RESUMO
O empreendedorismo é um fenômeno que ocorre no Brasil, e tem aumentado significativamente tanto em razão da redução do número de postos de empregos nas grandes empresas quanto em razão da estabilização da economia. Neste cenário, o empresário individual tem campo de atuação reduzido, em razão do risco em que coloca seu patrimônio pessoal quando se lança na atividade empresarial. Seu patrimônio e o da empresa são considerados como um só, o que pode comprometer seu bem estar pessoal, e serve de incentivo negativo à criação de novos empreendimentos. Para se chegar a limitação da responsabilidade, utiliza-se artifícios como a constituição de sociedade limitada onde um sócio detém o controle e a administração da empresa, haja vista que detém a maioria esmagadora do capital social. Forja-se assim em sociedade fictícia. A adoção da Sociedade Unipessoal seria o instrumento adequado para o empreendedor que pretende limitar a sua responsabilidade ao negócio comercial. Já adotado em outros ordenamentos jurídicos, no Brasil existe apenas na figura da empresa pública e na subsidiária integral. O projeto de lei que previa a sua instauração foi arquivado. É, porém, perfeitamente possível no nosso ordenamento, atendendo tanto a interesses empresarias quanto sociais.
Palavras-Chave: Empresarial – Comercial – Sociedade – Unipessoal – Empresário Individual – Responsabilidade Limitada.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÂO. 2. EMPREENDEDORISMO NO BRASIL. 3. CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. 3.1 A Capacidade Jurídica. 3.2 Os Impedidos de Exercer a Empresa. 4. PERSONALIDADE JURÍDICA. 4.1 Extinção da Pessoa Jurídica. 5. AS SOCIEDADES FICTÍCIAS. 6. A SOCIEDADE UNIPESSOAL. 6.1 O Nomen Iuri. 6.2 O Projeto de Lei 2730/03. 7. A UNIPESSOALIDADE NO BRASIL – EMPRESA PÚBLICA E SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. 8. A SOCIEDADE UNIPESSOAL EM OUTROS ORDENAMENTOS JURÍDICOS. 9. A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO UNIPESSOAL. 10. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
1. INTRODUÇÃO
O incentivo à criação de micro e pequenas empresas mostra-se em nosso país como uma forma de criação de empregos e de desenvolvimento econômico. As micro e pequenas empresa já encontram incentivos na nossa legislação, incluindo medidas protetivas.
A empresa individual e o empresário são um ente uno. Não se distingue entre a pessoa física e a jurídica. Em razão disso, encontramos um grande problema de ordem patrimonial. A responsabilidade do empresário individual é sempre ilimitada, de forma que seu patrimônio pessoal fica sempre desprotegido em razão da sua atividade.
Outros benefícios advêm da personalidade jurídica, porém, indubitavelmente, a separação patrimonial é o maior deles. A diminuição do risco empresarial ao montante dedicado ao negócio é fator determinante para o fomento a atividade comercial.
2. EMPREENDEDORISMO NO BRASIL
Durante toda a história do Brasil, desde o descobrimento até os dias atuais, o nosso povo enfrentou todo tipo de dificuldade e obstáculos. Sempre houve "uma pedra no caminho" dos brasileiros. No entanto, sempre fomos pessoas de grande imaginação, força de vontade e capacidade de realizar nossos sonhos, superar os obstáculos.
Um obstáculo que se acentuou nas últimas décadas é o desemprego. Com as instabilidades da economia, associadas à modernização e mecanização das indústrias, o número de postos de emprego vem diminuindo constantemente. Vez ou outra se comemora pequenos retrocessos nos índices de desemprego, mas nunca tão expressivos quanto os de desemprego.
No entanto, não se deve confundir emprego com trabalho. O emprego é apenas uma relação entre pessoas, uma que organiza o trabalho (força empreendedora) e outra que realiza o trabalho, vendendo seu esforço físico ou mental para a outra que detém a capacidade organizacional. Já o trabalho é o esforço humano dotado de um propósito para se alcançar um fim determinado.
Queremos dizer que o fim do emprego não significa o fim do trabalho. Uma forma de circular e produzir bens e gerar riquezas é o empreendedorismo. Empreendedor, para a economia, é aquele fundador de uma empresa ou entidade, aquele que constrói tudo a duras custas, criando o que ainda não existia, que faz de si mesmo o centro do seu trabalho, não dependente de outros para se situar no mercado.
Para o professor Robert Menezes, empreendedorismo é "aprendizagem pessoal, que, impulsionado pela motivação, criatividade e iniciativa, busca a descoberta vocacional, a percepção de oportunidades e a construção de um projeto de vida ideal (MTC – Metodologia para Gestão do Processo de Formação Empreendedora em Universidades – Lócus Científico, 2007, vol. I, p. 72)".
Podemos ainda afirmar que o empreendedor é aquele que enxerga uma oportunidade e dela gera um negócio, capaz produzir e circular riquezas, assumindo os riscos da atividade empresarial.
O incentivo ao empreendedorismo é então compreendido como uma importante forma de fomento ao crescimento econômico de um país, inclusive capaz de gerar não só riquezas, mas também empregos e a circulação de bens e serviços.
No Brasil, a partir da década de 90, o empreendedorismo ganhou força, principalmente em razão da estabilidade da economia, e do competitivismo com a entrada dos produtos importados. O governo deu início a uma série de reformas visando o controle da inflação, o equilíbrio do mercado e o ajuste da economia, gerando, inclusive, boas repercussões no campo das relações internacionais.
Uma das medidas para fomentar o empreendedorismo foi o tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. Estas gozam de incentivos fiscais, simplificação contábil e ausência de exigência de formalismo dos seus atos gerenciais. Gozam ainda de facilitação no aceso ao crédito e preferências nas licitações. A Lei Complementar 123/2006 é a positivação do entendimento que o incentivo ao empreendedorismo é um ponto forte para o desenvolvimento do país.
Uma outra forma de fomento à atividade econômica seria a adoção das chamadas "Sociedades Unipessoais". São aquelas pessoas jurídicas formadas por apenas um sócio, com grande capacidade de empreender e disposição para aportar recursos a um fim empresarial.
A principal característica desse tipo societário seria dar a oportunidade ao empresário individual de destacar parte do seu patrimônio para dedicar a empresa, preservando o seu particular. A instituição de leis que garantam ao empreendedor individual a separação patrimonial é de grande valia e mecanismo para alavancar o crescimento econômico.
A necessidade do incentivo ao empreendedorismo através da limitação da responsabilidade pode ser traduzido nas palavras da advogada Érica Camossi:
Destarte, o direito deve sim estabelecer mecanismos de limitação de perdas para fomentar a exploração da atividade econômica, já que os bens e serviços necessários ou úteis à pessoa humana produzem-se em empresas (Revista Consultor Jurídico, 11/07/2006).
Dados estatísticos revelam que no ano de 2008, até setembro, tinham sido inscritas na Bahia 13.722 empresas individuais, contra 11.897 sociedades limitadas [01]. No Brasil, entre 1985 e 2005, esse número chega a 4.569.288 empresas individuais constituídas, e 4.300.257 sociedades limitadas [02]. Ainda sendo largamente utilizado o artifício das "sociedades fictícias" [03], esses números revelam que o brasileiro prefere evitar as demandas entre sócios, e colocar em prática sua veia empreendedora.
Esses números não revelam apenas isso, mas também a posição de destaque mundial em relação ao empreendedorismo, sendo um dos países de melhor colocação no ranking de países empreendedores.
Assim sendo, reforçamos a afirmação que a criação das Sociedades Unipessoais é um incentivo ao empreendedorismo, já que o risco da atividade empresarial não deve atingir o patrimônio particular do empreendedor, fator este que faz com que ele se retraia e desista de se lançar no mercado.
Em arremate de conclusão, para se verificar a necessidade da implantação da Sociedade Unipessoal num país onde o empreendedorismo é fator determinante do bem estar da população, faço minhas as palavras de George Bernard Shaw:
Alguns homens vêem as coisas como são, e perguntam: ‘por quê?’. Eu sonho com as coisas que nunca existiram e pergunto: ‘por que não?’.
3. CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
O simples fato de praticar algum ato de mercancia não caracteriza a pessoa como empresário ou comerciante. Faz-se mister a presença de determinados requisitos para a consolidação desta condição.
Waldemar Ferrera, (apud Waldo Fazzio Junior, pg. 48. 2003) elencava quatro fatores para determinar a condição de "comerciante de direito", a saber: (a) a livre administração de sua pessoa e bens; (b) a profissionalidade habitual da mercancia; (c) a matrícula; (d) a ausência de proibição expressa.
Tais requisitos são encontrados discriminados na própria legislação, de forma expressa, a exceção do item (a), que nos serve para determinar a pessoa do empresário. Em outras palavras, equivaleria a separar o comerciário (mero trabalhador do comércio) do comerciante. O primeiro exerce uma profissão habitual ligada à mercancia, entretanto, sem dispor de patrimônio próprio ou investimento em atividade econômica. Trata-se de um mero agente do empresário em suas negociações, quando este não o faz pessoalmente.
Os demais requisitos serão tratados individualmente, pois consubstanciam-se em formalidades necessárias à condição de empresário.
Para Waldo Fazzio Junior, o empresário individual se caracteriza pela reunião de cinco elementos:
- capacidade jurídica;
- ausência de impedimento legal para o exercício da empresa;
- efetivo exercício profissional da empresa;
- regime jurídico peculiar regulador da insolvência; e
- registro.
Como se pode notar, existem pontos comuns para o entendimento da delimitação do conceito de empresário individual. Outro ponto chave, decorrente da própria definição apresentada pelo artigo 966 do Código Civil, e muito bem agregado por Fran Martins (2008, p. 84), é o intuito de obter lucro. Atividade econômica organizada pressupões a finalidade lucrativa ou outro resultado econômico, já que a destinação é a criação de riqueza e circulação de capital. A circulação de capital se dá na forma de moeda, bens ou serviços.
A qualidade de comerciante ou empresário é definida e caracterizada de diversas maneiras, nos diversos sistemas legislativos existentes no mundo. Para o aprofundamento da caracterização do empresário, é interessante citar alguns países de maior influência para o direito brasileiro.
No direito francês, em razão de disposição do próprio código, os comerciantes são definidos, segundo o artigo primeiro, como "as pessoas que exercem atos de comércio e deles fazem profissão habitual". Da simples leitura, chega-se aos dois requisitos para a caracterização como comerciante: o exercício de atos de comércio e a profissionalidade habitual. Da profissionalidade habitual extrai-se a necessidade do intuito especulativo, ou seja, a obtenção de lucro como decorrente da atividade, de forma regular.
No Brasil, até a adoção pelo Código Civil de 2002 da teoria da empresa, a teoria dos atos do comércio, presente no Código Comercial ora revogado em sua primeira parte (Do Comércio em Geral), a definição de comerciante era similar à do código francês, embora apenas na orientação da necessidade dos atos do comércio, já que divergente na delimitação da classe comercial. Outras legislações caracterizaram o comerciante de forma derivada ao sistema francês, tais como os sistemas belga, holandês, o húngaro, o austríaco e o português de 1888.
O código espanhol de 1829, eivado de sentido corporativo, conotava os privilégios conferidos a esta classe, reputada pela própria definição como uma classe especial, senão vejamos no artigo 1º daquele código:
"Reputam-se comerciantes as pessoas que, tendo capacidade legal para exercer o comércio, se hajam inscrito na matrícula dos comerciantes e tenham por ocupação habitual e ordinária o tráfico mercantil, fundado nele o seu estado político".
A ocupação habitual e ordinária determinava a necessidade da profissionalidade e habitualidade, para a sua caracterização. A necessidade da matrícula dos comerciantes permitia a estes a finalidade de poder gozar dos privilégios conferidos à esta categoria.
Embora substituído por um novo código, em 1885, afastando o corporativismo, o código espanhol primitivo influenciou outros sistemas como o de Costa Rica, Uruguai e Equador, onde continuava-se tratando os comerciantes como uma classe especial, diferida das demais. Mesmo o código comercial brasileiro de 1850, com supedâneo no código português de 1833, seguiu a mesma linha, para definir a necessidade do registro como limitador do mundo privilegiado dos comerciantes. Seu artigo 4º instituía que " ninguém é reputado comerciante, para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais de Comércio e faça da mercancia profissão habitual".
O trecho "[...] gozar da proteção que este código liberaliza [...]" torna claro o caráter corporativista do sistema brasileiro, em consonância com o espanhol primitivo, e que neste ponto diferia do francês, de cunho liberal, principalmente em razão da Revolução Francesa e dos princípios de Liberte, Égalité et Fraternité disseminados naquela conjuntura política.
O sistema alemão, através do código de 1897, ainda em vigor, utiliza um sistema abrangente para a caracterização do comerciante. Da leitura dos artigos 1º e 2º, tem-se que o comerciante tanto é aquela pessoa que pratica profissionalmente a mercancia (diante das características enunciadas no próprio artigo, quais sejam os atos de comércio) quanto os que estão inscritos no Registro de Comércio, ainda que não pratiquem os atos de mercancia.
É um sistema diverso dos demais pois, ao mesmo tempo que dispensa o registro para caracterizar o comerciante, caracteriza-o com o simples registro.
O código italiano de 1887 seguiu os passos do código francês, donde os comerciantes eram "os que exercitavam atos de comércio, por profissão habitual e as sociedades comerciais" (art. 8º).
Influenciando o sistema brasileiro, em 1942 o Código Civil italiano unificou formalmente os diplomas civis e comerciais. Essa unificação já ocorria materialmente, em razão de ambos serem vertentes do direito privado.
Este código saiu do embasamento dos atos do comércio como guia para a definição do comerciante e adotou a teoria da empresa, dando objetividade ao conceito e às características do empresário.
Segundo o código civil italiano, empresário é "aquele que exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim da produção ou da troca de bens ou de serviços" (art. 2.082). Verifica-se que o conceito é mais abrangente do que o de comerciante, pois foca na empresa, e não na pessoa que pratica ato de comércio, a sua definição.
Assim sendo, o prestador de serviço se enquadra na categoria de empresário, bem como o produtor rural, o pecuarista, etc. O conceito é mais abrangente do que o de comerciante, já que centrado na empresa, e não mais nos atos do comércio.
Não podemos esquecer que, ainda que conte com estabelecimento próprio, empregados e colaboradores, o empresário individual não detém diferença entre o seu patrimônio e o da empresa.
O registro obrigatório, assim como no caso do código espanhol de 1829, é delimitador da condição de empresário, como se verifica nos artigos 2.195 e 2.196. São necessários os pré-requisitos da prática habitual das atividades de empresário e a inscrição, conferindo o privilégio de uma classe especial, delimitada. Assim o é, o sistema adotado no Direito brasileiro.
3.1 A Capacidade Jurídica
O artigo 5º do Código Civil defini que a pessoa se torna capaz aos 18 (dezoito)anos, estando apta para todos os atos da vida civil. O artigo elenca ainda as hipóteses de cessação para os menores de dezoito anos. Nesse diapasão, o entendimento da capacidade para ser empresário.
De acordo com artigo 972 do mesmo diploma legal, a capacidade para ser empresário é determinada por duas condições. A primeira, como já dissemos, é a mesma capacidade civil que já dissemos. Além disso, para exercer a mercancia, também se faz necessário a inexistência de impedimento. Os impedimentos legais serão tratados mais a frente.
A empresa também poderá ser exercida por emancipado. Por emancipação como uma espécie de instituição da maioridade antes dos dezoito anos, ou seja, a cessação da incapacidade para o menor.
O inciso V do artigo 5º do Código Civil confere a emancipação "pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria". Economia própria é um conceito abundante de sentidos, que pode ir desde a economia separada dos pais, ainda que oriundo da economia destes, até aqueles obtidos pelo menor como fruto do seu próprio trabalho, passando ainda pelas hipóteses de doações e heranças. A emancipação é um ato irrevogável.Vale salientar que o emancipado, em razão da idade, não pode ser responsabilizado penalmente por atos praticados no exercício da mercancia.
Também o incapaz poderá exercer a mercancia. O exercício da empresa se dará por meio de representante ou assistente. Ocorre nos casos em que continuará a empresa anteriormente exercida por ele enquanto capaz, se anteriormente o for; dará continuidade a empresa exercida por seus pais ou no caso de herança, quando exercida pelo autor da mesma. Ainda assim, é necessária a concessão de autorização judicial através de alvará para o exercício através do representante ou assistente.
3.2 Os Impedidos de Exercer a Empresa
Algumas condições exigem condição especial para o seu exercício. V. g., não pode atuar como advogado aquele que não tem diploma em Direito. Assim o é com os comerciantes, onde se exige o habitualismo e o profissionalismo.
Assim também, no sentido contrário, existem aqueles que são impedidos de exercer a empresa, embora plenamente capazes no âmbito civil. Aparentemente uma contradição, a capacidade não é suficiente, pois para ser empresário este não deve estar impedido por força da lei. Essas restrições se dão em razão da função que exercem, decorrente de motivos de ordem pública.
Nas palavras de Carvalho de Mendonça, "desde que se sabe que, sendo a proibição uma restrição ao exercício de um direito, deve ser expressa (1946, v. 1, p. 119)". Portanto, essa proibição decorre da lei, e não pode ser exemplificativa e nem usada por analogia. Toda a proibição tem uma fundamentação por interesse social ou econômico, ou mesmo por razões de ordem ou equilíbrio.
Assim, são impedidos de exercer a atividade comercial:
- Magistrados e membros do Ministério Público, pois o múnus da função jurisdicional é incompatível com o intuito de lucro e de angariar clientela, fatores que decorrem da atividade empresarial. A constituição veda a participação em sociedade empresária pois inadimite a conciliação destes atos com as funções inerentes ao exercício da empresa e da sociedade "[...] susceptíveis de granjear-lhes responsabilidade penal e responsabilidade civil ilimitada [...] (Fazzio Junior, W., 2003, p. 53)";
- Agentes públicos, pois em razão da Lei 8.112;90, só lhes é permitido participar como cotistas ou comanditários, sem, contudo, permitir-lhes atividades gerenciais, nem a empresa individual;
- Deputados e Senadores, como proprietários, controladores ou diretores, naquelas empresas que contratam com a administração pública ou que mantenha relações com pessoa jurídica de direito público, sob pena de perda do mandato (artigos 54 e 55 da Constituição Federal).
- Militares e Policiais, em razão da proibição expressa do artigo 29 da Lei 6.880/90. Para os militares, exercer a empresa ou participar da administração da sociedade empresária, ou simplesmente ser sócio (salvo como cotista ou acionista) constitui crime disposto no artigo 204 do Código Penal Militar;
- Leiloeiros, vedado o exercício direto ou indireto da empresa ou a constituição de sociedade empresária (artigo 36 do Decreto 21.891/32);
- Despachantes aduaneiros, em relação a manutenção de empresas de importação ou exportação, assim como não lhes é permitido comercializar mercadorias estrangeiras no país, nos termos do inciso I do artigo 10 do Decreto 646/92;
- Corretores, proibidos de qualquer espécie de negociação, como disposto no artigo 59 do Código Comercial (revogado em sua primeira parte pelo Código Civil), e repetido no artigo 20 da Lei 6.530/78;
- Prepostos, atuando na qualidade de empresário ou de administrador ou gerente para terceiros, nem participando, direta ou indiretamente, em operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de perdas e danos, de acordo com o artigo 1.170 do Código Civil;
- Médicos, no exercício simultâneo de empresa farmacêutica, conforme a Lei 5.991/73;
- Estrangeiros com visto provisório, pela própria condição de temporariedade da sua permanência no país, não podendo estabelecer empresa individual ou atuar como administrador ou gerente de sociedade (art. 98 da Lei 6.815/89), salvo se admitido temporariamente em regime contratual.
- Estrangeiros em certas atividades proibidas por lei, como já foi dito anteriormente, em razão da proteção e da supremacia do interesse nacional;
- Falidos não reabilitados, artigo 138 do Decreto-lei 7.661/46;
Vale ressaltar que leiloeiros e corretores são, de certa forma, empresários, sendo vedada outra atividade senão as de sua própria qualidade.
Outras proibições existem, sempre decorrentes da lei, como os ébrios habituais, os chefes dos Poderes Executivos da União, Estados e Municípios, o empregado, sem permissão do empregador, quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço (art. 482, "c" da CLT), etc.
O condenado criminalmente também era proibido de comerciar sob o regime do antigo código. Entretanto, a nova legislação só impede o exercício da atividade empresarial por condenado em crime falimentar, ou no crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial (v. g. a pena de interdição temporária para o exercício da empresa – artigo 47 do Código Penal).
Por fim, se faz mister ressaltar que os impedidos de exercerem a empresa, caso a exerçam, não praticam atos nulos, respondendo pelas obrigações contraídas (art. 973 do Código Civil) e tem tratamento de empresário informal e irregular. São cabíveis, inclusive, sanções na esfera administrativa, com repercussão na esfera penal, vez que a proibição não é relativa a empresa, objetiva, e sim relativa aos sujeitos.
