3 ENTIDADES FAMILIARES
Quando falamos em entidade familiar é comum sua associação com o instituto do casamento. Na verdade, como veremos, o casamento é apenas uma das formas de constituição de família, sendo, certamente, a mais usual delas. Contudo, isso não significa que outras formas de constituição de família como a união estável e a família mononuclear não desfrutem do devido prestígio e proteção em nosso sistema jurídico, vez que o escopo do Estado, em última análise, ao intervir no Direito de Família, é justamente garantir a saúde e a integridade dos envolvidos na relação. Neste capítulo, procuraremos abordar a evolução do conceito de família a fim de demonstrar a mudança de paradigmas experimentada por esta no decorrer de sua trajetória histórica, e, ainda, a importância que o afeto assume no contexto das relações familiares.
3.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
O conceito de família pode ser elencado entre os que mais sofreram influências sociais, e, por conseqüência, repercussões jurídicas com o decorrer do tempo. [84] Nunca se negou que a família constitui a base, o núcleo celular da sociedade, instituição donde emerge as primeiras relações sociais do indivíduo. Esta premissa, portanto, permanece inalterável.
Não resta dúvida de que, no decorrer da História, a sociedade acompanhou uma significativa extensão das relações fáticas abrangidas pelo conceito de família, já que durante séculos ficou reduzida às amarras do paradigma matrimonialista e patriarcal, envolto de preconceitos que deixaram (e as que não foram abandonadas ainda deixam) um número enorme de cidadãos à margem da tutela jurídica. [85]
Em sua evolução histórica, o significado de família assume características interessantes. No Direito Romano, a família podia ser concebida tanto em sentido lato como em sentido restrito. Pelo primeiro estavam compreendidos aqueles que mantinham entre si relação de parentesco, eram os clãs, conhecidos pelos romanos como gens. Incluía-se, por conseguinte, todos que pudessem ser reconhecidos pelos laços de sangue. Esse modelo desempenhou papel fundamental na organização social e jurídica das sociedades primitivas e também das sociedades de tipo feudal [86]. Já pelo segundo, insere-se tão somente o pai, mãe e filhos menores que viviam sob o mesmo teto. Seria a casa ou domus romana. Este último foi o modelo que predominou entre as sociedades individualistas, sobretudo, nas dos séculos XIX e XX, mantendo-se incólume, a tradição patriarcal, sem qualquer traço de matriarcado. A autoridade era exercida pelo pai ou pelo avô, jamais por figuras femininas. [87]
Vale acrescentar, igualmente, que a concepção de família, por forte influencia da Igreja, esteve atrelada, necessariamente, à noção de casamento, não havendo que se falar em família se a origem não fosse matrimonial. A Igreja passou a exigir, além da coabitação e do affectio maritalis para que formasse o casamento, e, por conseqüência, a família, a formalidade religiosa, isto é, casamento religioso [88]. De maneira que "homem e mulher selam a sua união sob as bênçãos dos céus, transformando-se numa só entidade física e espiritual e de maneira indissolúvel [89]".
Não obstante a primeira vista pareça absurdo, o esteriótipo cristão de família que não admitia seu surgimento fora do contexto do casamento teve guarida nos Ordenamentos do Séc. XX. No Brasil, por exemplo, conforme listou Adriana Mendes Oliveira Castro [90], a evolução constitucional foi a seguinte:
Constituição Federal de 1937: "Art. 124 – A família, constituída pelo casamento indissolúvel, [...]"
Constituição Federal de 1946: "Art. 163 – A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel, [...]"
Constituição Federal de 1967: "Art. 167 – A família é constituída pelo casamento [...].
§ 1° O casamento é indissolúvel".
Constituição Federal de 1969: "Art. 175 – A família é constituída pelo casamento [...]
§ 1° O casamento é indissolúvel".
Em 1977, apesar da grande polêmica e da resistência imposta à época, foi aprovada a Lei do divórcio, resultante da Emenda Constitucional n ° 9/77, que alterava o § 1° do era. 175 da Constituição Federal de 1969. A partir de então, o divórcio - assim com a morte de um dos cônjuges - põe fim ao vínculo matrimonial.
Em 1988, nova mudança foi introduzida coma Carta Magna que reconhece como entidade familiar aquela formada pela união estável. O princípio da igualdade entre homem e mulher altera o conceito social de casamento.
Repare que até segunda metade do séc. XX ainda vigia entre nós a norma que prescrevia ser o casamento indissolúvel. Isto significa que se a instituição do casamento só se rompia com a morte de um dos cônjuges, ficando, até então, o conceito de família atrelado ao casamento.
Foi preciso admitir a possibilidade de dissolução do vínculo do casamento pelo divórcio, para que, deste modo, fosse possível discutir novas formas de constituição de família. É de bom alvitre ressaltar que essa ruptura não se deu automaticamente, mas foi fruto de enorme empenho de parte mais liberal da sociedade, e, sobretudo, da doutrina, que já vinha questionando a sistemática vigente. Como se vê, o texto Constitucional de 1988 veio para compatibilizar o conceito jurídico com o social de família, já que, conforme lição do ilustre professor Orlando Gomes: [91]
Os fatores metajurídicos influentes na disciplina jurídica da família (éticos, religiosos e sociais) integrando e acomodando o seu regime legal, são ao mesmo tempo os alicerces de sua eficácia, sabido que nenhum tratamento legislativo de família se impõe e perdura se é orientado em oposição radical aos valores da época, e o repele, em outras palavras, a consciência social.
Assim, o constituinte originário procurou deixar bem claro o enfoque protetivo dado à família, aqui em seu sentido plural e não mais meramente singular, admitindo expressamente que o casamento não é o único meio de se constituir família, mas apenas uma das formas que, por regra, traduz-se em maior segurança jurídica para os envolvidos, motivo pelo qual deve a lei facilitar a conversão da união estável em casamento. Não se pode olvidar que dado à relevância que a família assume no contexto social, a proteção do Estado se torna imperiosa. Nas palavras do Ministro da Justiça da Itália, Rocco, apud, Orlando Soares [92]:
O Estado deve dirigir, constantemente, e com o máximo de interesse, a sua atenção sobre a instituição ético-jurídica da família, centro de irradiação de toda a vida civil. No seio da comunidade familiar, os pais, por suas palavras, e mais ainda pelo seu exemplo, modelam a alma do filho, que será o cidadão de amanhã. Segundo o ambiente moral, sadio ou viciado, que encontrar no lar paterno, verá ele crescer em si a planta do homem de bem, ou, ao contrário, nele deitará raízes a triste e envenenada planta do futuro delinqüente.
Com efeito, foi ante a essa necessidade peculiar da família de reclamar proteção máxima, que ao tratar do assunto foi dada a seguinte redação ao art. 226 da Constituição Federal, in verbis:
Art. 226 – A família base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§1° O casamento é civil e gratuita a celebração.
§2° O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei.
§ 3° Para efeito de proteção do Estado é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§4° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Infere-se, destarte, que, ao contrário da sistemática anterior, a família não mais se constitui apenas pelo vínculo do casamento, mas também pelo vínculo da união estável e da família mononuclear [93]. Abandonou-se, então, aquele modelo de família eminentemente patriarcal acolhido pelo Código Civil de 1916, que se calcava na hegemonia do poder do pai, na hierarquização das funções de seus membros, pela desigualdade de direitos entre homens e mulheres, pela desconsideração de outras entidades familiares que não o casamento e pela primazia dos interesses de caráter patrimonializante [94]. Segundo análise do professor da Universidade Federal de Alagoas, Paulo Luiz Netto Lobo [95]:
(...) a família atual recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de um grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. Sendo assim, é exigente de tutela jurídica mínima, que respeite: a liberdade de constituição, convivência e dissolução.
Em artigo publicado, a ilustre Desembargadora do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias [96], arremata:
A evolução dos direitos de família segue a trajetória da própria família. A tentativa de manter a estrutura da sociedade pela sacralização do vínculo matrimonial levou ao engessamento do afeto em um casamento indissolúvel. O modelo hierarquizado, conservador e patriarcal foi desastroso e sofreu severo golpe quando as uniões extramatrimoniais passaram a desempenhar significativo papel social, o que ensejou o rompimento de alguns paradigmas.
Emerge agora novo conceito de família, que tem como elemento identificador a afetividade. O alargamento do conceito de família para além do casamento acabou permitindo o reconhecimento de outras entidades familiares.
Assim, emerge tanto em sede de doutrina como na jurisprudência, vozes propugnando reconhecimento de outras entidades familiares além daquelas expressamente previstas na Carta Magna de 1988, mas que ainda assim estão compreendidas implicitamente pelo texto constitucional, sobretudo, quando se tem em vista uma interpretação sistemática e teleológica, conforme se verifica na ementa [97] abaixo:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. MÓVEIS GUARNECEDORES DA RESIDÊNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATÁRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. LEI 8.009/90, ART. 1º E CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 226, § 4º. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 - O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1º da Lei 8.009/90 e 226, § 4º da CF/88, agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, destarte, proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência.
2 - Recurso especial conhecido e provido. (grifo nosso)
Procurando apresentar um conceito amplo de família, em consonância com sua macrofunção e que leve em conta essas novas perspectivas sobre o tema, Taís Castilho [98], escrevendo a respeito do Congresso Internacional Co-Educação de Gerações, realizado no SESC São Paulo, em outubro 2003, chegou a seguinte conclusão:
A família é um sistema complexo de relações, onde seus membros compartilham um mesmo contexto social de pertencimento. A família é o lugar do reconhecimento da diferença, do aprendizado de unir-se e separar-se, a sede das primeiras trocas afetivo-emocionais, da construção da identidade. É a matriz: na família nascemos na família morremos!
(...) É no cenário familiar que aprendemos a nos definir como diferentes e enfrentar os conflitos de crescimento.
Podemos também definir uma família como um grupo que vive junto pela paixão de estar junto, onde uns entram e outros saem, num aprendizado constante de mudança e atualização da rede de afetos. É no seu seio que vivemos as nuances do amor intercaladas no aprendizado de unir-se e separar-se, mudando nossos jeitos de estar com as mesmas pessoas no decorrer de toda nossa vida. É o lugar da primeira relação, da primeira mulher, do primeiro homem, da dor da primeira separação.
Mister, assim, que uma instituição tão importante com essa aqui tratada, independentemente de sua forma de constituição, possa ser capaz de oferecer ao indivíduo ambiente saudável e sereno, a fim de que o bem-estar gozado no seio da família possa servir de suporte, para que cada um possa refletir, no contexto das relações sociais, princípios e valores adquiridos nesse convívio que permitam e contribuam para um mundo melhor.
Nessa linha, trataremos a seguir das formas mais usuais de constituição de entidades familiares, quais sejam: o casamento e a união estável.
3.1.1 CASAMENTO
Segundo Gilissen [99], do séc. V ao séc. IX, vão se confrontar, na Europa ocidental, três diferentes concepções de casamento. São elas oriundas do direito romano, do direito germânico e do direito cristão. Na tradição romana, o instituto do casamento era ato tipicamente consensual, de natureza privada e contratual, além de monogâmico, em que os esposos decidiam ser marido e mulher, sem qualquer formalismo, sendo sequer exigida a coabitação. Já os germanos, além de monogâmico como os romanos, conheceram as formas de casamento por rapto e por compra. No primeiro o homem simplesmente raptava a mulher de outro grupo familiar e para evitar a vingança de outro grupo procurava transigir com ele. A forma mais usual era a segunda em que o marido adquiria a mulher mediante pagamento de preço, que variava segundo os costumes e tradições da época.
Por fim, havia o modelo cristão, que estendeu suas influencias até os dias atuais. Aqui a razão para o casamento está no amor mútuo dos cônjuges. Inicialmente, a Igreja não impunha formalidade para o casamento, mas, com a evolução dos direitos laicos, ela começará a interferir a fim de fazer prevalecer sua concepção. Empenhada em tal intento, a Igreja Católica vai lutar contra o concubinato, punir o rapto com a morte e apregoar a prevalência do consentimento do esposo, bem como proibir a bigamia. Outrossim, o casamento entre parentes muito próximos não foi permitido, como também ficou vedado contrair novo matrimonio se houvesse outro anterior não dissolvido. Esse modelo cristão contribuiu, como se vê, para formação do modelo familiar estritamente patriarcal [100].
Já no direito canônico da Baixa Idade Média, o casamento tido como um contrato firmado por dois indivíduos de sexos diferentes, sem intervenção de terceiros e de exigência prévia de formalidades a serem observadas. Contudo, embora não se questionasse o caráter consensual do casamento, passou a ter divisão de pensamentos na própria Igreja se somente o consenso era suficiente para perfazer o vínculo do casamento ou se seria exigido para sua validade a consumação carnal. Procurando manter um consenso o papa Alexandre III (no fim do séc. XII) irá impor a doutrina de que se houver a consumação carnal o casamento é indissolúvel, caso contrário, por ter se realizado somente perante a Igreja, poderia, em tese, ser dissolvido. Essa doutrina perdurará até o Concílio de Trento, em que São Tomás de Aquino irá propugnar que o casamento possui sim caráter consensual e independe de consumação carnal ou qualquer formalidade para sua validade [101].
O grande problema enfrentado pela Igreja em razão dessa doutrina de São Tomás de Aquino, mormente, pela dispensa de formalidade, foi que se tornaram muito numerosos os casamentos clandestinos. Procurando dar fim a este problema em 1215 (Concílio de Latrão) regras que determinava que cometia pecado aquele que se casasse clandestinamente, sem a benção nupcial. Mas como as sanções eram puramente canônicas, muitos ainda continuavam se casando clandestinamente, o que forçou a Igreja a elaborar a teoria dos impedimentos. Alguns impedimentos, conhecidos como dirimentes, por exemplo, a idade (catorze anos para os homens e doze para as mulheres), disparidade de culto, casamento anterior não dissolvido, erro acerca da identidade da pessoa, acarretavam a nulidade do feito, enquanto outros, ditos proibitivos, conduziam apenas a penalidades espirituais. Mais tarde, O Código Civil Napoleônico irá se valer desta distinção canônica [102].
Com algumas mudanças, aqui não ressalvadas por não constituir objeto do presente trabalho, o casamento passou, sobretudo, após a Reforma, ser regrado exclusivamente pela Igreja em diversos países do mundo. Mesmo criticada por Lutero, prevalecerá a regra indissolubilidade absoluta do vínculo sacramental. O casamento torna-se um contrato solene, com exigência de formalidades estabelecidas pela Igreja para sua validade [103].
Todavia, após a Reforma se intensificaram as criticas dirigidas à intervenção legislativa e judiciária da Igreja no regramento do instituto do casamento, apregoando-se a secularização da matéria. Essas vozes tiveram maior ressonância nos países protestantes que nos séculos XVI e XVII tiveram legislação tratando do assunto. Na Inglaterra o casamento civil foi introduzido em 1651, já nos países católicos essa iniciativa será observada somente na segunda metade do séc. XVIII, em especial, após a Revolução Francesa. Alguns países, como a Espanha, somente eram reconhecidos os efeitos civis decorrentes do casamento realizado perante um sacerdote. Mas na grande maioria dos países europeus solidificou-se a secularização do casamento, que passou a ser contrato solene, realizado na presença de oficial e de natureza estritamente civil [104].
No Brasil, o processo foi bem mais lento. No período colonial, havia observância total das regras disseminadas pelo Concílio de Trento. Nem mesmo a independência do Brasil culminou com a laicização. A Constituição de 1824 adotava no art. 5°, como religião oficial do país, o catolicismo, e, como esperado, deixava o casamento a cargo da Igreja [105].
Somente com a proclamação da República é que fora instituído o casamento laico. A partir de então, através do Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, cujo autor foi Ruy Barbosa, foi esclarecido que, querendo os nubentes, a cerimônia religiosa deveria ser sempre precedida do casamento civil. Deste modo, o casamento válido passa a ser o civil [106].
É importante que se diga que essa mudança no Brasil enfrentou resistências. Muitos se recusavam a realizar a cerimônia religiosa depois do ato civil, sendo, inclusive, necessário a edição do Decreto n° 521, de 16 de junho de 1890, que dizia: "O ministro de qualquer confissão, que celebrar as cerimônias religiosas do casamento antes do ato civil, será punido com seis meses de prisão e multa correspondente à metade do tempo." [107]
De qualquer modo o texto Constitucional de 1891 manteve-se firme na separação entre Estado e Igreja e estabeleceu em seu art. 72 que somente era reconhecido o casamento civil. Por óbvio, o catolicismo deixou de ser a religião oficial da nação. Na Constituição de 1934, fora previsto o casamento religioso com efeitos civis, sendo exigido, para sua validade, a observância dos preceitos legais, que haja habilitação perante a autoridade civil e que o ato seja inscrito no Cartório de Registro Civil. Esta previsão permaneceu nas Constituições posteriores e na de 1988 está inserta no artigo 226, §2º. [108]
Conforme se procurou demonstrar nessa evolução histórica, o casamento passou a ser tema regulado pelo Estado recentemente. Isso importa dizer, pois até a positivação do instituto do casamento, este era apenas um fato social, mas, a partir do momento que sua regulação foi feita pela sistemática jurídica, através de adição de normas jurídicas (cogentes), ele passou a sofrer uma série de intervenções estatais, que devem, necessariamente, serem observadas.
Na verdade, o casamento sempre esteve regulado pela legislação civil, em especial, pelo Direito de Família, o que significa que sempre esteve inserido no ramo do direito privado, na perspectiva da divisão clássica binária de Direito. Veja que a presença de normas cogentes não descaracteriza sua natureza privada.
Evidentemente, como já dissemos outrora, tudo que diz respeito à família, não pode estar à margem da proteção estatal, o que não equivale, necessariamente, à ingerências o tempo todo. Com certeza o direito privado é o campo mais permeado pelo princípio da autonomia da vontade, em que dado à presunção de que as partes encontram-se em posições isonômicas em suas relações jurídicas, lhes é permitido realizar todo e qualquer negócio jurídico, tendo apenas por limitação de conteúdo a vedação legal e a preservação dos bons costumes.
Dentro da sistemática dos Códigos Civis de 1916 e 2002, diversos autores procuraram definir o instituto do casamento. Para Washington Monteiro de Barros Monteiro [109], casamento pode ser entendido como "a união permanente entre homem e mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos". Já nas palavras do mestre Pontes de Miranda, apud Carlos Roberto Gonçalves [110], casamento é:
Contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes, conforme a lei, se unem com intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou imposição legal, um dos regimes regulados pelo Código Civil, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer.
Analisando os conceitos trazidos pelos retrocitados autores, fica facial a constatação, de que o casamento, embora localizado no âmbito do direito privado, tem sua forma de constituição e dissolução previamente estabelecida em lei, não se admitindo qualquer outra que não as expressamente previstas. Nesse sentido, indubitável seu caráter solene. O Código Civil de 2002 inicia o Livro IV, de Direito de Família, tratando do Casamento, de forma que já no art. 1511, dispõe que "o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges".
Quando duas pessoas se unem pelo laço do matrimonio, elas acabam "aderindo", ou melhor, se "sujeitando" a um regime próprio, previsto no art. 1511 e seguintes do Código Civil 2002. De modo que, realizado o casamento civil ou tendo o casamento religioso atendido os requisitos para sua validade, os nubentes constituem novo estado civil, isto é, casados, daí advindo uma série de conseqüências jurídicas para os consortes,e, inclusive, para terceiros.
Bom frisar que não obstante se admita outras formas de instituição de entidades familiares que não só o casamento, o contrário não subsiste. Não há como sustentar em nosso sistema a hipótese de que duas pessoas se casem sem nenhum intuito de formar família, e, veja, aqui família no sentido de afeto, já que ter filhos não é imprescindível para que se vislumbre uma entidade familiar. Oportuno, nesse sentido, o ensinamento de Sérgio Rezende de Barros, apud Carlos Roberto Gonçalves [111], que sustenta:
O que define família é uma espécie de afeto que, enquanto existe, conjuga intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum. É o afeto que define uma entidade familiar. Mas não um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto, uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio. O conceito de família seria estendido com inadmissível elasticidade.
Em vista disso, foi feliz o legislador civilista ao se preocupar em deixar claro que o casamento pressupõe comunhão de vida. Quando duas pessoas oficializam a união pelo casamento com o aval estatal e sem qualquer afeto ou pretensão de comunhão de vida, há, incontestavelmente, fraude ao instituto do casamento, já que clara a intenção de burlá-lo e usufruir dos efeitos daí decorrentes. Importante dizer que as regras pertinentes ao casamento foram ou deveriam ter sido editadas sempre tendo em vista a premissa do art. 1511 do Código Civil de 2002, qual seja, o desejo imanente dos cônjuges na comunhão plena de vida. Nesse sentido, são palavras do professor Carlos Roberto Gonçalves [112]:
Sem dúvida, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1511 do Código Civil 2002, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência.
Justamente pela finalidade do casamento, e, ao mesmo tempo, pela enorme ingerência estatal através de normas cogentes no assunto, é que a doutrina ainda discute a sua natureza, não havendo consenso. Há quem sustente ser contratualista, estando sua validade e eficácia exclusivamente no campo da vontade das partes. Para outros, cuida-se se uma instituição, já que reflete situação jurídica cujos parâmetros já estão previamente definidos em lei. Por fim, desponta a teoria eclética ou mista, entendendo ser um contrato especial, de direito de família. [113]
Entendemos que o casamento reúne tanto a característica contratual, já que indispensável o elemento volitivo que motiva as partes a efetivá-lo, como também apresenta caráter institucional, vez que há um complexo de normas pré-fixadas que os nubentes não poderão deixar de observar, limitando-se a aderirem. Assume o casamento, assim, natureza mista, de verdadeiro ato complexo, daí, a especialidade deste contrato de direito de família, o qual será formado tanto por normas representativas da autonomia da vontade como também normas cogentes que deixam claro a ingerência do Estado neste campo da vida privada.
Independentemente da corrente que se filie, certo é que a lei exige alguns requisitos para constituição válida do casamento, como também elenca situações em que o vínculo está impedido ou suspenso. De forma que, não há que se falar em casamento sem que reunidos os seguintes requisitos: diversidade de sexo, vez que na nossa Constituição ainda não foi contemplado casamento para indivíduos do mesmo sexo, manifestação de vontade, o que de certa forma denota seu aspecto contratual; autoridade celebrante, significando a forte presença do Estado na formalização do ato [114].
Também importou ao legislador do código Civil de 2002 elencar os impedimentos ao casamento, deixando claro a influencia do direito romano e, sobretudo, canônico em nossa codificação. A título de exemplo, estão impedidos de casar, segundo o rol taxativo do art.1521, do CC/02: ascendentes com descendentes, sejam de parentesco natural ou civil, os afins em linha reta, os irmãos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais até o terceiro grau etc. As pessoas que, porventura, se casarem nessas condições do referido artigo, realizar-se-ão casamento inválido, portanto, nulo.
Já no art. 1523 do CC/02, trouxe as causas suspensivas, como, por exemplo, o divorciado enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha de bens do casal. Como o próprio nome já sugere, as causas suspensivas têm apenas o condão de, sempre que opostas tempestivamente, suspender a realização do casamento, mas não de gerar sua nulidade ou anulabilidade.
Enfim, embora de suma importância para o estudo do Direito de Família, não trataremos dos demais aspectos do casamento, mas passaremos a analisar outra forma entidade familiar, cuja constituição se difere do casamento, mas que, nem por isso, assume em relação a este sentido pejorativo, é ela: a união estável.
3.1.2 União Estável
Conforme tentamos demonstrar ao tratar da importância da família, esta acabou se confundindo em algum momento com o próprio casamento. De modo que se tornou assente que era por intermédio do casamento que se constituía a família, ao menos, a dita família legítima. Até mesmo os filhos sofriam com essa vinculação necessária que se criou entre casamento e família, que permitia a conclusão absurda de que por não ser família os filhos havidos fora dessa relação formal não poderiam usufruir dos mesmos direitos do que aqueles originados do vínculo do matrimônio, ficando à margem de qualquer proteção jurídica dispensada à família.
É certo que nem a lei nem a sociedade nunca aprovaram o concubinato, mas também não vislumbravam exceções, como família bipolar, formada pela mãe solteira, que, sozinha, criava seu filho. Dava-se muito mais valor à idéia sacramentaria do casamento do que o real afeto que circunda as relações familiares.
Não se pode negar que o atraso no reconhecimento da união estável foi influenciado por vários fatores. Como é cediço, embora o Brasil seja um Estado laico, ele é considerado o maior país católico do planeta. Só isso já seria suficiente para aclarar a dificuldade em dar proteção jurídica com efeitos, inclusive, patrimoniais daí decorrentes, à referida entidade familiar, pois para Igreja e seus fiéis isso denotaria certo incentivo a quem não pretendesse oficializar a união pelos laços do matrimônio.
Andou tímido, portanto, o legislador brasileiro no trato da questão, até mesmo porque a guerra pela admissão do divórcio no Brasil só havia sido vencida na segunda metade do séc. XX, mais especificamente pela Emenda Constitucional n° 9, de 28 de junho de 1977, que conferiu nova redação ao art. 175 da Constituição de 1969. Suprimiu-se, nesta feita, o princípio da indissolubilidade do casamento, estabelecendo parâmetros gerais para sua dissolução, deixando os pormenores a cargo da lei ordinária. Pela Emenda Constitucional referida, o art. 175 da CF/69 passou a ter a seguinte redação: "O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos". Ficou consagrada, então, a modalidade básica de divórcio-conversão [115].
Podemos afirmar, deste modo, que o reconhecimento de outras modalidades de entidades familiares só teve repercussão jurídica depois de vencido o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial. Pois foi daí que despertou a preocupação da doutrina e jurisprudência na reformulação do conceito de família, que não podia mais ter como ponto de partida somente o casamento.
O constituinte, antes alheio ao assunto, teve que direcionar, na Carta Magna de 1988, sua atenção para aquelas situações fáticas em que mesmo não ligados pelo vínculo do casamento, homem e mulher viviam em comunhão plena de vida, permeados de afeto e no claro intuito de constituir família, tendo, muitas vezes, desta união gerado filhos, de modo que quem olhasse "de fora" [116] não saberia distinguir, ontologicamente, entre estes e os casados pela lei civil. Enfim, estávamos falando da mesma coisa: Família.
Exigiu-se, portanto, ante ao enorme número de pessoas que optaram pela convivência sem o vínculo formal do casamento, que o sistema jurídico tutelasse essa nova forma de constituição família, já que, conforme ensina o autor italiano, Pietro Perlingieri [117], a família constituída pela união estável, assim como aquela formada pelo casamento, é uma "formação social potencialmente idônea para o desenvolvimento da personalidade de seus componentes, e, como tal, orientada pelo ordenamento a perseguir esta função". Além do mais, enseja uma série de conseqüências jurídicas, mormente, patrimoniais, em caso de dissolução ou de óbito de um dos conviventes. Não obstante, conforme preleciona Eduardo Silva [118]:
A pedra de toque, ainda presente, portanto, na distinção entre a família e a união estável, reside no casamento. Instituição que, queira ou não, persiste como ato jurídico solene protegido, prioritariamente, pelo ordenamento porque (só ele) é capaz de trazer absoluta segurança para as relações patrimoniais e não patrimoniais que inaugura, com a constituição da família, seja quanto aos filhos, seja no que concerne aos cônjuges e às relações com terceiros que com estes venham contratar.
De qualquer modo, no Diploma Constitucional de 1988, a união estável foi reconhecida no § 3° do art. 226, com seguinte redação: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". O citado dispositivo constitucional foi regulado pela primeira vez em 1994 com o advento da Lei n° 8.971 [119], e, posteriormente, pela Lei n º 9.278 [120], de 10 de maio de 1996. O Novo Código Civil, outrossim, a partir do art. 1723, trouxe algumas disposições acerca da união estável. Nesse sentido, conforme sábias palavras do prof° Silvio Rodrigues, apud Antonio Carlos Mathias Coltro, [121] verifica-se que:
O casamento perdeu, para o constituinte de 1988, aquela posição de primazia, que desfrutava anteriormente; hoje é a família, derivada ou não do matrimonio, vinda ou não da união estável entre um homem e uma mulher, ou mesmo a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que está sob a proteção especial do Estado.
De qualquer maneira, para que se verifique a entidade em apreço, pressupõe-se a convivência entre homem e mulher, que, segundo ensina Orlando Soares, [122] pode ser entendida como:
Ato ou efeito de conviver, ou seja, viver em comum com outrem, sob o mesmo teto, de maneira familiar, mantendo ou não relações íntima, sexuais. Sob a ótica da união estável entre homem e a mulher, como entidade familiar, a convivência deve ser duradoura e contínua, com objetivo de constituição de família, ao contrário do que ocorre com as relações amorosas passageiras, fugazes, em caráter de aventura.
Além disso, como o casamento, também pressupõe manifestação de vontade e diversidade de sexo, não havendo que se falar em união estável homoafetiva pela sistemática vigente. O prof° Carlos Roberto Gonçalves [123] classifica os requisitos para configuração da união estável como sendo de duas ordens: subjetiva e objetiva. Dentre os requisitos subjetivos estariam (a) a convivência more uxório, isto é, comunhão de vida, tanto no sentido material como imaterial; e (b) affectio maritalis, definido como o ânimo de constituir família. Já o segundo, que pode ser extraído da conjugação de disposições constitucionais e legais acerca desta entidade familiar, envolve: (a) diversidade de sexos; (b) notoriedade; (c) continuidade; (e) inexistência de impedimentos matrimoniais; e (f) relação monogâmica.
Estas são, portanto, as exigências para que se comprove o vínculo da união estável e, dessa forma, incida seus normais efeitos. De qualquer modo, o vínculo pode se estabelecer mediante ajuste de vontade tácita, verbal ou contratual. Seja como for poderá ser provada a qualquer tempo, inclusive depois do óbito de algum convivente [124].
Estabelece o art. 1°, da Lei n° 9.278/96, ser "reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Este também foi o teor dado ao art. 1.723 do CC/02, no trato da questão. Note que a união estável deixou de ser apenas uma sociedade de fato para adquirir status de entidade familiar [125].
Tais características permitem que não se confunda o concubinato com a união estável, prevista constitucionalmente, entendendo o STF [126] que "concubina é amante, mulher de lar clandestino, oculto, velado à sociedade como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis".
Destaca-se que o requisito de natureza objetiva referente à ausência de impedimentos matrimoniais, como não poderia ser diferente, ganha certo relevo na vedação de constituição de união estável na concomitância do casamento, pois fugiria ao intuito da norma de proteção à família, sendo, portanto, impedimento intransponível para reconhecimento do vínculo. Aliás, nessa linha de raciocínio segue a ementas do STF [127] e STJ [128], respectivamente, abaixo transcritas:
CONCUBINA. PARTILHA PATRIMONIAL.RÉU CASADO. COMPREENSAO DA SÚMULA 380. A AÇÃO DE PARTILHA PATRIMONIAL PROMOVIDA PELA CONCUBINA NÃO PODE PROSPERAR SE O RÉU E CASADO, VISTO QUE TANTO CONDUZIRIA AO DESPROPOSITO DA DUPLA MEAÇÃO. A SÚMULA 380, INTERPRETADA A LUZ DA JURISPRUDÊNCIA QUE LHE SERVIU DE BASE, E DAQUELA QUE LHE SOBREVEIO, REFERE-SE A CONCUBINOS DESIMPEDIDOS. (grifo nosso)
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. CASAMENTO E CONCUBINATO SIMULTÂNEOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
- A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro(a) separado de fato, enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar.
- Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino.
- Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido.
Recurso especial provido. (grifo nosso)
Em consonância com as jurisprudências destacadas, caminhou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul [129] em julgado recente. Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. HOMEM CASADO. Inexistindo a affectio maritalis relativamente à autora, com quem o réu mantinha relacionamento amoroso paralelo ao casamento, incabível o reconhecimento da união estável pretendida, porque sendo esta uma entidade familiar, não pode subsistir paralelamente ao casamento em pleno vigor, mormente se não se enquadra nos casos excepcionais onde se reconhece a entidade familiar concomitante ao casamento. Apelação cível desprovida. (grifo nosso)
Mais uma vez a jurisprudência vem solidificar que o escopo do constituinte ao elevar à status constitucional a união estável, foi preservar a família e não somente o indivíduo singularmente considerado, vez que, como elucida o autor italiano, Pietro Perlingieri [130], a família não matrimonializada, constituída pela união estável, é uma "formação social potencialmente idônea para o desenvolvimento da personalidade de seus componentes, e, como tal, orientada pelo ordenamento a perseguir esta função".
Vele dizer ainda que os demais impedimentos ao matrimônio têm plena aplicação no instituto da união estável, conforme se depreende da leitura do art. 1723, § 1°, do CC/02, "a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1521, não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente". Podemos afirmar que, a exemplo do que ocorre neste dispositivo, em outros momentos a sistemática adotada será a mesma ou semelhante à adotada para o casamento, já que há mais escassez de normas referentes à união estável do que em relação ao casamento, além do que, ambas constituem entidades familiares, tendo, materialmente falando, o mesmo pano de fundo: tutela jurídica da família.
É de se ponderar, contudo, que muito embora decorra uma gama enorme de conseqüências jurídicas desta modalidade de entidade familiar, a maioria dos estudos realizados pela doutrina e jurisprudência acerca do instituto está voltada para os efeitos patrimoniais daí decorrentes. Com o casamento este fenômeno se repete. Não poderemos, por esse motivo, nos escusar de examinar os principais efeitos patrimoniais oriundos do vínculo do casamento e da união estável.
