INTRODUÇÃO
É cediço que a previdência social, direito constitucional eleito dentre os direitos sociais, vem sofrendo constantes modificações desde a sua concepção. Podemos dizer que todas estas alterações tiveram como escopo o aperfeiçoamento do sistema de seguridade social, mas também podemos afirmar que nem todas as inovações introduzidas no sistema atenderam às expectativas dos segurados e aposentados sob sua proteção. No ajuste entre o interesse social e o particular, a intenção do legislador e a expectativa do legislado, a insatisfação é algo inevitável.
As contingências sociais, objetos de proteção da previdência social, como fatos que são, reclamam uma constante readequação do sistema, exigindo que legislação, doutrina e jurisprudência se atualizem continuamente. Neste contexto, como nova possibilidade jurídica, surge a desaposentação, que embora não prevista em lei, emerge com força total no âmbito do Direito Previdenciário.
A desaposentação é defendida pela maioria dos doutrinadores, que a conceituam como a possibilidade de renúncia à aposentadoria com a conseqüente liberação do tempo de contribuição do segurado para utilização em uma nova aposentadoria, no mesmo regime ou em regime diverso de previdência. Embora a grande maioria se mostre favorável ao novo instituto, persiste acirrada discussão a respeito de determinados fatores relacionados à desaposentação que precisam ser enfrentados para sua inserção definitiva no ordenamento jurídico. Entre eles, ganham destaque a fragilização da segurança jurídica diante da relativização do ato jurídico perfeito e direito adquirido, o alcance dos efeitos da renúncia e a necessidade de devolução de valores recebidos, a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
A importância de se definir a possibilidade e efeitos da desaposentação torna-se ainda mais urgente quando se verifica que juízes e tribunais têm divergido de opinião, ora vinculando a possibilidade da desaposentação à devolução de valores, ora entendendo-a desnecessária, atentando assim contra a garantia de isonomia outorgada a todos pela Magna Carta.
Através deste trabalho, objetiva-se analisar as questões que envolvem o direito à desaposentação no Regime Geral de Previdência Social. Através do estudo dos aspectos jurídicos e fáticos diretamente relacionados ao instituto, visa-se encontrar uma solução adequada à questão, de maneira a atender às necessidades e direitos dos aposentados, sem, contudo, atribuir prejuízos à coletividade de segurados mantenedora da Previdência Social.
1.HISTÓRICO DO INSTITUTO
A desaposentação é instituto ainda precoce no cenário jurídico. Atualmente, inúmeras petições têm assolado a autarquia previdenciária INSS e o poder judiciário no intuito de fazer valer o objetivo da desaposentação, que, em suma, consiste na possibilidade de renúncia ao benefício já perfectibilizado.
Segundo refere Wladimir Novaes Martinez (2009:23/24) o marco inicial normativo federal da possibilidade da desaposentação é a lei que trata do juiz classista, Lei 6.903/81, que diz em seu artigo 9º:
Ao inativo do Tesouro Nacional ou da Previdência Social que estiver no exercício do cargo de Juiz Temporário e fizer jus à aposentadoria nos termos desta Lei, é lícito optar pelo benefício que mais lhe convier, cancelando-se aquele excluído pela opção.
Em 1987, Martinez através de artigo publicado pela LTr, versou sobre o tema "Renúncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários" e, segundo ele próprio refere, acredita ter sido o pioneiro a tratar do assunto, bem como ter sido o criador do neologismo "Desaposentação", logo após a publicação do mencionado artigo. (2009:24)
Este mesmo autor, em 1988 publicou o artigo intitulado "Reversibilidade da prestação previdenciária", publicado pela editora IOB in Repertório de Jurisprudência da 2ª quinzena de julho de 1988, onde defendeu a irreversibilidade do direito como uma garantia do segurado e não da instituição previdenciária. (MARTINEZ: 2009, p.24).
A questão ganhou maior relevância quando a Lei 8.870/94 revogou o inciso II do art. 81 da Lei 8213/91 que assim dispunha:
Art.81 Serão devidos pecúlios:
II – ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;
Com a revogação deste inciso, o pecúlio deixou de ser devido aos segurado aposentado por idade ou tempo se serviço que voltasse a exercer atividade que o filiasse obrigatoriamente à previdência social quando dela se afastasse, significando dizer que as contribuições por ele vertidas ao sistema após a aposentação não lhe retornariam mais em benefício algum.
O pecúlio ainda foi mantido para os casos previstos nos incisos I e III do referido artigo, que previam as situações de incapacidade para o trabalho antes da complementação do período de carência e invalidez ou morte decorrente de acidente de trabalho, mas, em 1995, através das leis 9.129 e 9.032, o pecúlio foi totalmente extinto.
A mesma lei que revogou o pagamento de pecúlio nos casos de aposentados com retorno à atividade, também determinou o fim do benefício de abono de permanência em serviço, previsto no Artigo 87 e parágrafo único da Lei de Benefícios. Tal abono consistia numa renda mensal de 25% do valor total da aposentadoria a que o segurado faria jus, se este, ao invés de se aposentar aos 35 anos de serviço se homem, 30 se mulher, optasse por prosseguir na atividade.
Assim, restou claro que a obrigatoriedade da contribuição do segurado que voltasse a exercer atividade laboral após a jubilação não lhe teria retorno algum. Diante disto, a possibilidade de aproveitamento dessas contribuições passou a ser cogitada com maior vivacidade chegando-se a conclusão de que seria possível o aproveitamento do tempo de contribuição posterior à aposentadoria em um novo benefício, caso o segurado renunciasse àquele anteriormente concedid0, chegando-se então à figura da desaposentação.
Em 1996, MARTINEZ publica o artigo intitulado "Direito à Desaposentação", São Paulo: LTr, 1996, in Jornal do 9º CBPS. Em seguida, o de título "Como andam os processos de desaposentação", São Paulo: LTr, 2000, in RPS n.231/137 e "Pressupostos Lógicos da Desaposentação", São Paulo: LTr, 2005, in RPS n. 296/434.
Outros doutrinadores também declinaram sobre o tema, como Ivani Contini Bramante em "Desaposentação e Nova Aposentadoria", publicação feita na Revista de Previdência Social nº 244, março/2001, Fabio Zambitte Ibrahim em "Desaposentação", Rio: Impetus, 2005, entre outros.
Assim, a idéia sobre a possibilidade de utilização das contribuições vertidas pelo segurado após a aposentadoria foi amadurecendo. Diversos doutrinadores, estudiosos e juristas passaram a admitir a possibilidade da renúncia e conseqüente nova aposentadoria através do instituto da desaposentação. Atualmente, embora não haja previsão legal, verifica-se que a desaposentação têm sido possibilitada pela via judicial, através de decisões que demonstram entendimentos ainda não unânimes nos diferentes graus de jurisdição.
2.CONCEITO
A desaposentação consiste na possibilidade de o segurado, que verteu contribuições após a jubilação, renunciar ao seu benefício de aposentadoria obtendo com isso a liberação do tempo de contribuição já utilizado na concessão desta. Assim, uma vez liberado o período de contribuição, efetuaria-se a soma deste com as contribuições vertidas após a aposentação, constituindo-se então tempo maior de contribuição para nova jubilação mais vantajosa no mesmo regime de previdência da aposentadoria renunciada ou em regime diverso.
Neste sentido, assevera Fabio Zambitte Ibrahim, afirmando que a desaposentação
[...] traduz-se na possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. ( 2007:35)
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lázari (apud MARTINEZ: 2009, p. 42) não destoam muito, definindo a desaposentação como:
[...] o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para uma nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário
Já Wladimir Novaes Martinez, de forma mais abrangente, inclui em seu conceito questões procedimentais vinculadas à desaposentação, asseverando que:
Desaposentação é o ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção das mensalidades da aposentadoria, que compreende a desistência com a declaração oficial desconstitutiva. Desistência correspondendo à revisão jurídica do deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado. (2009:32)
Rodrigo Cardozo (apud MARTINEZ: 2009, p.43), embora se referindo mais ao servidor público, destaca que a renúncia refere-se exclusivamente às parcelas mensais advindas do benefício de aposentadoria e não ao direito em si, conceituando que a "Renúncia à aposentadoria consiste na desistência do beneficiário em perceber seus vencimentos de inatividade, sendo, portanto, apenas uma abdicação dos frutos advindos da aposentação".
Dos conceitos atribuídos ao instituto, pode se extrair que o real objetivo da desaposentação é a reutilização do tempo já computado para concessão de um benefício, em outro. O ato através do qual a liberação deste tempo torna-se possível é a renúncia. Embora alguns optem pelo termo desfazimento ou desistência, nota-se que não existe dúvida de que há a necessidade de anular a aposentadoria anterior para requerimento de nova. Alguns doutrinadores, como Martinez e Rodrigo Cardozo, destacam que a renúncia alcança apenas as mensalidades advindas do benefício e não o benefício em sí, entretanto, discordamos deste entendimento, pois, se assim fosse, na concessão do novo benefício se estaria diante de cumulação indevida, uma vez que o benefício anterior estaria apenas suspenso.
3.DA POSSIBILIDADE DA RENÚNCIA
A legislação regulamentadora do RGPS, Decreto Lei 3.048/99, ao tratar do benefício de aposentadoria dispõe, em seu Artigo 181 – B e parágrafo único, que:
Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99)
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. (Parágrafo único acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003)
Da interpretação do caput com o parágrafo único, entende-se que, após o recebimento do primeiro pagamento do benefício ou saque do FGTS, sem manifestação do segurado acerca da intenção de desistir do benefício, o mesmo torna-se irreversível e irrenunciável. A redação anterior deste parágrafo limitava o prazo para desistência em até 30 dias após o deferimento do benefício, passado este período não poderia mais o segurado desistir.
Corrobora esta posição do legislador a análise conjunta dos artigos 11, § 3º e Art. 18, § 2 da Lei 8213/91, que asseveram:
Art. 11, § 3º.O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social– RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social– RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997
Enquanto o primeiro trata de determinar a obrigação de contribuir ao segurado aposentado que volta a exercer atividade como empregado, doméstico ou contribuinte individual, com o fim expresso de custeio da Seguridade Social, o segundo, dá ciência de que em razão dessa atividade o aposentado não terá direito a prestação alguma da Previdência Social, com exceção do salário família e da reabilitação profissional.
Portando, caso o segurado proceda ao recebimento da primeira mensalidade do benefício ou saque do FGTS estará demonstrando seu consentimento em relação ao benefício concedido, atribuindo ao ato administrativo status de ato perfeito.
Considera-se que o ato administrativo é perfeito quando vencidas as fases necessárias a sua produção. Nesse sentido, Di Pietro (2006:234) diz que "Ato perfeito é aquele que está em condições de produzir efeitos jurídicos, porque já completou todo o seu ciclo de formação". Ainda, esta mesma doutrinadora nos ensina que não se confundem perfeição e validade, a primeira diz respeito às etapas de formação do ato, exigidas por lei para que ele produza efeitos, a segunda diz respeito à conformidade do ato com a lei.
A partir deste conceito podemos concluir que o ato concessório da aposentadoria, a partir do deferimento, pode ser considerado perfeito, uma vez que a concessão é o último ato praticado pela administração para a existência da aposentadoria. Válido, pois a atividade plenamente vinculada da administração pública reveste o ato de legalidade.
A conclusão inevitável a que chegamos até aqui é a de que a aposentadoria, como ato administrativo perfeito e válido, não impugnado pelo segurado, adquire status de irreversível e irrenunciável. Esta é a interpretação lógica que vêm sendo aplicada pela autarquia INSS em sua atividade administrativa. No entanto, a maior parte da doutrina tem atacado este artigo, ora alegando que ele exorbita a abrangência da lei 8.213/91, ora defendendo que as garantias de irrenunciabilidade e irreversibilidade do ato perfeito são garantias do segurado em face da autarquia.
Gisele Lemos Kravchychyn, em artigo publicado no site Jus Navegandi, refere que um Decreto, como norma subsidiária que é não pode restringir a aquisição de um direito do aposentado, prejudicando-o, quando a lei quedou-se omissa. Segundo ela, não podem prosperar os argumentos de irrenunciabilidade e irreversibilidade da aposentadoria, que constituem garantias em favor do segurado, quando da pretensão de tolhimento do benefício pelo concessor do mesmo, não cabendo sua utilização em desfavor do aposentado, quando o mesmo optar pela desaposentação.(Desaposentação. Fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise das propostas legislativas . Disponível em: http://jus.com.br/artigos/10741 >Acesso em: 25 julho 2008)
MARTINEZ, referindo-se ao conteúdo do Art. 181-B, diz que:
[...] uma ordem imperativa para os servidores da Previdência Social, reafirma a definitividade, irreversibilidade (sic) e irrenunciabilidade. Afirmações que não ofendem o fenômeno da desaposentação, porque a definitividade jamais será afetada (ela é apenas transportada), a irreversibilidade diz respeito à autarquia e não à pessoa e ninguém renuncia ao tempo de serviço ou à aposentadoria, mas à percepção de suas mensalidades.(2009:52)
De fato, a proteção constitucional do direito adquirido e da coisa julgada, garantidos pela Constituição Federal de 1988, tem o evidente propósito de resguardar direitos individuais e coletivos, mantendo-os a salvo de eventuais mudanças legislativas. Entretanto, não se pode dizer que a ordem contida no Art. 181-B do Decreto 3.048/99 diz respeito à proteção do segurado em face da autarquia, porque a interpretação do caput deste artigo deve ser feita em conjunto com o parágrafo único do mesmo artigo e assim resta claro que, excetuados os casos descritos no parágrafo único (desistência do titular em 30 dias ou antes do saque da primeira mensalidade ou FGTS), o legislador quis atribuir às aposentadorias o caráter irreversível e irrenunciável. Ademais, não haveria razão de tal disposição dirigir-se à autarquia, pois a atividade plenamente vinculada da administração de qualquer maneira impede-a de praticar qualquer ato não previsto em lei e não há hipótese legal de reversão da aposentadoria na legislação previdenciária. Quanto à irrenunciabilidade, não poderia a administração renunciar a aposentadoria, pois não detém a sua titularidade. A renúncia compete exclusivamente ao titular.
A renúncia é tida como o modus operandi da desaposentação, o meio pelo qual o segurado poderá obter a liberação do tempo de contribuição já utilizado na concessão de seu benefício. A questão controversa reside no fato de que, embora o legislador tenha querido macular a aposentadoria de irreversível e irrenunciável, o entendimento já consolidado é o de que a aposentadoria é direito patrimonial e, portanto, disponível, não podendo o seu exercício ser restringido pela administração pública.
Como referiu Martinez, "A rigor, todos os direitos são renunciáveis, o limite maior de sua abdicação é o interesse público e a possibilidade de afetação de terceiros" (2009: 47).
No Superior Tribunal de Justiça, o entendimento da aposentadoria como direito disponível já está sedimentado, como se pode abstrair da seguinte decisão:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. ABDICAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA.
1. Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. Precedentes.
2. Faz jus o Autor à renúncia da aposentadoria que atualmente percebe – aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade, de natureza urbana.
3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 310.884/RS, Quinta Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 26/9/05)
Reafirmando o posicionamento do STJ acerca da possibilidade de renúncia à aposentadoria, o Ministro do STJ Paulo Gallotti, em decisão proferida no Recurso Especial nº 557231-RS, assevera:
É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.
Pode-se concluir, portanto, que o legislador, ao inserir as restrições no Art. 181-B do Decreto 3048/99 ao direito de renúncia e reversão da aposentadoria, interveio, de maneira equivocada, na órbita dos direitos disponíveis do segurado. Tal direito, considerado patrimonial e, portanto, disponível, não pode sofrer limitações impostas pela administração pública, tendo como limite maior de sua abdicação tão somente o interesse público e a possibilidade de afetação de terceiros, como bem disse Martinez. (2009:47)
