Sumário: 1. Introdução. 2. A celeuma causada pelo art. 7, III, da Lei n° 12.016/09 (a exigência de caução em liminar). 3. O debate sobre a limitação ao pedido liminar pela prestação de caução na doutrina. 4. A posição sobre a exigência da caução no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores. 5. Conclusão. 6. Bibliografia

1.Introdução

O presente trabalho pretende discutir a nova disciplina do mandado de segurança quanto à exigência de caução para a concessão de liminar, prevista no art. 7, III, da Lei n° 12.016/09. Para tal estudo, inicialmente, aborda-se a insurgência de certos setores da doutrina e da sociedade civil contra a nova lei. Em seguida, parte-se para o debate doutrinário travado sobre o tema e depois, por uma análise das decisões dos Tribunais Superiores quanto à legalidade e constitucionalidade de sua exigência.

Diante da divergência gerada pela inovação legal, merecem estudos os argumentos esposados pelas duas correntes, para depois demonstrar que a novidade trazida pelo artigo 7°, III, da Lei n° 12.016/09 é correta, constitucional, e não viola o acesso à justiça.

2.A celeuma causada pelo art. 7, III, da Lei n° 12.016/09 (a exigência de caução em liminar).

A nova lei de mandado de segurança nasceu gerando grandes discussões sobre as suas mudanças. A proposta inicial era atualizar o seu conteúdo de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores e a Constituição Federal de 1988. Parte da doutrina defende que os avanços foram tímidos, pois, muitas das possibilidades de correções de imprecisões poderiam ter sido efetuadas. Contudo, não pode deixar de ser registrada a inclusão na lei nº 12.016/09 de um tema amplamente debatido pela doutrina e jurisprudência: a exigência de caução para a concessão de liminar em mandado de segurança.

No entanto, tal assunto não é novo. Há bastante tempo, como se demonstrará, é objeto de debate na doutrina e na jurisprudência.

A inovação trazida pelo artigo 7°, III, da Lei n° 12.016/09, que reacende os debates, é a seguinte:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

O projeto foi de autoria da Presidência da República, mas, teve como origem uma portaria conjunta da Advocacia Geral da União, à época comandada pelo atual presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes. Na elaboração da proposta participaram os professores Caio Tácito, Arnoldo Wald e Menezes Direito.

Mesmo diante do intuito de melhor consolidar as disposições jurisprudencial sobre o mandado de segurança, a nova lei já sofre graves ataques. A OAB, por exemplo, pretendia que alguns dispositivos fossem vetados, como por exemplo, o art. 7°, III, da Lei 12.016/09. Mas, como não obteve êxito, pretende ingressar em juízo para declarar inconstitucional o artigo que passa a exigir a caução.

Passa-se, em seguida a demonstrar o debate no âmbito da doutrina e jurisprudência e esclarecer o porquê do nosso entendimento de que a alteração é correta.

3.O debate sobre a limitação ao pedido liminar pela prestação de caução na doutrina.

O mandado de segurança é uma ação constitucional, permitindo a defesa dos direitos específicos e estabelecendo um sistema institucional de proteção. Por se tratar de ação constitucional, há grande discussão sobre a possibilidade de restringir, em lei, um remédio previsto na Constituição Federal. No cerne desse debate estão a possibilidade de estabelecer prazo para a sua impetração e a restrição ao deferimento de pedidos liminares, como é o caso do artigo 7°, III, da Lei n° 12.016/09.

Para que se tenha uma dimensão do debate travado na doutrina, sobre a exigência de caução para a concessão de liminares, cabe indicar que Cassio Scarpinella Bueno é categórico ao afirmar que, em se tratando das questões tributárias, "tal exigência é descabida". Sua posição se pauta na súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, e no artigo 151, II, do CTN, que levam, segundo o autor, à conclusão de que o depósito integral do valor do tributo já é causa independente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. O autor resume a proposta de exigir caução como excessiva, desnecessária e ilegal.

Mesmo antes da inclusão da exigência legal de caução, para as liminares, Hely Lopes Meireles já explicava que esta era uma prática comum dentre os juízes, especialmente nas ações sobre questões tributárias. No entanto, o próprio autor advertia que tal restrição não estava prevista na lei, logo, não poderia ser imposta ao impetrante.

Arnaldo Wald também entende este ponto como controvertido, mas, por não existir determinação legal, defendia que a sua exigência só seria possível se devidamente motivada, para não configurar abuso e ilegalidade. Menezes de Direito também esposa entendimento pautado na legislação em vigor, como sem sentido os condicionamentos, como o depósito do valor do tributo, para a concessão da liminar.

Ao tratar sobre o tema da exigência de caução, para a concessão de liminar, Lucia Valle Figueiredo entende que como a liminar só suspende a eficácia do ato original, "despautério seria obrigar a parte a caucionar para obtenção da medida". No entanto, merece registro que todas essas posições foram ventiladas levando em conta a ausência de lei que exigisse a caução.

Antevendo a possibilidade de se incluir a restrição em lei, Hely Lopes Meirelles defendia que o embate ocorreria na esfera da constitucionalidade, por se tratar o mandado de segurança de garantia individual fundamental. Em outras palavras, o autor analisou a hipótese, no caso de surgir a exigência legal de caução para o deferimento liminar.

Quando tratou especificamente do tema, Hely Lopes Meirelles explicou que:

O condicionamento da concessão da liminar o à prestação da garantia não nos parece inconstitucional, embora, no passado, tenha havido decisão dos Tribunais Superiores dispensando-a. Mas, é preciso que o juiz tenha um poder discricionário, ao fixar o montante e a forma da garantia, a fim de não inviabilizar a utilização do recurso.

Como argumento favorável, Menezes de Direito defende que as tentativas de restringir as liminares, levadas a cabo pelo governo, são compreensíveis diante do grande número de liminares concedidas sem o menor critério técnico, com caráter satisfativo e que geram conflitos entre os Poderes.

Além disso, o argumento de que o depósito do valor, pautado na súmula 122 (STJ), já é causa independente para a suspensão de exigibilidade merece melhor análise. Os efeitos da liminar e do depósito são diversos. Enquanto o depósito suspende a exigibilidade até que seja proferido acórdão irrecorrível contra o contribuinte, a liminar só subsiste até a sentença, nos termos da súmula 450/STF.

Bem se vê, portanto, que não existe uma posição consolidada no âmbito da doutrina sobre o assunto. Além disso, diante da recente alteração, poucos são os apontamentos sobre o tema.

4.A posição sobre a exigência da caução no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

No contexto da jurisprudência, a exigência de caução sofreu enormes reviravoltas. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, diante da ausência de lei, restou pacificado o entendimento de que não era exigível a caução para a concessão de liminar em mandado de segurança. Exemplo dessa posição são os seguintes acórdãos da Primeira e Segunda Turmas do STJ:

CAUÇÃO DE BEM MÓVEL. OFERECIMENTO POR MEIO DE AÇÃO CAUTELAR.EXCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR DO CADIN. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE GARANTIA EM DINHEIRO E NA INTEGRALIDADE DO CRÉDITO A SER SUSPENSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 151, II, DO CTN.

I - Esta Eg. Primeira Turma, quando do julgamento do REsp nº 575.002/SC, em 17/02/2005, após o voto-vista do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, exarou entendimento de que, afora a realização de penhora em sede de executivo fiscal, o contribuinte-devedor pode valer-se, independentemente do oferecimento de qualquer garantia, do mandado de segurança, da ação declaratória de nulidade e da ação desconstitutiva de débito fiscal, com vistas a obter a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Naquela oportunidade grifou-se: "Em qualquer destas demandas poderá o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a exigibilidade do crédito (e, conseqüentemente, permita a expedição de certidão), bastando para tanto que convença o juiz de que há relevância em seu direito. Se, entretanto, optar por outorga de garantia, há de fazê-lo pelo modo exigido pelo legislador: o depósito integral em dinheiro do valor do tributo questionado". (...) (STJ, REsp 937627 / RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 26.06.2008)

Processual Civil. Recurso Especial. Pressupostos de Admissibilidade. Incidência de Súmulas do STF e STJ. Mandado de Segurança. Exigência de Caução. Ilegalidade.

1. Consoante entendimento jurisprudencial pacífico desta Corte, com o qual o acórdão recorrido se harmoniza, é inadmissível a exigência de depósito ou caução para o deferimento de liminar em mandado de segurança. Incidência da Súmula 83/STJ. (...) (STJ, RESP 272485/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Segunda Turma, DJ de 22.09.2003)

Já no Supremo Tribunal Federal, o tema foi analisado sob o aspecto da constitucionalidade por duas vezes.

No julgamento sobre a exigência de caução, prevista na medida provisória nº 375, de 23.11.1993, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu a restrição como constitucional. Eis o acórdão da ADI nº 975/DF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDAS CAUTELARES E LIMINARES: SUSPENSÃO. Medida Provisória nº 375, de 23.11.93. I. - Suspensão dos efeitos e da eficácia da Medida Provisória nº 375, de 23.11.93, que, a pretexto de regular a concessão de medidas cautelares inominadas (CPC, art. 798) e de liminares em mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 7º, II) e em ações civis públicas (Lei 7.347/85, art. 12), acaba por vedar a concessão de tais medidas, além de obstruir o serviço da Justiça, criando obstáculos à obtenção da prestação jurisdicional e atentando contra a separação dos poderes, porque sujeita o Judiciário ao Poder Executivo. II - Cautelar deferida, integralmente, pelo Relator. III - Cautelar deferida, em parte, pelo Plenário. (STF, ADI 975/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, J. em 09.13.93)

Nesta oportunidade, a maioria do tribunal rejeitou a inconstitucionalidade da medida, quando à exigência de caução. Naquela oportunidade, o Ministro Neri da Silveira registrou que tal regra é da "índole do sistema".

No entanto, analisando o mesmo tema, só que agora pautado no conteúdo da medida provisória nº 1.570, de 26.03.1997, em um placar de seis (6) votos a cinco (5), o Supremo Tribunal Federal entendeu que a exigência era inconstitucional. Naquela oportunidade o Ministro Marco Aurélio, relator, entendeu constitucional a exigência, por estar em jogo o interesse público, que se sobrepõe ao privado, mas restou vencido. Eis o acórdão:

TUTELA ANTECIPADA - SERVIDORES - VENCIMENTOS E VANTAGENS - SUSPENSÃO DA MEDIDA - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Ao primeiro exame, inexiste relevância jurídica suficiente a respaldar concessão de liminar, afastando-se a eficácia do artigo 1º da Medida Provisória nº 1.570/97, no que limita o cabimento da tutela antecipada, empresta duplo efeito ao recurso cabível e viabiliza a suspensão do ato que a tenha formalizado pelo Presidente do Tribunal a quem competir o julgamento deste último. LIMINAR - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ANTECIPADA - CAUÇÃO - GARANTIA REAL OU FIDEJUSSÓRIA. Na dicção da ilustrada maioria, concorrem a relevância e o risco no que o artigo 2º da Medida Provisória nº 1.570/97 condicionou a concessão da liminar, ou de qualquer medida de caráter antecipatório, à caução, isso se do ato puder resultar dano a pessoa jurídica de direito público. SENTENÇA - EFICÁCIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Em princípio, não se tem relevância jurídica suficiente à concessão de liminar no que, mediante o artigo 3º da Medida Provisória nº 1.570/97, a eficácia erga omnes da sentença na ação civil pública fica restrita aos limites da competência territorial do órgão prolator. ( ADIN nº 1.576/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, J. em 16.04.1997)

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No entanto, não cabe esquecer que aqui a redação da medida provisória era "(...) o juiz ou relator determinará a prestação de garantia real ou fidejussória". Em outras palavras, institui um dever, sem possibilidade de análise do caso concreto, o que de fato pode ser visto como uma limitação à garantia constitucional, conforme ressaltado por alguns ministros.

Conclui-se, portanto, que a diferença entre os dois textos das medidas provisórias é a retirada da possibilidade de apreciação pelo juiz da necessidade e a forma de contrapartida a ser prestada. Ora, no entanto, tal faculdade foi garantida na redação do artigo 7°, III, da Lei n° 12.016/09, que permite a análise no caso concreto, o que demonstra a constitucionalidade do dispositivo.

Não cabe olvidar, ainda, que existem outras restrições à garantia do mandado de segurança declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo digno de nota é a restrição do art. 5º, § único, da Lei 4.348/64, que veda a liminar que visem à "reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens (...)" Da mesma forma, a Lei nº 5.1061/66 que restringiu a concessão de liminar par o pagamento de "vencimentos ou vantagens pecuniárias a servidores da União, dos Estados ou dos Municípios e de suas autarquias". Merece também registro a Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela medida provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001. Outro exemplo de restrição de liminar é o da medida provisória nº 170/90, que buscou evitar a liberação de ativos bloqueados pelo Governo Collor.

Na seara constitucional também havia o debate sobre a possibilidade de se restringir a garantia constitucional pelo prazo decadencial previsto no artigo 18 da Lei nº 1.533/51. A doutrina defendia que tal dispositivo era inconstitucional, afinal, os contornos do direito de ação do mandamus já estavam previstos no artigo 5º, LXIX, da CF. Não seria possível, portanto, ao legislador ordinário restringir o espectro de atuação de garantia constitucional. Hugo de Brito, por exemplo, defendia a sua constitucionalidade.

No Supremo Tribunal Federal, a tese que prevaleceu foi a da constitucionalidade, o que ensejou a edição da súmula 632: "É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança". Destarte, bem se vê que é plenamente possível, e constitucional, a limitação da liminar do mandado de segurança, diante do caso concreto.

5.Conclusão.

Por todos os argumentos trazidos sobre a exigência da caução, no âmbito da doutrina e da jurisprudência, entendemos que é correta a exigência de caução, pois não restringe o direito de ação dos cidadãos. Continua existindo a possibilidade de acesso ao judiciário e a impetração de mandado de segurança não é obstada. Em verdade, adotar tal restrição consagra a possibilidade de se garantir o interesse público, que se sobrepõe sobre o privado, na hipótese de se causar danos ao erário. Não se pode perder de vista que a exigência só é exigível caso verificado o perigo, pelo juiz no caso concreto.

O acesso à justiça consagra a abertura do judiciário, para a população, mas, não pode dar azo à lesão ao patrimônio público e, por conseguinte, à própria sociedade. Registre-se que não se trata de uma imposição, mas sim de uma faculdade conferida ao juiz, para analisar de acordo com o caso concreto a necessidade de prestar caução para a concessão de liminar.

Bibliografia

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Jurisprudência

ADIN nº 975-3, Relator Min. Carlos Velloso, DJU de 20.06.1997.

ADIN nº 1.576/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, J. em 16.04.1997

ADC nº 4/DF, Rel. Min. Sidney Sanches, Pleno, J. em 11.2.98.

RESP 272485/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Segunda Turma, DJ de 22.09.2003.

REsp 937627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 26.06.2008

Notas

1. LENART, André. Nova Lei do Mandado de Segurança: primeiras impressões. Disponível em: http://reservadejustica.wordpress.com/2009/08/16/nova-lei-do-mandado-de-seguranca-primeiras-impressoes. Acesso em 29.8.09
2. O autor entende que houve retrocessos como a questão da defesa dos direitos coletivos. Cf. FERREIRA, Júlio César Cerdeira. Nova lei do mandado de segurança: Lei nº 12.016/2009. Algumas breves impressões. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2234, 13 ago. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13317>. Acesso em: 07 set. 2009.
3. MILÍCIO, Gláucia. Sancionada a lei sobre Mandado de Segurança. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-ago-10/sancionada-lei-disciplina-mandado-seguranca-individual-coletivo. Acesso em 7.9.09.
4. Idem.
5. Cf. ROSA, Arthur. Lei do mandado de segurança é alvo de ADIN. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1720880/lei-do-mandado-de-seguranca-e-alvo-de-adin. Acesso em 3.9.09.
6. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional.2° ed. Salvador: Jus podium, 2008, p. 599.
7. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21° ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 445.
8. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 519.
9. BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3º ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 93.
10. Idem, pp. 93-94
11. Idem, p. 94
12. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27º ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 78.
13. Idem.
14. WALD, Arnoldo. Do mandado de segurança na prática judiciária.4º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 189.
15. DIREITO, Carlos Alberto Menezes de. Manual do mandado de segurança. 4º ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 128.
16. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Mandado de Segurança.São Paulo: Malheiros, 1966, p. 125.
17. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27º ed. São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 78/79.
18. Idem, p. 79.
19. DIREITO, Carlos Alberto Menezes de. Manual do mandado de segurança. 4º ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 127
20. Idem.
21. CF. ADIN nº 975-3, Relator Min. Carlos Velloso, DJU de 20.06.1997.
22. Idem.
23. Cf. ADIN nº 1.576/UF, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, J. em 16.04.1997
24. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27º ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 80.
25. Ver ADC nº 4, Rel. Min. Sidney Sanches, Pleno, J. em 11.2.98
26. CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda pública em juíza. 5º ed. São Paulo: Dialética, 2007, pp. 229-232.
27. DIREITO, Carlos Alberto Menezes de. Manual do mandado de segurança. 4º ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 127.
28. SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 4º ed. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2008, p. 802.
29. BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3º Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 162.
30. MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 2º ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1995, n. 32, p. 50-53.