Resumo:
Com o presente estudo, procura-se analisar as conseqüências processuais da inovação legislativa trazida à baila através da lei n º 10.444/ 2002, que introduziu em nosso ordenamento jurídico, mormente no § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, a fungibilidade entre as tutelas de urgência.
Palavras chaves: Tutela antecipada. Medida cautelar. Fungibilidade das tutelas de urgência. Permanência do processo cautelar.
Conceito e diferenciação das tutelas de urgência
O poder geral de cautela, estipulado no artigo 798 do diploma processual pátrio, destinado a garantir o resultado útil de um processo, na hipótese de inexistência de previsão cautelar específica, passou a ter finalidade diversa na prática forense, sendo utilizado como técnica de sumarização da tutela jurisdicional definitiva, ou seja, como cautelar satisfativa.
Assim, conforme afirma Gilson Delgado Miranda, imperiosa era a modificação legal, a fim de evitar o ferimento das garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (2004, p. 789):
"(...) Pela via cautelar acabava-se adotando solução para o litígio, sem as garantias do devido processo legal, especialmente o contraditório e a ampla defesa. Daí a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipação dos efeitos da tutela, modalidade de medida de urgência. Essa preocupação faz-se necessária, principalmente se considerarmos os princípios do contraditório e ampla defesa, pois toda tutela urgente é fundada em cognição sumária e acaba implicando, em maior ou menor extensão, limitação a essas garantias constitucionais do processo. O abuso da tutela antecipada ocorreu não só no Brasil. Em países onde existe regra semelhante ao nosso art. 798, também se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar, para concessão de tutelas urgentes não cautelares".
Ante o abuso propugnado, fez-se necessária a criação do mecanismo de antecipação de tutela e, posteriormente, a fungibilidade das tutelas de urgência.
Nos dizeres de Elias Marques Medeiros Neto (2003):
"Em função da utilização excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo, afastando-se, por diversas vezes, da defendida natureza instrumental do provimento acautelatório, houve a instituição, através da Lei nº 8952/1994, do artigo 273 do Código de Processo Civil, o qual disciplina a Tutela Antecipada".
Como já afirmado, o critério para a distinção das tutelas emergenciais é o da referibilidade. Entretanto, muitos são os casos encontrados numa denominada "zona cinzenta", visualizando-se uma tendência doutrinária e jurisprudencial de se abusar de tecnicismos para distingui-las. As diferenças teóricas entre tais medidas não são facilmente identificáveis no cotidiano prático.
Tal situação é explicitada por Luiz Rodrigues Wambier (2002, p. 32):
"Muitas medidas encontram-se em uma "zona cinzenta", entre o terreno inequivocadamente destinado à tutela conservativa e aquele outro atribuído à antecipação. Estabelece-se, em virtude disso, verdadeira "dúvida objetiva", semelhante à que autoriza, no campo dos recursos, a aplicação do princípio da fungibilidade. Assim, em casos urgentes, o juiz não pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela não foi requerida pela via que considera cabível. Nessa hipótese, se presentes os requisitos, o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e, se for o caso, mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta".
Por essa razão, o legislador, através da lei 10.444/ 02, estipulou a fungibilidade. A noção de fungibilidade está diretamente ligada à idéia de substituição, inerente ao atual contexto do processo civil de resultado. Tal mudança legislativa demonstrou a necessidade de aproximação das tutelas urgentes, a fim de que recebam o mesmo tratamento jurídico.
Neste diapasão, pode o julgador conceder a medida mais adequada ao caso concreto, sendo irrelevante um eventual equívoco do requerente na formulação do pedido em juízo.
Via de mão dupla
Inobstante existam entendimentos de doutrinadores de que o § 7º do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do processo cautelar na atividade jurisdicional, posto ser mais cômoda e barata a utilização da antecipação de tutela, esta não é a opinião mais acertada.
Em primeiro lugar, deve ser compreendido que, as tutelas antecipada e cautelar são diferenciadas e possuem finalidades estanques. Assim, seria impossível se admitir que o processo cautelar não tenha mais cabimento em nosso ordenamento jurídico.
Embora possa ter sido um pouco diminuída a sua utilização, o processo cautelar não perdeu o seu objetivo. Nos dizeres de Bruna Timbó (2005):
"Realmente, impossível negar que, conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princípio da fungibilidade das medidas, escoar-se-ia um pouco do conteúdo material das medidas cautelares. Contudo, ainda restarão ao processo cautelar autônomo três utilidades, quais sejam a ação cautelar incidental, tendo em vista a necessária estabilização da demanda acautelada que já fora ajuizada e, também, como forma de não tumultuar o processo com o novo requerimento; nas hipóteses em que a ação cautelar é daquelas que dispensam o ajuizamento da ação principal, exatamente por não se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva; e, por fim, nas hipóteses em que, analisando o caso concreto, seja de maior eficácia, devido à urgência, o ajuizamento de ação cautelar visando resguardar os direitos da parte".
E consoante a jurisprudência de nossos tribunais:
"Com efeito, a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o parágrafo 7º, no art. 273, do Código de Processo Civil, criou a regra de fungibilidade processual recíproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatórias, de modo a permitir ao juiz a conversão do pedido de tutela antecipada em medida cautelar, com o processamento desta em autos apartados. Com esta nova disposição, tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar, pois a Lei antes mencionada não visou impedir o ajuizamento de cautelares. Embora a existência de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporação do instituto da antecipação de tutela por nossa legislação processual, não mais se justificaria o ajuizamento de cautelar, quando o provimento da liminar pode ser obtido na própria ação de conhecimento, mediante antecipação da tutela, tenho que compete à parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir." (www.tj.rs.gov.br. Agravo de Instrumento n°70007523038. Relator - Nereu José Giacomolli - nona câmara cível)
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLÉIA. PEDIDO DE INTERVENÇÃO. ARTIGO 273, § 7º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.I - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte, a regra do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil, que determina a retenção do recurso especial, admite temperamentos, sob pena de se tornar inócua a ulterior apreciação da questão pelo Superior Tribunal de Justiça. II - Apesar de se ter deferido, em caráter liminar, a intervenção na pessoa jurídica, cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembléia, já à época em que proferida a decisão, doutrina e jurisprudência vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes, tendência que culminou com a inserção do § 7º no artigo 273 do Código de Processo Civil pela Lei nº 10.444/02. III - Tal providência se justifica em atendimento ao princípio da economia processual, haja vista que nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que não podem ser tratados como sendo absolutamente distintos. Trata-se, diversamente, de duas categorias pertencentes a um só gênero, o das medidas urgentes". (RESP 202740 / PB ; RECURSO ESPECIAL 1999/0008245-1. Ministro CASTRO FILHO. TERCEIRA TURMA. DJ 07.06.2004 p.00215).
A real lição contida neste preceito é de que, no contexto do processo civil de resultado, deve ser admitido um sincretismo jurídico, a fim de se garantir a efetividade do processo. Atualmente, não pode ser perdido tempo discutindo a separação entre os processos ou formalismos inócuos, mas, pelo contrário, impera-se a busca pela realização material da justiça.
Conclusão
Com o advento da lei 10.444/02 fora expressamente admitida a fungibilidade das tutelas de urgência, atendendo aos anseios doutrinários e jurisprudenciais, haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se caracterizam como espécies de um mesmo gênero e que, desta forma, melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade do acesso à justiça. Todavia, não foi mitigado o processo cautelar, uma vez que seus objetivos e finalidades são distintos do fenômeno da tutela antecipatória. Assim, o que pretendeu o legislador não foi, de modo algum, excluir a realidade cautelar, mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessão de medidas de emergência e prejudicasse o direito de muitos cidadãos, bem como a utilização de cautelares satisfativas, que desvirtuavam o processo civil.
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