A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão recebe diariamente inúmeras denúncias de todo o país, sobre os mais variados temas.

Uma dessas denúncias nos chamou atenção pelo seu caráter inusitado e, ao mesmo tempo, desafiador. Tratava-se de cidadã questionando algumas músicas que continham suposto caráter ofensivo à mulher.

A matéria é interessante e recente, pois, compulsando os repositórios de jurisprudência dos principais tribunais do país, quase nada encontramos sobre o assunto. O que normalmente se discute sobre música no Poder Judiciário são questões afetas a direitos autorais.

No que concerne a casos de ofensas a pessoas determinadas, encontramos o seguinte julgado: "RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Letra da canção Alvorada Voraz, regravada pelos réus. Citação do nome do autor (dentre outros nomes da política nacional). Inexistência de conteúdo difamatório acerca da pessoa do autor. Letra da música que faz crítica à conduta dos meios de comunicação. Nome do autor citado (dentre outros homens públicos), como alvo da mídia. Ausência de animus nocendi afasta a pretensão indenizatória. Improcedência corretamente decretada. Sentença mantida. Recurso improvido". (TJ-SP. 8ª Câm. Dir. Privado. Rel. Des. Salles Rossi. v.u. j. 26.04.07).

Como dito, no julgado acima transcrito, tratava-se de supostas ofensas a pessoas determinadas.

De outra banda, estamos aqui a discutir a possibilidade de ingressar em juízo contra produtores de músicas que ofendam uma coletividade, não apenas uma pessoa específica, como é o caso de ofensa às mulheres.

Como a nossa análise é jurídica, faremos uma abordagem processual da questão e, posteriormente, material, com as devidas sugestões.

Na seara processual, é consabido que o direito de ação é autônomo, uma vez que independe da existência do direito subjetivo material; e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material¹. Trata-se do direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste.

O direito de ação é um direito público subjetivo, que tem como objeto uma prestação por parte do Estado, através do exercício da jurisdição. Assim, desde que respeitadas as condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam), qualquer pessoa que ingressar em juízo com uma demanda terá uma resposta de mérito por parte do Poder Judiciário.

Neste sentido, na hipótese em comento, há sim possibilidade de se ingressar com ação ordinária ou ação civil pública contra os responsáveis pelas músicas que contenham ofensas às mulheres.

Quanto ao aspecto material da discussão, faz-se mister tecer algumas considerações prévias, que vão servir de base para as nossas conclusões.

É notório que a dogmática jurídica brasileira vem sofrendo, nos últimos anos, especialmente com o advento da Constituição de 1988, o impacto de um conjunto novo de idéias, que se convencionou chamar de pós-positivismo.

Trata-se, como ensina Barroso², de uma tentativa de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo.

Isso se deu em virtude da própria evolução da sociedade, com o constante incremento da complexidade das relações sociais. A conseqüência foi a incapacidade do positivismo – teoria segundo a qual o direito se encerra na lei – de regular todas as situações possíveis de surgir no cotidiano da sociedade.

Nesse ambiente, a Constituição ganhou força e se consolidou como centro e ápice do sistema jurídico.

Como a Lei Maior agregou em seu conteúdo um alto grau material e axiológico, passou a ser compreendida como uma ordem objetiva de valores³ e sistema aberto de princípios e regras, tornando-se o filtro através do qual se lê todo o direito infraconstitucional⁴.

Essas constatações tiveram o mérito de ampliar o espaço no qual a interpretação jurídica e o intérprete estão autorizados a caminhar, pois, ao lidar com conceitos jurídicos por vezes indeterminados, o legislador acaba transferindo a delimitação de sentido e alcance dos enunciados para o intérprete⁵.

Desloca-se, de igual modo, para o intérprete o ônus de bem argumentar, especialmente nos casos em que a solução de um determinado problema não se encontra previamente estabelecida pelo ordenamento.

Assim, na lição de Barroso, "o fundamento de legitimidade da atuação judicial transfere-se para o processo argumentativo: a demonstração racional de que a solução proposta é a que mais adequadamente realiza a vontade constitucional"⁶.

Nesta perspectiva, uma Constituição que alberga vários elementos valorativos de conteúdo aberto (p.ex.: dignidade humana) e consagra valores diferentes (próprios de uma sociedade pluralista como a nossa) pode levar a um choque de interesses e direitos. É exatamente nesses pontos de conflito que entra em ação a ponderação, para solucionar as antinomias geradas.

No caso em debate, vislumbramos, sem dúvida, um conflito de direitos fundamentais, a reclamar uma ponderação de valores e interesses.

De um lado, temos a liberdade de expressão do pensamento (CF, art. 5º, IV), representada pelas diversas músicas, que ofendem ou vulgarizam as mulheres, e, de outro lado, encontramos a honra, a dignidade da mulher enquanto ser humano (CF, art. 1º, III).

Estamos diante de enunciados normativos plenamente válidos e de envergadura constitucional. Nesse caso, deve ter lugar a técnica da ponderação⁷.

E nesse meio, é amplamente consensual, na doutrina e na jurisprudência, que a Constituição de 1988 fez uma opção material clara pela centralidade da dignidade humana e, como decorrência direta, dos direitos fundamentais⁸.

Assim, infere-se que, em se verificando um conflito que exija ponderação, terão preferência as normas que melhor resguardem a dignidade humana.

No caso em comento, se a música contiver expressões chulas e grosseiras contra as mulheres, ainda que não seja contra uma mulher específica, é de se concluir pela possibilidade de medidas judiciais sancionatórias contra o autor ou a gravadora.

Não se diga que o Poder Judiciário está intrometendo-se em relações privadas ou exacerbando suas competências, uma vez que o próprio Supremo Tribunal Federal já ratificou que: "as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados". (STF. Segunda Turma. RE 201.819/RJ. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU 26.10.06).

Com efeito, a evolução da doutrina constitucionalista incorporou o pensamento segundo o qual os direitos fundamentais não são oponíveis apenas em face do Estado, mas também ante agressões oriundas de particulares⁹.

Concordamos que a vulgarização da figura da mulher contribui para um sentimento, ainda que velado, de discriminação. E o Brasil se obrigou, perante a comunidade internacional, a combater toda e qualquer forma de discriminação contra a mulher, conforme se vê no Decreto nº 4.377, de 13 de setembro de 2002, que promulgou a "Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher".

Ademais, a Constituição Federal, ao tratar da comunicação social, assim se posicionou: "Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição". (grifei).

A inteligência do artigo citado nos remete à conclusão de que a liberdade de manifestação do pensamento não é um valor absoluto, uma vez que deve se observar o disposto na Constituição Federal.

É dizer, todos são livres para expressarem seus pensamentos e veicularem informações, porém, ao fazerem isso, precisam respeitar os interesses tutelados pela Constituição Federal, como a dignidade da pessoa humana, a honra, a igualdade.

Caso se constate, na expressão do pensamento, alguma ofensa à dignidade da mulher, como é o caso, o Poder Judiciário pode intervir.

É preciso, porém, examinar com atenção e minúcia caso a caso, pois a regra geral é a liberdade de manifestação do pensamento. Deve-se analisar a letra de cada música e o contexto em que ela é cantada.

Para que a música seja tida como ofensiva à mulher, é preciso que objetivamente deflua dali a intenção denigrativa da reputação, da dignidade ou do decoro da mulher como ser humano. A lesão deve ser sentida e compreendida pela comunidade, não constituindo um fato de sensibilidade individual isolada¹⁰. Seria uma espécie de ofensa à honra coletiva¹¹ das mulheres.

Pois bem. Essa foi a conclusão a que chegamos analisando, em tese, a questão¹², pois nenhuma música nos foi submetida para análise.

Para nossa surpresa, recentemente, o Poder Judiciário analisou o tema em ação civil pública (2003.71.00.001233-0/RS) proposta pelo Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul e pela ONG Themis – Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero. Na ação, a Gravadora Sony Music Entertainment (Brasil) Indústria e Comércio Ltda. e a Furação 2000 Produções Artísticas Ltda foram condenadas ao pagamento de indenização por dano moral difuso à mulher, fixados em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) em favor do Fundo Federal de Defesa dos Direitos, pelos danos causados pela música "Tapinha".

Assentando o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, com definição a ser dialeticamente construída no caso concreto e asseverando que a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação é direito fundamental passível de ser delimitado à luz dos demais valores resguardados pela Constituição Federal, em virtude da inexistência de hierarquia entre normas constitucionais, o juízo decidiu pela condenação uma vez que "a letra da música, ao dar conotação de normalidade no ato que desfere "um tapinha", flagrantemente banaliza a violência, não podendo ser considerada exercício regular da liberdade de expressão artística. A própria utilização do termo na forma diminutiva constitui meio tendente a tornar corriqueiro o ato de aplicar "tapa", reforçando a idéia de que seria um comportamento normal [...] Dar um "tapa" não é um gesto banal e inofensivo como a música retrata. A conduta, no direito brasileiro, recebe a denominação de injúria real e constitui ilícito civil e penal, com tipificação no artigo 140 do Código Penal, que está inserido no capítulo que trata dos crimes contra a honra"¹³.

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Merece os nossos aplausos a decisão do Juiz Federal, pois demonstra que a conduta dos particulares também está sujeita à observância dos direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal e que a liberdade de expressão não é direito absoluto, devendo ser exercido em consonância com os demais interesses tutelados pela nossa Lei Maior.

Notas

¹ GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 264.

² BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. BARROSO, Luís Roberto. (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 26.

³ "Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora también un orden de valores objetivo, que como decisión constitucional fundamental es válida para todas las esferas del derecho" SCHWABE, Jürgen. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. apud BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Prefácio.

⁴ A chamada filtragem constitucional consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalização do direito infraconstitucional não identifica apenas a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernismo, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 44. Vide também SCHIER, P. R. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999.

⁵ Esse sistema aberto se justifica pelo fato de que a Constituição não tem pretensão de completude, pois diante de uma sociedade complexa como a que vivemos, não é possível que o legislador seja capaz de prever todas as possibilidades de situações passíveis de gerar efeitos jurídicos. Diante disso, mais prudente é estabelecer princípios gerais, que permitem a integração pelo legislador infraconstitucional e aplicação pelo julgador. Assim, fica mais fácil a Constituição se adaptar às novas realidades sem que torne-se ultrapassada, variando em certa medida no tempo, no espaço e em função das circunstâncias do caso concreto. "Especially in a rapidly changing society, there is pressure to create norms that are open in a way that makes it possible to adjust them to new conditions at the application stage" ("Especialmente em uma sociedade em constante mudança, há uma pressão para se criar normas que estejam abertas de modo que seja possível ajustá-las a novas condições, no estágio da aplicação"). AARNIO, Aulis. Reason and Authority. Apud BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 13.

⁶ BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 377.

⁷ Pode ser entendida como "a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais". BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 23.

⁸ BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 108.

⁹ FELIX, Renan Paes. Direitos fundamentais e sua eficácia no âmbito das relações privadas. In: Parahyba Judiciária. Revista da Justiça Federal da Paraíba. v.4. 2005. p. 77.

¹⁰ MIRANDA, Darcy de Arruda. Comentários à Lei de Imprensa. São Paulo: RT, 1995. p. 541.

¹¹ "Os grupos sociais possuem uma honra coletiva relacionada à honra de cada membro. A conduta desonrosa de alguém se reflete na honra de todos, ao mesmo tempo em que cada indivíduo participa da honra de todo o grupo". ROHDEN, Fabíola. Para que serve o conceito de honra, ainda hoje?. Campos (UFPR), v. 7, p. 101-120, 2007.

¹² Nota Técnica PFDC/CAM/RPF nº 57/2007.

¹³ O inteiro teor da sentença pode ser visto no seguinte endereço eletrônico: <http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/vis ualizar_documento_gedpro.php?local=jfrs&documento=3104265&DocComposto=&Sequencia=&hash=8c38c87c37d2d51d2c5b9dc755761c84>.

Referências bibliográficas

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. BARROSO, Luís Roberto. (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

_________. e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

FELIX, Renan Paes. Direitos fundamentais e sua eficácia no âmbito das relações privadas. In: Parahyba Judiciária. Revista da Justiça Federal da Paraíba. v.4. 2005.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2004.

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