No Estado de São Paulo, foi sancionada lei que proíbe o fumo em áreas de uso coletivo, fechadas ou parcialmente fechadas, públicas ou privadas, com aplicação inclusive em condomínios edilícios.

Essa lei deverá entrar em vigor em agosto próximo (2009) e quem desobedecê-la, estará sujeito à multa.

Muito se tem comentado sobre essa lei que, sem dúvida tem bons propósitos, porque realmente está comprovado que o cigarro faz mal à saúde.

É aconselhável, inclusive, que os condomínios, em assembléia geral, em cuja convocação conste expressamente o assunto, decidam pela proibição de fumar em todas as suas dependências.

Em vários prédios já existe essa decisão assemblear.

Os síndicos estão preocupados, pois não podem controlar todos os moradores do condomínio e, no caso de aplicação de multa pela Vigilância Sanitária, estão em dúvida se devem rateá-la entre todos ou cobrá-la do infrator.

Nossa posição, entretanto, é de que essa lei não pode ser aplicada aos condomínios, uma vez que feriria a Constituição Federal, em cujo artigo 5º, XI, diz que:

"a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

É o condomínio, a casa, o asilo inviolável do indivíduo?

Sem dúvida que é.

Os condomínios podem ser de apartamentos ou casas, que são unidades autônomas, compostas de áreas úteis e áreas comuns dos condôminos.

O novo Código Civil, no artigo 1.331, parágrafo 3º, ao tratar das "Disposições Gerais" do "condomínio edilício", diz expressamente que

"a cada unidade imobiliária caberá como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio"

Assim, a unidade condominial não é somente o interior do apartamento ou casa, mas também a fração ideal nas partes comuns, que são o hall de entrada, os corredores, o elevador etc.

Dessa forma, a Vigilância Sanitária está impedida de entrar na casa, (asilo inviolável do indivíduo), considerada esta a unidade e as partes comuns do condomínio, porque viola a Constituição Federal. Viola os direitos e garantias fundamentais, que não podem ser suprimidos, eis que se incluem nas chamadas "cláusulas pétreas".

Nem se alegue que fumar na casa do morador do condomínio (área útil ou área comum) é delito, pois não passa de mera infração.

O fumo em locais proibidos não caracteriza "delito" em sentido estrito. A lei paulista não criou delito, até porque não poderia fazê-lo sem invadir assunto restrito à legislação federal.

Assim, a lei tem ótimos propósitos, mas avançou em seara que não poderia. No que toca aos condomínios, é flagrantemente inconstitucional.