4 CONTRATO ELETRÔNICO
Antes de abordar o conceito de contrato eletrônico, importante se faz analisar o conceito clássico de contrato. Para Caio Mário da Silva Pereira [21], contrato é o "acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou extinguir direitos". Nesse sentido, o conceito de contrato mostra-se plenamente aplicável aos negócios celebrados através da Internet.
Destarte, nas palavras de Ricardo L. Lorenzetti [22], "uma vez constatado que o meio digital é utilizado para celebrar, cumprir ou executar um acordo, estaremos diante de um contrato eletrônico".
O contrato eletrônico é definido pela prof.ª Maria Helena Diniz [23] como sendo aquele que se opera "entre o titular do estabelecimento virtual e o internauta, mediante transmissão eletrônica de dados". Todavia, essa conceituação trazida pela autora é insuficiente, já que esse titular que ela menciona não precisa ser, necessariamente, um estabelecimento virtual, podendo o contrato ser celebrado, por exemplo, entre duas pessoas físicas ou entre duas pessoas jurídicas.
É nosso entendimento que o contrato eletrônico não consiste numa nova modalidade contratual, mas, sim, numa nova forma de sua celebração. Ou seja, ele se destaca do contrato convencional justamente por ser um contrato celebrado à distância, fora do estabelecimento comercial. Mas, quanto ao conteúdo, esse tipo de contrato não difere de outro qualquer na maioria dos aspectos. Existem a oferta, a aceitação e o pagamento, que podem ser realizados por meio da Internet, cuja contratação é classificada como à distância.
De acordo com Cláudia Lima Marques [24] se define comércio eletrônico de maneira estrita, "como sendo uma das modalidades de contratação não-presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas".
Esse comércio eletrônico nada mais é do que o comércio "clássico" de atos negociais entre fornecedores (empresários) e clientes para a venda de produtos e serviços, só que agora sendo realizado através de contratações à distância, que podem ser conduzidas por meios eletrônicos (e-mail, mensagens de texto, etc.), por Internet (on-line) ou por meio de telecomunicação em massa (telefones fixos, televisão a cabo, telefones celulares, etc.).
Segundo Fábio Ulhôa Coelho [25], o estabelecimento eletrônico, ou virtual store, "possui idêntica natureza jurídica que o físico, podendo-se falar em fundo de comércio e título de estabelecimento (este expresso no nome de domínio)".
Para o prof. português Mário Frota [26], "o contrato celebrado à distância define-se como qualquer contrato relativo a bens e serviços celebrados entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestação de serviço à distância organizado pelo fornecedor que, por esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância até a celebração do contrato incluindo a própria celebração".
Nesse sentido, conforme exposto no Capítulo 2, as principais características desses contratos à distância consistem em: desmaterialização, despersonalização, complexidade, simultaneidade devido a sua virtual realização, desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico e sua autonomia.
Devido à característica peculiar da Internet de relativizar os conceitos de tempo e espaço, romper com barreiras geopolíticas e conferir maior liberdade para seus usuários, os contratos eletrônicos não podem ficar à margem da legislação, já que a segurança das relações jurídicas mais do que nunca deve ser preservada neste meio.
Destarte, nas palavras de Jorge José Lawand [27], "a Internet não cria espaço livre, alheio ao direito. Ao contrário, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos".
4.1 PRESSUPOSTOS DE VALIDADE
Por terem, portanto, as características comuns aos contratos, é mister observar que os pressupostos de validade dos contratos virtuais são os mesmos estabelecidos pelos princípios gerais dos contratos, tutelados pelo art. 104 do CC/02, quais sejam, a capacidade das partes, a manifestação livre da vontade e a licitude e possibilidade do objeto.
Nesse sentido, a doutrina divide os elementos de validade dos contratos eletrônicos em subjetivos, objetivos e formais. Os requisitos subjetivos referem-se à declaração de vontade e às partes envolvidas no contrato, ao passo que os requisitos objetivos se referem ao objeto do contrato e meios eletrônicos para a prestação. E, por fim, os requisitos formais referem-se à forma do contrato e dos documentos eletrônicos.
No plano subjetivo, são requisitos essenciais para a validade dos contratos eletrônicos que estes sejam celebrados por agentes capazes civilmente e haja a manifestação da vontade das partes através de consentimento adequado. Não sendo verificados esses elementos, o contrato será nulo ou anulável.
Vale ressaltar que, nos casos de contratos eletrônicos celebrados por adolescentes e crianças – parte incapaz civilmente que representa significativa parcela de usuários de Internet –, se houver autorização ou participação dos pais ou responsáveis pelo incapaz nos atos de celebração do contrato, não há por que não se considerar válido o contrato, porém, em caso contrário, a nulidade deve ser determinada.
Além da referida capacidade das partes, a manifestação de vontades das partes é indispensável para a constituição de um negócio jurídico. Nessa esteira, não há que se discutir a validade de um contrato somente pelo fato de as declarações de vontade terem sido manifestadas em meio eletrônico, já que todas as formas de manifestação de vontade são válidas e em conformidade com a lei, que só exige forma especial para que a declaração seja válida, quando ela assim o exigir [28].
São considerados objetivos os requisitos que se referem ao objeto dos contratos eletrônicos. Esses podem ser quaisquer bens, desde que lícitos, possíveis e determinados ou determináveis, que apresentem utilidade econômica para o homem e sejam tutelados pela ordem jurídica.
Desse modo, por lícito entende-se que o objeto esteja em conformidade com a lei, a moral e os bons costumes; por possível, entende-se por um objeto realizável, praticável, seja do ponto de vista físico, seja jurídico; e por determinado ou determinável, entende-se que o objeto seja conhecido e individualizado, em momento anterior da formação do contrato ou em momento posterior.
Finalmente, os requisitos formais remetem à própria forma do contrato. Atualmente, a regra é a liberdade formal, uma vez que o Brasil adota o princípio da liberdade da forma, vide art. 107 do CC/02, sendo suficiente a simples declaração de vontade para originar uma relação obrigacional entre as partes. Portanto, salvo exceções previstas em lei, os contratos podem ser realizados por meios verbais ou escritos, por instrumentos públicos ou particulares, como também pela Internet [29].
Em resumo, entende-se que a contratação eletrônica terá validade desde que atenda aos elementos essenciais (pressupostos de validade) de qualquer ato em nosso ordenamento jurídico. Ainda que não possua legislação específica para regulamentá-los, estes contratos são providos de validade e de obrigatoriedade jurídica, uma vez que a inovação da contratação eletrônica refere-se à forma como se opera a contratação e não à natureza jurídica do contrato.
4.2 TIPOS DE CONTRATOS ELETRÔNICOS
A fim de facilitar a resolução de tal problemática, os contratos eletrônicos podem ser classificados de três tipos: intersistêmico, interpessoal e (os) interativo(s). Essa classificação considera o grau de interação entre o homem e o computador, e assim identificam estas subespécies de contratos eletrônicos. Vale ressalvar que tal classificação é amplamente recepcionada pela doutrina e, também, pela jurisprudência, que inclusive já se utiliza dela para orientar decisões.
A contratação intersistêmica é aquela que se estabelece sem a presença da ação humana, mas tão-somente entre aplicativos pré-programados, utilizando a Internet como ponto convergente de vontades preexistentes, estabelecidas em uma negociação prévia [30]. É um tipo de contratação muito utilizada entre pessoas jurídicas, típica de contrato entre comerciantes, com a finalidade comercial, a exemplo das relações comerciais de atacado para minimizar o trabalho de reposição de estoque.
Já na contratação interpessoal, previamente à contratação eletrônica, existe uma comunicação eletrônica (que pode ser feita via e-mail, videoconferência, leilão virtual ou salas de conversação), para a formação da vontade e a instrumentalização do contrato. Sua principal característica é a necessidade de uma manifestação ativa das partes, ou seja, é necessária a ação humana tanto para enviar uma proposta através de mensagem, quanto para emitir mensagem de resposta de aceitação. Pode ser celebrado tanto por pessoas físicas quanto por jurídicas e equipara-se à contratação via correspondência, onde o suporte físico do papel é substituído pela comunicação virtual, eletrônica.
Por fim, a contratação interativa é aquela em que resulta de uma comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado. Diante disso, entendemos que esta é a forma mais usual de contratação utilizada pelo comércio eletrônico de consumo. É um típico exemplo de contratação à distância, na qual, através do estabelecimento virtual (também chamado de site ou loja virtual), são oferecidos os produtos, serviços e informações, em caráter permanente, que é acessado pelo usuário, que manifesta sua vontade ao efetuar a compra.
Nessa contratação interativa, entendemos que há ainda a contratação direta, em que, tão logo acordada a relação de consumo, o contrato eletrônico é executado. Como exemplo, o download de software, que, ao finalizar, mostra estar concluída a contratação. E há o contrato indireto, com o qual, depois de transacionada a aquisição de um bem, se deve aguardar o seu fornecimento no modo físico. Ou seja, o usuário ao acessar o site das Americanas.com e adquirir um livro, deve aguardar seu recebimento geralmente via correio dentro de alguns dias.
4.3 LEGISLAÇÃO VIGENTE E TENTATIVAS DE PROTEÇÃO NO BRASIL
Apesar da preocupação em se conferir segurança à contratação eletrônica, não há no País uma legislação adequada específica à matéria. O que verificamos é que a Constituição Federal tutela, no artigo 5º, inciso XXXII, a proteção estatal do consumidor através de lei ordinária, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), o qual, por analogia, é perfeitamente aplicável nas relações feitas pela Internet (contratos eletrônicos).
O Código de Defesa do Consumidor, apesar de não contemplar expressamente a defesa das relações de consumo virtuais, disciplina de forma genérica acerca da proteção do direito do consumidor que contrata e comercializa pelo meio eletrônico.
Nessa esteira, a analogia, por enquanto, tem sido o principal instrumento que garante a segurança jurídica nas relações oriundas de contratos eletrônicos ao se aplicar normas e princípios que norteiam a relação de consumo como um todo, independentemente das diversas formas de contratação hoje disponíveis no mercado.
Com relação à Internet, várias são as relações contratuais eletrônicas encontradas, entretanto, a que nos interessa neste trabalho são as conhecidas como B2C (Business-to-Consumer), em que, de um lado, se encontram os fornecedores de produtos e serviços e, de outro, os consumidores, assim entendidos conforme definição dada nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já analisados anteriormente.
Embora esteja o consumidor protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, algumas situações trazidas pelo comércio eletrônico não foram totalmente previstas na legislação brasileira, o que traz uma série de dúvidas aos seus usuários.
Nesse sentido, o Poder Legislativo tem-se posicionado a favor dos consumidores, na medida em que Projetos de Lei estão em trâmite no Congresso Nacional, os quais visam à proteção do consumidor que contrata pela Internet a fim de adquirir algum produto ou serviço ali disponibilizado.
A Lei Uniforme da Comissão de Direito do Comércio Internacional da Organização das Nações Unidas (UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law), aprovada em 1996, surgiu com a finalidade de solucionar as dúvidas surgidas a respeito do comércio eletrônico.
Acerca do tema, Ricardo L. Lorenzetti [31] discorre que "a analogia tenta transportar ao campo eletrônico as regras do mundo escrito, porém, como não é possível em sua totalidade, se assemelham as funções, mas não as técnicas". Assim, a lei modelo da UNCITRAL utiliza este conceito e se baseia numa análise dos objetivos e funções do documento, admitindo a variação no suporte técnico, para consagrar o princípio da equivalência e não-discriminação (art. 5º e 6º).
Portanto, garante-se que os contratos firmados eletronicamente terão validade e eficácia jurídica da mesma forma que um contrato celebrado de forma comum.
Essa "Lei Modelo" não se trata de uma lei propriamente dita, mas, sim, de diretrizes e recomendações que servirão como um norte aos países de todo o mundo, quando da elaboração de legislações sobre o comércio eletrônico, bem como sobre a assinatura digital e do certificado digital. Tudo isso visa estabelecer parâmetros e regulamentações sobre a contratação eletrônica. Ela é referencial em vários países, inclusive o Brasil.
Além disso, junto à Comissão Especial de Ciência e Tecnologia da Câmara dos Deputados, encontram-se em tramitação inúmeros Projetos de Lei que cuidam do documento eletrônico e da assinatura digital, entre eles, o PL 4.906/01, seu substitutivo o PL 1.483/99 e os apensos PL’s 1.589/99, 6.965/02 e 7.093/02.
O Projeto de Lei 1.589/99 da OAB/SP, que trata sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, foi inspirado, principalmente na Lei Modelo da UNCITRAL. Propõe a equiparação do documento eletrônico assinado mediante a utilização do sistema de criptografia ao escrito, atribuindo aos documentos eletrônicos o mesmo valor probante de um papel, ou seja, dos documentos tradicionais.
Esse projeto permite a utilização do juízo arbitral, estabelece princípios gerais, rezando ainda que esta lei deve ser interpretada levando em consideração o contexto internacional do comércio eletrônico, o progresso tecnológico e a boa-fé das relações comerciais. Tratando-se do consumidor, o projeto assegura todas as garantias já asseguradas no CDC, reportando-se a este diploma e criando normas de proteção adicionais especificamente para as transações virtuais. É apenso ao Projeto Legislativo n.º 4.906/01, por tratar-se do mesmo tema.
Analisaremos o Projeto-lei n.º 1.483/99 do Deputado Dr. Hélio, tendo como Relator o Deputado Júlio Semeghini, que "institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de comércio eletrônico", pois entende-se que é o mais significativo de todos, já que foi considerado, em parecer da Comissão Especial destinada a apreciá-lo, substitutivo ao PL 4.906/01, sendo constitucional na forma e na técnica.
Nesse substitutivo, procurou-se dispor sobre o valor probante do documento eletrônico e da assinatura digital, além de regular a certificação digital e instituir normas para as transações de comércio eletrônico. Já no tocante ao comércio eletrônico, ele dispõe de um título específico sobre o assunto, em que busca regularizar a prática comercial estabelecida através dessas transações, conforme veremos a seguir.
Encontram-se, no supracitado substitutivo ao PL 4.906/01, Título V, Capítulo I, II e III, disposições de grande relevância que tratam do comércio eletrônico. No Capítulo I, os arts. 25 a 29 disciplinam os critérios de contratação no âmbito do comércio eletrônico. Já o Capítulo II é todo dedicado às normas de proteção e defesa do consumidor, realçando que se aplicam ao comércio eletrônico as normas do CDC.
Percebe-se que o legislador reconhece a necessidade de aplicação subsidiária do CDC (art. 30), de sorte que os consumidores sejam protegidos contra eventuais práticas abusivas decorrentes das empresas virtuais, as quais devem ofertar seus bens, serviços ou informações em ambiente seguro e prestar todas as informações de forma clara e evidente (art. 31).
Deve-se assegurar, também, a privacidade dos usuários, ficando os provedores e portais com a imposição de multa no caso de utilização sem o consentimento prévio do consumidor. Assim, trata o art. 33 do substitutivo da responsabilidade do ofertante caso venha a solicitar, divulgar ou ceder informações de caráter privado, relativas ao destinatário, as quais devem ser mantidas em sigilo, salvo se expressa e previamente autorizado pelo titular a fazê-lo ou mediante ordem judicial.
Outra preocupação diz respeito à transferência dos dados do consumidor na Internet (art. 35). Percebe-se que o provedor de acesso (empresa que hospeda o sítio eletrônico do fornecedor) não pode tomar conhecimento do conteúdo dos documentos eletrônicos emitidos pelo fornecedor e pelo consumidor virtuais, proibindo ainda a duplicação ou cessão a terceiros (art. 34), evitando dessa maneira que os dados do consumidor se espalhem pela website. Essa medida evita também a proliferação do lixo eletrônico, mais conhecido como Spam.
O Spam configura-se quando a caixa de e-mail é invadida por mensagens publicitárias não requisitadas ou conteúdos desconhecidos, enviadas a partir de uma lista de endereços. Esse lixo eletrônico indesejado, além de ineficiente, pode ser prejudicial ao consumidor que perde tempo e dinheiro para apagar essas mensagens.
Buscando coibir a prática do Spam, países como os EUA e alguns da União Europeia já adotam a punição civil e caminham à criminal. No Brasil, um dos apensos do Projeto de Lei nº 4.906/01, o já mencionado PL nº 1589/99, prevê que aquele que se dispuser a praticar Spam deve informar o caráter de sua mensagem, sob pena de vir a responder por perdas e danos por solicitar, divulgar ou ceder informações (art. 33 PL nº 4.906/01). Vale ressaltar também o PL nº 367/2003 (Senado), que visa coibir a utilização de mensagens comerciais não solicitadas por meio da rede eletrônica, e o PL nº 2186/2003.
Com relação à MP 2.200-2/2001, para instituir a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), que trata da segurança jurídica do comércio eletrônico e do documento eletrônico, esta norma foi bastante criticada pelo meio jurídico em virtude de não manter nenhum paralelo com a Lei Modelo da Uncitral e nem mesmo com os Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional.
Urge salientar que, embora haja vários Projetos de Lei que visam à regulamentação do comércio eletrônico, estes ainda estão pendentes de aprovação do Congresso Nacional e, como visto, é passível entre eles a aplicação do CDC, naquilo de que já tratamos.
