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Em que pese ser inquestionável o avanço imprimido no rito executório civil pela edição e vigência válida da Lei 11382 de 07 de dezembro de 2006, alguns institutos, de utilização precária e considerados de somenos importância pelos cientistas jurídicos, haja vista a pequena atenção dispensada em suas obras, continuam relegados ao menor tratamento científico.

Sem a intenção de sedição em face da respectiva Lei, reitero, de grande valor e avanço, distinta de outras editadas com enorme matiz claudicante, mantenho-me cônscio que este trabalho não é bizantino diante da realidade fática e possibilidades de efeitos deletérios ao patrimônio, embora a defesa deste provoque entendimentos eventualmente passionais dentro de uma ideologia voltada para o socialismo ou sua versão hodierna que se espraia pelas nações capitalistas onde robustece a tese da "função social da propriedade", tíbia vertente que não consegue amainar a força do poder econômico no domínio de todos os segmentos sociais.

Procurarei demonstrar o risco provocado pela alteração tópica do instituto da adjudicação dentro do processo de execução, exigindo muito mais dos operadores do direito para evitar um deslinde desvinculado da, ao menos esperada e idealizada, justiça da decisão, mesmo que esta justiça ansiada no âmbito do ideal mostre-se frequentemente alquebrada diante do formalismo que impõe o justo pela normatização positiva.

2. Processo de Execução

O processo de execução tem por finalidade entregar ao credor o seu direito acertado previamente por sentença judicial ou estipulado através de documento erigido de acordo com previsão legal que o torna um título executivo extrajudicial.

Atualmente o rito executório adquiriu dicotômicas vertentes, uma em continuidade da própria sentença de conhecimento nomeada de cumprimento de sentença, e outra, na forma tradicional, lastreada no título executivo extrajudicial observando as alterações promovidas pela Lei em comento.

Com a vigência da Lei nº. 11382 de 2006, fala-se da existência do processo sincrético ^[01], onde inexiste com o encerramento do processo de conhecimento um novo feito, mas, sim, o encerramento de um módulo e o início de outro, "in casu", o cumprimento da sentença, com regras similares ao feito executivo anterior advindo do título executivo judicial, todavia, incrementado com alterações que buscam a celeridade na resolução e penalizam a renitência do devedor.

Ressalte-se que a existência do §7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, também possibilita em um só processo, veicular-se pedidos com natureza de processo de conhecimento, cautelar e posteriormente, de cumprimento, ou seja, de cunho executivo, tornando a nomenclatura "processo sincrético" açambarcando módulos dentro de um todo, bastante aceitável.

Não obstante, permanece a execução dos títulos executivos extrajudiciais e a formatação executória anterior quando a Fazenda Pública se apresenta como executada, sem olvidar dos ritos especiais, "verbi gratia", a execução de alimentos.

Certo é que as inovações legislativas no campo processual advindas desde a Lei nº. 10.444 de 2002 tornaram as vias processuais impregnadas de matiz satisfativa específica, procurando, cada vez mais, entregar ao credor especificamente o que lhe é de direito, "p. ex.", com o artigo 644 do Código de Processo Civil que remete aos artigos 461 e §§ do mesmo diploma instrumental legal, culminando com os artigos 466-A e seguintes advindos da Lei nº 11382 de 2006, fortalecendo o preconizado no artigo 287 do Código de Processo Civil que dava azo a ação cominatória, mas, exigia construção jurisprudencial para colmatar lacunas onde, mal parafraseando o ensinamento de Washington de Barros, "o legislador claudica e o julgador corrige", por óbvio, sem fugir às lindes da legalidade sob pena de ingerência indevida em competência de outro Poder.

Nesta esteira, percebe-se que o ensinamento vetusto de Chiovenda torna-se contemporâneo quando aquele dizia que "o processo deve dar, quando for possível praticamente, a quem tem um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir" ^[02]

Destaca-se, melhor pontuando o dito acima, os textos dos artigos 461-A e 466-B do Código Instrumental inseridos pela Lei nº. 11.382 de 2006, onde a própria declaração de vontade pode ser suprida, quando esta colmatação é possível sem violar preceitos fundamentais, fazendo letra morta o brocardo "nemo ad factum praecise cogi potest" (ninguém pode ser coagido a prestar um fato)".

Mesmo assim, e sem fugir da precisa definição de Chiovenda, existem situações em que a obrigação de entregar coisa certa ou incerta, fazer ou não fazer, mostram-se impossíveis de cumprimento nos exatos termos do objeto pré-determinado, resolvendo-se em perdas e danos, restando assim ao credor buscar sua satisfação através da execução por quantia certa do valor apurado àquele título fixado de forma estática ou dinâmica.

Cabe aqui um adendo sintético. Atualmente as sentenças ou títulos executivos extrajudiciais podem fixar multa periódica a título de "coerção" executiva, também chamada de "astreintes", que por força de sua própria natureza são modificáveis pelo juízo, devendo, em meu ver, ser levadas em consideração as situações previstas no artigo 413 do Código Civil por analogia para este desiderato. Estas multas têm natureza dinâmica, pois, incrementam o valor da penalidade pelo não cumprimento dia-a-dia, em desfavor do devedor.

Noutro norte, em fase de cumprimento de sentença, inseriu-se a multa de 10% no caso de descumprimento voluntário do comando judicial ou de busca procrastinatória de reforma da sentença.

Entendo que a multa de 10% (dez por cento) prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil não é aplicável sobre montante advindo das "astreintes", em razão desta cumulação levar a configuração de "bis in idem" diante da natureza dinâmica da multa periódica.

Destarte, a aplicação do artigo 475-J do Código de Processo Civil deve ser feita apenas em razão do descumprimento do pagamento voluntário da quantia certa oriunda de condenação, com característica estática.

Ultrapassadas estas gerais exposições sobre a execução, que não buscam sequer de forma singela ou sintética esgotar a matéria, passo ao objeto cerne do trabalho.

3. Adjudicação

Adjudicar, desde antanho, significa "entregar por deliberação ou sentença de corporação; dar em hasta pública; declarar judicialmente que uma coisa pertence a alguém" ^[03].

Percebe-se que o termo adjudicação, embora tenha nascido com significado dissociado da liturgia jurídica, com o passar do tempo foi agregado ao processo judicial limitando seu campo conceitual.

Neste diapasão e para os fins deste trabalho, verifica-se que a adjudicação é a sacramentação formal da entrega do bem constrito em processo executivo ao credor, buscando satisfazer seu crédito ou ao menos parte dele.

É uma das formas de encerramento "normal" do processo executivo, pois, tratando-se o processo de execução de título executivo extrajudicial ou de cumprimento de sentença com a efetivação de um direito reconhecido judicialmente, qualquer outra forma de encerramento do feito que não culmine com a satisfação do direito do exequente é anômalo.

Assim, nos termos do parágrafo acima, várias são as formas de encerramento normal do processo executório, dentre elas, o pagamento, a expropriação do bem através de hasta pública (praça ou leilão) com entrega do produto ao exequente e a adjudicação. A composição, a renúncia do credor, a prescrição, a extinção do feito sem resolução do mérito etc., são forma anormais de encerramento da execução.

Nesta seara processual a adjudicação destaca-se pela resolução do processo com a entrega direta do bem ao credor, a seu pedido.

Este ato é precedido de avaliação idônea do bem e pode ou não por termo ao processo executivo, pois, sendo o crédito superior ao valor da avaliação terá o credor o direito de prosseguir com atos expropriatórios para ter satisfeito o seu direito.

Noutro norte, sendo o valor do crédito inferior, terá o credor que complementar o valor até o limite da avaliação.

Anteriormente a Lei nº 11.382 de 2006, discutia-se a possibilidade de adjudicação de bens móveis, existindo forte corrente doutrinária que defendia ser possível apenas a adjudicação de bens imóveis ^[04] sem qualquer outro substrato fático ou jurídico para esta conclusão que não fosse a interpretação literal da lei dentro de uma concepção positivista Kelseana, ignorando a plena viabilidade fática deste ato sem qualquer mácula a axiomas estabelecidos previamente.

3.

Segundo Humberto Theodoro Júnior apud Sérgio Costa em seu Manuale di Diritto Processuale Civile, a penhora é o primeiro ato por meio do qual o Estado põe em prática o processo de expropriação executiva ^[05], arrematando que a mesma "tem a função de individualizar o bem, ou os bens, sobre os quais o ofício executivo deverá atuar para dar satisfação ao credor e submetê-los materialmente à transferência coativa".

Analisando os efeitos da penhora, Theodoro Júnior faz o seguinte escólio: ^[06]

Não se exige mais que uma pesquisa perfunctória para perceber que de forma uníssona os juristas apontam a penhora como um ato executivo que cria preferência àquele que a institui em seu favor, ressalvadas, por óbvio, as preferências estabelecidas com supedâneo em direito material que criam uma garantia real ao credor relegando as penhoras a um segundo plano.

4. A Adjudicação anterior a Lei nº.11382 de 2006

O artigo 714 do Código de Processo Civil Brasileiro estipulava que:

Art. 714. Finda a praça sem lançador, é lícito ao credor, oferecendo preço não inferior ao que consta do edital, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.

§1º. Idêntico direito pode ser exercido pelo credor hipotecário e pelos credores concorrentes, que penhorarem o mesmo imóvel.

§2º. Havendo mais de um pretendente pelo mesmo preço, proceder-se-á entre eles à licitação; se nenhum deles oferecer maior quantia, o credor hipotecário preferirá ao exequente e aos credores concorrentes.

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A doutrina jurídica fazia a interpretação pacífica deste dispositivo, em especial quanto à hasta pública prévia, ou seja, a oferta pública de bem imóvel constritado em execução:

Outro autor clássico define a adjudicação com pormenores, embora filiado a corrente minoritária que só a admitia nos casos de bens imóveis:

Dimana, sem grande esforço interpretativo, que a adjudicação apenas poderia ser deferida após a oferta do bem em hasta pública.

Tratava-se de um instituto subsidiário para a satisfação do crédito do exequente, inclusive, em posição de inferioridade diante da possível remição do bem ou da execução legitimada a pessoas indicadas em lei e ligadas de alguma forma a execução ou aos bens levados a oferta pública.

Com isso se preservava um dos cânones orientadores da execução, "in casu", o "princípio da economia da execução" ^[09], chamado ainda de "princípio do menor sacrifício possível ao executado" ^[10] ou "princípio do menor sacrifício ao executado" ^[11], todos lastreados no artigo 620 do Código de Processo Civil que dispõe que:

Embora imprimisse uma maior morosidade ao processo executivo, preservava-se a lisura no que tange ao real preço de mercado do bem penhorado e garantia maior segurança às preferências estabelecidas pela Lei a partir do ato executivo de penhora.

5. A Adjudicação após a Lei nº. 11382 de 2006

Embora a "mens legis" da Lei 11382 de 2006 tenha vindo no diapasão das ideologias que visam imprimir maior celeridade ao judiciário, o que é salutar, há que se ressaltar alguns pontos que não podem ser ignorados.

Na maior parte das execuções puramente civis quem a leva a cabo é o detentor do capital, quem teve condições de, em algum momento, dispender de recursos que lhe sobejavam ou buscava lucro.

A maior celeridade na execução beneficiaria então, sem perscrutar as questões filosóficas subjacentes, a classe dominante.

A má avaliação na hora de emprestar ou de contratar, muitas vezes sem obedecer a um detalhado "período de puntuação" ^[12], movido pela cupidez ou avidez em açambarcar um mercado, é fato que não poderia, pesar em desfavor do devedor.

Atualmente a fase da adjudicação assumiu a seguinte feição redacional no Código de Processo Civil Brasileiro:

A adjudicação saiu de uma posição ulterior, subsidiária, para primeva, antecedente a qualquer ato de oferta do bem.

A princípio esta alteração tópica do instituto pode parecer ser de menor importância, pois, o que se defende e se vaticinava até a edição e vigência da Lei nº 11.382 de 2006 é que a execução tem que (devia) ser mais célere, todavia, os efeitos práticos são tangíveis e provocam desde prejuízo ao executado, passando pela possibilidade de fraudes ou equívocos judiciais, até a desconsideração da ordem de preferência em prol, naturalmente, de quem detenha maior poder econômico.

6. Problemas oriundos da alteração legal

mbora a adjudicação venha precedida de avaliação judicial que baliza o valor para que seja levado a efeito o ato, cediço que as avaliações são realizadas em um grande contingente por Oficiais de Justiça, com autorização legal, sendo, de forma comezinha, alvo de insurgências.

Não obstante, não raro, em especial quando a execução tramita em desfavor de pessoa que se encontra combalida financeiramente, diante da flagrante ineficácia do Estado em proporcionar a defesa judicial gratuita através das defensorias públicas, as avaliações não são atacadas, mesmo quando padecem de vício na mensuração.

Dessarte, diante deste quadro, um bem penhorado que poderia obter um maior valor quando ofertado publicamente, vai adjudicado ao credor pelo valor da avaliação gerando ao mesmo, ainda, conforme o caso, a possibilidade de prosseguir com a execução exigindo o valor do crédito que sobejou a avaliação em verdadeiro "bis in idem" em desfavor do executado.

Pode se aventar a desídia do executado em não questionar a avaliação, passando ao largo da realidade fática acima descrita, todavia, certo é que se houvesse a oferta pública anterior a adjudicação, descortina-se a possibilidade do bem penhorado atingir valor superior a avaliação por força das leis de mercado.

6.2 – Licitação entre credores de devedor Insolvente

Existindo mais de um credor sobre o bem penhorado e havendo o interesse de um deles na adjudicação os demais serão intimados e entre eles será feita uma licitação.

Imaginemos que o devedor tenha apenas um bem imóvel, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e sobre ele existam cinco penhoras. A primeira respondendo por uma dívida de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), três por dívidas entre R$ 100.000,00 (cem mil reais) e R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e a última penhora realizada em razão de uma dívida de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Este devedor é insolvente e há apenas um bem para responder por todas as dívidas.

Claudicando o executado e os demais advogados sem pugnar a insolvência civil do mesmo o que diluiria, em tese o prejuízo, chegaremos a situação de que o detentor do maior crédito, todavia, último no direito de preferência pela ordem das penhoras, poderá, em licitação promovida entre os credores interessados em adjudicar, fazer a maior oferta com supedâneo no direito que detém e, de forma absolutamente injusta, valendo-se do poderio econômico, mesmo que momentâneo e circunscrito àquele fato, adjudicar o bem, livre de dívidas, pois, não haveria lógica a lei prever que a adjudicação traria consigo os ônus instituídos sobre o imóvel o que representaria, muitas vezes, franco prejuízo ao adjudicante.

6.3 – Adjudicação entre credores de devedor solvente

Na mesma hipótese acima, entretanto, não sendo o devedor insolvente, as penhoras poderiam se dar sobre o bem de melhor posição no mercado.

Da mesma forma, preponderaria o poderio econômico do último na escala de preferências, remetendo os demais licitantes em desvantagem a busca de novas constrições sobre outros bens para buscar a satisfação do crédito.

6.4 – Pluralidade de execuções em diversas comarcas

A oferta anterior do bem em hasta pública da espécie praça ou leilão, mesmo que de forma ficta através de Edital, tornava pública a expropriação conferindo maior legitimidade à expropriação.

Atualmente, existindo várias execuções que em momentos diversos atinjam com ato de penhora o mesmo bem, entretanto, tramitando estes feitos em comarcas separadas, torna-se viável no campo processual fraudar a execução pelo primeiro credor através da juntada de Certidão de Registro de Imóvel desprovida de outras anotações de penhoras ou ônus, levando a adjudicação a credor único prescindindo de licitação.

É situação que pode receber futura tutela judicial desconstitutiva embora, no plano fático, adjudicado o imóvel a pessoa de máf-fé, lavrados o Auto de Adjudicação e expedida a respectiva Carta de Adjudicação, o prejuízo poder ser irreparável, tornando qualquer tutela judicial inefetiva no sentido de restaurar o "status quo ante".

7. Conclusão

Neste contexto, não há dificuldades em afirmar que apesar da Lei nº. 11382 de 2006 ter representado importante avanço no rito executório, a anterior via angusta da adjudicação fugiu de seu adelgaçamento processual passando a ser instituto com posição proeminente na expropriação e ampliando as possibilidades de conseqüências jurídicas deletérias não situadas dentro de um campo moral que se espera ver inserida na norma positivada.

A leitura acurada do instituto faz eclodir conclusão no sentido de que ao pequeno credor as alterações em pouca coisa lhe aproveitam, pois, em regra, precisa se recompor na espécie não se mostrando a adjudicação interessante pela imobilização do capital, ou seja, só lhe traz desvantagens, pois, perde a ordem de preferência casuisticamente ou por força do capital alheio.

Em uma outra perspectiva, envolvendo o grande credor, o instituto agora lhe abre a possibilidade de superar as preferências criadas com a penhora jungindo o concorrente menos privilegiado economicamente de forma endógena ou exógena ao processo, ao prejuízo fatal ou a busca de outros meios de satisfação do direito.

Por fim, ao executado sempre restará a possibilidade de prejuízo pela não oferta pública do bem de forma antecedente ao pedido de adjudicação.

Destarte, parece-me, salvo melhor juízo, que a alteração vem em desencontro a princípio norteador do processo de execução e a necessária justiça no procedimento expropriatório do patrimônio.

Em suma, é o patrimônio se sobrepondo a si mesmo, como se disesse "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans"

8. Bibliografia

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 15. ed. – Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2009.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 34. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2003

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil, 5 ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003

BARBOSA MOREIRA, José Carlos, O Novo Processo Civil Brasileiro, 21. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2003.

RODRIGUES, Silvio. Curso de Direito Civil, 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2002

Lázaro Alves Martins Júnior, novembro/2009. Juiz de Direito, ex-Procurador Federal e Advogado, com especialização em Direito Público e mestrando em Direito pela PUC-Goiás.

Notas

1. Câmara, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil.
2. "apud" Câmara, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil.
3. Dicionário Escolar da Língua Portuguesa, 11ª edição, 1986, p. 49.
4. Câmara, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil.
5. Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 34ª Edição, V. II, p. 177
6. Theodoro Júnior, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, 34ª Edição, V. II, p. 180
7. Wambier, Luiz Rodrigues, Curso Avançado de Processo Civil, 5ª edição, V. 2, p. 226/227
8. Barbosa Moreira, José Carlos, O Novo Processo Civil Brasileiro, 21ª edição, p. 254.
9. Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 34ª edição, v. 2, p. 12
10. Câmara, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, v. II, p.147
11. Wambier, Luiz Rodrigues, Curso Avançado de Processo Civil, 5ª edição, V. 2, p. 226/227
12. (Período pré-contratual onde as cláusulas são discutidas e aceitas pelos contratantes) Rodrigues, Silvio, Curso de Direito Civil.