O Decreto nº 5.144/04 tratou de estabelecer "os procedimentos a serem seguidos com relação a aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins, levando em conta que estas podem apresentar ameaça à segurança pública", cuidando o próprio legislador de arrolar as situações nas quais a aeronave poderá ser enquadrada como suspeita de estar a servir à narcotraficância: a) adentrar o território nacional, sem Plano de Vôo aprovado, oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; b) omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação, ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas. O artigo 4º, por sua vez, sentencia: "a aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3º será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição".

Em verdade, o referido decreto não apresenta novidade legislativa, isto porque a Lei nº 7.565/86, com as alterações que lhe trouxe a Lei nº 9.614/98, no seu artigo 303 já estabelecia a possibilidade de destruição de aeronaves consideradas hostis, sob leque ainda maior de circunstâncias justificadoras daquela providência extrema.

Há que se dizer, desde logo, que a norma em comento não se trata de "lei penal" propriamente dita, vez que não "define crimes" e tampouco "comina penas" [01]. O interesse que referido diploma legal provoca na esfera do Direito Penal justifica-se, todavia, por conta de efeito reflexo do abate de uma nave aérea: a provável morte de seus ocupantes. A autorização legislativa para se derrubar uma aeronave, portanto, estaria a permitir a aplicação de uma pena: a de morte.

Postas as coisas sob um enfoque simplista seria de desde logo se concluir pelo desrespeito à Lei Maior contido no Decreto nº 5.144/04: prevendo a pena de morte e sendo esta vedada pelo artigo 5º, XLVII, "a", da Constituição da República, flagrante sua inconstitucionalidade. A questão desafia, porém, análise não tão superficial.

O chamado "Direito Penal do Inimigo" aponta para a necessidade de se estabelecerem como que duas dimensões do Direito Penal: uma que inclua o cidadão comum e outra que trate daquele que, por demonstrar previamente sua pré-disposição à prática criminosa, deva ser considerado um verdadeiro "inimigo"; na primeira, todas as garantias e direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos; na segunda, uma relativização de tais predicados.

Expoente maior do "Direito Penal do Inimigo", Jakobs dá-lhe fundamento jurídico e filosófico com apoio em Hobbes e Kant:

"Como acaba de citar-se, em Kant, não se trata como pessoa quem me ‘ameaça…constantemente’, quem não se deixa coagir ao estado de civilidade. De modo absolutamente similar, Hobbes despersonaliza o alto traidor; pois este também nega por princípio a constituição existente. Hobbes e Kant conhecem, portanto, um Direito Penal do Cidadão – contra pessoas que não delinqüem de modo contumaz por princípio- e um Direito Penal do Inimigo contra aqueles que se desviam por princípio; este exclui, enquanto aquele deixa intocado o status de pessoa. O primeiro, o Direito Penal do Cidadão, é direito também no que se refere ao criminoso; este continua sendo pessoa. Mas o último, o Direito Penal do Inimigo, é Direito em outro sentido. É certo que o Estado tem direito de proteger-se contra indivíduos que delinqüem de modo contumaz; afinal de contas, a custódia da segurança é um instituto jurídico. Mais ainda: os cidadãos têm o direito de exigir do Estado medidas apropriadas, i. e., eles têm direito à segurança, através do qual Hobbes fundamenta e limita o Estado: fini oboedientiae est protectio. Mas, nesse Direito, não está contido o inimigo - em Hobbes, o alto traidor; em Kant, aquele que ameaça constantemente; esse é o Direito dos demais. O Direito Penal do Cidadão é o direito de todos; o Direito Penal do Inimigo é o direito daqueles que se contrapõem ao inimigo; em relação ao inimigo, ele é somente coação física, chegando até à guerra". [02]

Ainda segundo Jakobs, "Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo o Direito das medidas de segurança) combate perigos; com toda certeza existem múltiplas formas intermediárias". [03]

Não faltam à visão de Jakobs, porém, inimigos vorazes:

"P

raticamente administrativiza a decisão sobre a aplicação desse formato autoritário, vez que na maioria das vezes tal se operará desde a fase investigatória pré-processual. Mesmo quando alguma decisão judicial seja a que determine ou corrobore semelhante tratamento, é incontestável que tratar-se-á invariavelmente de uma escolha arbitrária como uma petição de princípio ou uma profecia que se auto-realiza. Ora, se o Juiz ou uma Autoridade Administrativa atribuem ao réu ou investigado a pecha de ‘inimigo’ ou lhe impõem por quaisquer critérios um ‘Direito Penal de Terceira Velocidade’, suprimindo-lhe garantias básicas, inclusive referentes à sua ampla defesa, como poderá, a partir de então, ser tal decisão eficazmente combatida? Todo o raciocínio torna-se circular (um círculo vicioso): és inimigo; portanto, não há para ti garantias defensivas; portanto, és inimigo..." [04]

Nenhum direito é absoluto, capaz de resistir incólume diante de toda e qualquer situação, podendo decair diante de direitos outros, em especial frente àqueles coletivos ou difusos.

Assim é que, v.g., o artigo 32 do festejado Pacto de São José da Costa Rica, ao tratar dos "deveres das pessoas", estabelece que "os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática". A "segurança de todos", portanto, mostra-se um direito difuso capaz de justificar o afastamento de algum direito individual.

Certo que o "Direito Penal do Inimigo" não pode ser conduzido a extremos, sob pena de "direito" deixar de ser para se transmutar em mera arbitrariedade. De outra banda, por maior respeito que se deva endereçar aos postulados de um Direito de fato humanitário, raciocínio desapaixonado a propósito do tema não é capaz de concluir pela inexistência de situações extremas nas quais a ampla defesa e o total contraditório, com todas suas nuances, não deve encontrar irrestrita aplicação.

Vívidos permanecem os acontecimentos havidos na cidade norte-americana de New York em 11 de setembro de 2001: as "torres gêmeas" vindo ao solo após um ataque terrorista, com a morte de centenas e centenas de pessoas das mais diversas nacionalidades. Aquela barbárie, concretizada por uma organização criminosa com tentáculos em vários países, pôs justificadamente o mundo em estado de alerta diante dos desatinos mortais de grupos terroristas, exigindo novas posturas para o combate de uma criminalidade com características muito próprias.

Ainda recente é a notícia de um pai que seqüestrou o filho com cerca de três anos de idade e se pôs a pilotar um aeromotor nas proximidades de um shopping center, vindo a lançar a nave sobre alguns veículos estacionados no entorno daquele complexo de lojas...

Em ambas as situações, por certo nem mesmo o mais afoito dos defensores dos chamados "direitos humanos" encontraria alguma dificuldade em justificar o prévio abate das aeronaves, sem exigir a nomeação de um advogado em favor dos pilotos e a abertura do devido processo legal (máxime estivesse ele ou um dos seus em fragrante situação de risco)... Bastaria a alusão à excludente de ilicitude do estado de necessidade ou mesmo à da legítima defesa para emprestar juridicidade à ação de derrocada dos aviões.

No pertinente ao Decreto nº 5.144/04, contudo, a reclamada "segurança pública" não estaria ameaçada pela iminência de um ataque terrorista, mas pela concretização do tráfico ilícito de drogas. A narcotraficância, vista isoladamente, num primeiro momento pode parecer insuficiente para justificar a derrubada de uma aeronave e a morte de seus ocupantes. Visto o tráfico ilícito de entorpecentes sob prismas mais amplos há que se considerar, todavia, que o resultado morte não lhe é nem um pouco estranho.

A questão própria à constitucionalidade ou inconstitucionalidade do diploma legal telado, portanto, não pode ou mesmo merece ser tratada sob ótica meramente acadêmica que se revele – embora ideologicamente recheada de sedutores e rebuscados textos doutrinários – estrábica diante de riscos extremos representados por grupos dados à prática de crimes que também merecem ser considerados contra a humanidade. Não há razão bastante, portanto e pelo que se viu, para se execrar sumariamente a possibilidade de abate de um avião em pleno vôo caso em efetivo risco a "segurança" da coletividade, merecendo a questão análise mais serena voltada para o desiderato maior de qualquer conjunto normativo em um estado democrático de direito: o bem comum.


BIBLIOGRAFIA

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Três Velocidades, Um Inimigo, Nenhum Direito: um esboço crítico dos modelos de "Direito" penal propostos por Silva-Sánchez e Jakobs. Disponível em <http://www.direitounisal.com.br/Direito/Bem-Vindo.html>

. DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. 3ª edição, Saraiva, São Paulo, 2008.

. JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo, org. Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira, tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes, 1ª edição, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 7/9;

. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. 2ª ed. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 25.


Notas

  1. DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. 3ª edição, Saraiva, São Paulo, 2008.
  2. JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo, org. Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira, tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes, 1ª edição, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 7/9.
  3. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. 2ª ed. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 25.
  4. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Três Velocidades, Um Inimigo, Nenhum Direito: um esboço crítico dos modelos de "Direito" penal propostos por Silva-Sánchez e Jakobs. Disponível em <http://www.direitounisal.com.br/Direito/Bem-Vindo.html>

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BECK, Edir Josias Silveira. O Decreto nº 5.144/04 e o abate de aviões sob suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2322, 9 nov. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13809>. Acesso em: 20 jun. 2018.

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