4 APOSENTADORIA ESPECIAL

Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro conceitua a aposentadoria especial como um benefício que visa garantir ao segurado do Regime Geral da Previdência Social uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física. ^[16]

Para Wladimir Novaes Martinez, a aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de serviço, devida a segurados que durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de serviços consecutivos ou não, em uma ou mais empresas, em caráter habitual e permanente, expuseram-se a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, em níveis além da tolerância legal, sem a utilização eficaz de EPI ou em face de EPC insuficiente, fatos exaustivamente comprovados mediante laudos técnicos periciais emitidos por profissional formalmente habilitado, ou perfil profissiográfico, em consonância com dados cadastrais fornecidos pelo empregador ou outra pessoa autorizada para isso. ^[17]

A Lei 8.213/91 dispõe em seu artigo 57 que a aposentadoria especial é devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Dessa forma, a aposentadoria especial traduz-se em benefício previdenciário que tem por finalidade a proteção dos trabalhadores que laboram em atividades agressivas à saúde e à integridade física, reclamando, assim, a redução do tempo de serviço para obtenção do benefício, de forma que os riscos a que estão sujeitos não se tornem fatais à vida.

Os doutrinadores concordam que a aposentadoria especial é um instrumento de técnica protetiva do trabalhador, destinado a compensar o desgaste resultante da exposição aos agentes nocivos prejudiciais à saúde ou integridade física.

O ideal seria que houvesse uma real proteção do empregado, quando trabalhasse exposto a agentes nocivos tendo em vista que nenhum acréscimo salarial compensará o desgaste e os danos resultantes do tempo de trabalho insalubre, penoso ou perigoso, pois não existe bem maior a ser preservado que a vida.

A medida teria sido muito mais eficaz se tivesse vindo acompanhada de outras que impusesse ou incentivasse a prevenção e melhoria dos ambientes de trabalho. Essas medidas poderiam ser de várias formas, como por exemplo, a instituição de contribuição adicional para custear o benefício, mediante a fixação de alíquota básica, sujeita à acréscimo ou redução consoante à nocividade do ambiente de trabalho. Poder-se-ia determinar avaliação periódica da evolução da saúde do trabalhador para controlar eventual comprometimento e, em caso, positivo, seu imediato afastamento do ambiente causador, garantida a remuneração e a estabilidade no emprego por tempo determinado, tudo por conta da empresa, admitida a contratação de seguro específico. Claro que parte dos custos poderiam ser socializados, mediante o oferecimento de condições especiais de financiamento para substituição de equipamentos obsoletos ou inadequados por outros melhores e mais seguros ou mediante a concessão de outros incentivos fiscais, como isenção ou redução de impostos ou abatimento do valor dos investimentos em prevenção ou melhoria do ambiente de trabalho da base de impostos ou contribuições. ^[18]

4.2 BENEFICIÁRIOS E CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

São beneficiários da aposentadoria especial os segurados empregado, avulso e contribuinte individual, este último quando filiado a cooperativa de produção ou de trabalho, que trabalharam sujeitos a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

Considera-se tempo de trabalho para fins de aposentadoria especial os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual, não ocasional nem intermitente, com exposição a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades.

A concessão do benefício dá-se para o segurado empregado a partir da data do desligamento da empresa, ou a partir da data do requerimento administrativo do benefício, se não houver desligamento ou se o requerimento for feito após 90 (noventa) dias daquele. Aos demais segurados a concessão dá-se a partir da data do requerimento administrativo.

Importante destacar que a aposentadoria é forma de cessação do contrato de trabalho, pois, ao se aposentar, o salário recebido é substituído pelo benefício previdenciário, nos termos da Súmula 295 do TST. Assim, preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício, o segurado poderá requerê-lo administrativamente, e continuar trabalhando. Entretanto, é vedado ao aposentado especial continuar em atividade que o sujeite a qualquer agente nocivo. Poderá continuar na atividade laboral desde que não ensejadora de aposentadoria especial.

4.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Faz-se relevante apresentar um breve histórico da regulamentação da aposentadoria especial, desde a sua instituição até os dias atuais, comparando-se os pressupostos exigidos nos diferentes períodos.

a) Instituição – Lei 3.807/60

O benefício da aposentadoria especial foi instituído no final do Governo de Juscelino Kubistchek, em 26.08.1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS, Lei 3.807, que criou normas para amparar os segurados e dependentes dos vários institutos de classe então existentes, regulamentada pelo Decreto 48.959-A, de 19.09.1960.

O artigo 31 da LOPS dispunha:

Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Observa-se, assim, que os primeiros pressupostos para a concessão da aposentadoria especial foram: idade mínima de 50 (cinqüenta) anos, carência de 15 (quinze) anos de contribuição, o que equivale a 180 (cento e oitenta) contribuições e, ainda, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas.

Importante destacar que o Decreto 48.959-A/60 considerou como serviços penosos, insalubres ou perigosos os constantes no Quadro II que acompanhou o Regulamento Geral da Previdência (ANEXO I). Dessa forma, era considerado como tempo de trabalho o período correspondente a serviço efetivamente prestado nas atividades mencionadas no referido Quadro, computados os períodos em que o segurado estivesse em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde que concedidos esses benefícios como conseqüência do exercício daquelas atividades.

O Decreto 53.831, de 25.03.1964, regulamentou também a Lei 3.807/60, criando um Quadro Anexo (ANEXO II) estabelecendo a relação dos agentes químicos, físicos e biológicos no trabalho e os serviços e atividades profissionais classificadas como insalubres, perigosas ou penosas, que passaram a ensejar a aposentadoria especial.

Assim, para efeito de enquadramento da atividade como tempo especial, o trabalhador deveria exercer atividades com a incidência dos agentes químicos, físicos ou biológicos constantes do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64, no qual se estabeleceu também a correspondência com os prazos referidos no artigo 31 da Lei 3.807/60.

Em 23.05.1968, quando ainda em vigor a LOPS é promulgada a Lei 5.440-A, que alterou o artigo 31 da Lei 3.807/60, suprimindo o requisito idade mínima do texto legal para a concessão da aposentadoria especial.

A partir de então, não há que se falar em idade mínima como pré-requisito para a concessão do benefício de aposentadoria extraordinária. Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais. Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA ESPECIAL - ELETRICÍSTA - LIMITE DE IDADE - ATIVIDADE INSALUBRE.

- A teor do art. 255, e parágrafos, do RISTJ, não basta a simples transcrição de ementas para comprovação e apreciação da divergência jurisprudencial (art. 105, III, alínea c, da Constituição Federal), devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados, ou ainda, citado repositório oficial de jurisprudencial. Dissídio pretoriano comprovado.

- A atividade exercida no setor de energia elétrica, reconhecida pela legislação vigente como perigosa, confere ao segurado direito à aposentadoria especial, após vinte e cinco anos de trabalho. Descabe a exigência da idade mínima de 50 (cinqüenta) anos para a aposentadoria especial por atividades insalubres, perigosas ou penosas. Precedentes.

- Recurso conhecido, mas desprovido.

(Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, REsp 177.379, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ 07.08.2000, p. 128)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. LIMITE DE IDADE. INEXIGIBILIDADE.

A contar da Lei 5.440/68, descabe a exigência de idade mínima para a aposentadoria especial por atividades perigosas, insalubres ou penosas. Precedentes.

Recurso conhecido e improvido.

(Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, REsp 159.055, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ 1º.03.1999, p. 128)

Posteriormente, o Decreto 63.230, de 10.08.1968, regulamentou o artigo 31 da Lei 3.807/60, apresentando novo quadro de classificação das atividades profissionais segundo os agentes nocivos e grupos profissionais. Este Decreto manteve a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais para a concessão da aposentadoria especial e determinou que, quando o segurado houvesse trabalhado sucessivamente em duas ou mais atividades penosas, insalubres ou perigosas, sem ter completado em qualquer delas o prazo mínimo, os respectivos tempos de trabalho seriam somados após a respectiva conversão.

Com o advento da Lei 5.890/73, foi diminuída a carência para a concessão do benefício para 60 (sessenta) contribuições, ficando estabelecido que a aposentadoria especial seria concedida ao segurado que, contando no mínimo cinco anos de contribuição, houvesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em condições que, para efeito, fossem consideradas penosas, insalubres ou perigosas, por decreto do Poder Executivo.

Aos 06.09.1973, o Decreto 72.771 aprovou o novo Regulamento da Lei 3.807/60, com as alterações introduzidas pela Lei 5.890/73, apresentando novos quadros de classificação das atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais (Anexo III). O artigo 72 do referido Decreto exigiu que o requerente de aposentadoria especial que exercesse mais de uma atividade remunerada deveria afastar-se ou desligar-se, concomitantemente, de todas elas, para fazer jus ao benefício.

Com a instituição da Consolidação das Leis da Previdência Social pelo Decreto 77.077/76, as categorias profissionais que até 22.05.1968 faziam jus à aposentadoria especial nos termos da Lei 3.807/60, na sua primitiva redação e na forma do Decreto 53.831/64, e que haviam sido excluídas por força do Decreto 63.230/68, conservaram o direito a esse benefício nas condições de tempo de serviço e de idade vigentes naquela data.

A Lei 6.643/79 veio computar o tempo de exercício de administração ou representação sindical para efeito de tempo de serviço pelo regime de aposentadoria especial, quando os trabalhadores integrantes das categorias profissionais permanecessem licenciados do emprego ou atividade, para exercício desses cargos.

Em 1979 foi editado o Decreto 83.080/79 que aprovou novo Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, apresentando quadros de atividades que passaram a ensejar a aposentadoria especial (ANEXO IV). Importante destacar que os agentes químicos, físicos e biológicos e as atividades exercidas pelo trabalhador relacionadas nesse Decreto foram considerados para efeito de enquadramento como tempo especial até a edição do Decreto 2.172/97.

Marco importante na legislação acerca da aposentadoria especial, a Lei 6.887, de 10.12.1980, permitiu que o tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades especiais pudesse ser convertido, segundo critérios de equivalência fixados pelo Ministério da Previdência Social, e adicionado, não só para o deferimento de qualquer uma das três aposentadorias especiais, mas também para a obtenção de aposentadoria comum.

b) Constituição Federal de 1988

Promulgada a Constituição Federal de 05.10.1988, a aposentadoria integral e a proporcional foram disciplinadas no artigo 202, in verbis:

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;

III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.

§ 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher.

§ 2º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

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Em observâncias às novas determinações constantes da Constituição Federal, foram editadas as Leis 8.212/91 e 8.213/91 instituindo, respectivamente, o Plano de Custeio e o Plano de Benefícios da Previdência Social.

c) Lei 8.213/91

A Lei 8.213/91 regulou a aposentadoria especial pelos artigos 57 e 58. Na forma do artigo 57, a aposentadoria especial era devida ao segurado que, atendida a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições e observada a regra de transição (artigo 142), comprovasse o tempo de serviço exigido – 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos –, conforme a intensidade da situação especial.

O § 3º do artigo 57 permitiu a conversão do tempo especial em tempo comum e do tempo comum em tempo especial, dispondo que o tempo de trabalho exercido sob condições especiais consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física seria somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

Já o artigo 58 determinava que as atividades profissionais dotadas de condições de trabalho especiais, isto é, consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, deveriam ser arroladas em lei específica.

O Decreto 357/91, que regulamentou a Lei 8.213/91, dispôs que para efeito de concessão das aposentadorias especiais, deveriam ser considerados os Anexos do Regulamento de Benefícios da Previdência Social aprovado pelo Decreto 83.080/79 e o Anexo do Decreto 53.831/64, até que fosse promulgada lei específica dispondo sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física.

Com a edição da Lei 9.032, de 28.04.1995, foram acrescentados os §§ 4º, 5º e 6º ao artigo 57 da Lei 8.213/91, passando a ser necessária a demonstração real de exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos ou biológicos, exigindo o INSS para quem implementasse os requisitos após 29.04.1995, data da edição, além do formulário SB 40, a apresentação de laudo pericial. O § 6º dispôs ser vedado ao segurado aposentado, nos termos do artigo 57, continuar o exercício de atividade ou operações que o sujeitassem aos agentes nocivos constantes da relação referida no artigo 58 dessa lei. Confira-se:

§ 4º. O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

§ 5º. O tempo trabalhado exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito e concessão de qualquer benefício.

§ 6º. É vedado ao segurado aposentado, nos termos deste artigo, continuar no exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei.

Verifica-se, dessa forma, que até a edição da Lei 9.032/95 havia a presunção juris et jure de exposição do segurado a agentes nocivos, relativamente às categorias profissionais relacionadas na legislação previdenciária. A intenção do legislador, a partir da edição da Lei 9.032/95, foi não mais permitir o enquadramento do tempo especial simplesmente por pertencer o segurado a uma determinada categoria profissional relacionada na legislação previdenciária, presumindo sua exposição a agentes nocivos.

Wladimir Novaes Martinez entende que, diferentemente do passado, a configuração implantada pela Lei 9.032/95, "dá conta de direito individual, não mais de categoria profissional". ^[19]

A Medida Provisória 1.523, de 11.10.1996, alterou o artigo 58 da Lei 8.213/91, remetendo a definição da relação dos agentes nocivos ou prejudiciais à saúde ou integridade física, para fins de concessão da aposentadoria especial, ao Poder Executivo.

A referida Medida Provisória exigiu, ainda, que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos fosse feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

No laudo técnico deveria constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminuísse a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

Editado o Decreto 2.172, de 05.03.1997, foi apresentado novo quadro de agentes nocivos hábeis à configuração da atividade como especial (ANEXO V), excluindo condições ambientais nocivas, cuja exposição, anteriormente, determinava a atividade como penosa, perigosa ou insalubre.

Entretanto, há que se ressaltar que a insalubridade das atividades desempenhadas evidencia-se pelo conteúdo das informações prestadas pelas empresas para as quais o segurado prestou seus serviços, não sendo indispensável que o ofício por ele desempenhado esteja expressamente previsto nos regulamentos que dispõem acerca dos agentes nocivos e atividades consideradas especiais, uma vez que não se trata de enumeração taxativa, mas meramente exemplificativa.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial.

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHADOR SUJEITO A CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE E À INTEGRIDADE FÍSICA. NÃO INCLUSÃO DA PROFISSÃO DE MECÂNICO NO ROL DAQUELAS ENSEJADORAS DESSE BENEFÍCIO.

A jurisprudência pátria, desde a época do extinto TFR, tem entendido ser cabível a concessão do benefício de aposentadoria especial, mesmo não estando a atividade inscrita em regulamento, mas desde que atendidos os requisitos legais e seja constatado, através de perícia judicial, que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa (Súmula n. 198 do ex-TFR). O rol das profissões sujeitas a condições prejudiciais à saúde e à integridade física e que conferem o direito ao benefício de aposentadoria especial não é taxativo, mas meramente exemplificativo.

(Tribunal Regional Federal da 5ª Região, AC 599.784-5, Relator Desembargador Federal José Maria Lucena, unânime, DJ de 07.02.1997, p. 6019.)

De acordo com a redação do Decreto 2.172/97, o que determina o direito ao benefício especial é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecido.

Aos 28.05.1998 foi editada a Medida Provisória 1.663-10 que, em seu artigo 28, revogou o § 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91, que permitia a conversão do tempo de serviço especial em tempo comum.

Na 13ª edição da Medida Provisória 1.663, foi inserida uma norma de transição nos seguintes termos:

Art. 28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis n.s 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado o percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento.

O Decreto 2.782, de 14.09.1998, regulamentou o artigo 28 da Medida Provisória 1.663-13, determinando que o tempo de trabalho exercido até 28.05.1998, com efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, nos termos do Anexo IV do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 2.172/97, seria somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tivesse completado até aquela data, pelo menos 20% (vinte por cento) do tempo necessário para a obtenção da aposentadoria especial (3, 4 e 5 anos no mínimo, para a conversão de 15, 20 e 25 anos respectivamente).

A Medida Provisória 1.663-15 acabou sendo parcialmente convertida na Lei 9.711, de 20.11.1998. Entretanto, ao ser convertida em lei, a parte referente à revogação do § 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91, que constava anteriormente no artigo 32 da Medida Provisória, foi suprimida, persistindo a redação do artigo 57, tal como veiculada na Lei 9.032/95, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em tempo comum.

d) Emenda Constitucional 20/98

A Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, implementou a reforma do sistema de Previdência Social e estabeleceu normas de transição, dispondo ser vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

Assim, as regras para a concessão de aposentadoria especial, em vigor até a publicação da Emenda Constitucional, continuaram válidas por expressa recepção até a nova regulamentação da matéria.

João Batista Lazzari anota que:

O art. 15 da Emenda Constitucional 20/98 manteve em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213, de 24.07.1991, na redação vigente em 16.12.1998, até que a Lei Complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal seja publicada. Sendo assim, as regras para concessão de aposentadoria especial que vigorar, até a publicação da Reforma da Previdência continuam válidas por expressa recepção, até que haja nova regulamentação da matéria por meio de Lei Complementar. ^[20]

Importante observar que a Emenda Constitucional 20/98 não fez qualquer restrição quanto ao cômputo do tempo de serviço posterior à sua promulgação, dispondo em seu artigo 9º que:

Art. 9º. Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§  1º. O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o caput, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

O Decreto 3.048/99 aprovou o Regulamento da Previdência Social e dispôs sobre a aposentadoria especial permitindo a concessão do benefício, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, estabelecendo no artigo 70 o seguinte:

Art. 70. É vedada a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum.

Parágrafo único. O tempo de trabalho exercido até 5 de março de 1997, com efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes constantes do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964, e do Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e até 28 de maio de 1998, constantes do Anexo IV do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo trabalhado exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha completado, até as referidas datas, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria, observada a seguinte tabela:

Constata-se que, ao regulamentar a legislação de benefícios previdenciários, além de vedar a conversão de tempo de serviço especial em comum a partir de 28.05.1998, o Decreto 3.048/99 estabeleceu restrições, fixando um percentual mínimo de atividade a ser atendido pelo segurado em atividade de natureza especial para ser somado ao restante do tempo considerado comum.

Desde a instituição do benefício de aposentadoria especial, as regras gerais para a sua concessão sofreram diversas alterações, como anteriormente exposto. Atualmente, é devida a aposentadoria especial ao segurado que, uma vez cumprida a carência exigida, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

Tem-se, assim, como pressuposto inafastável para a concessão do benefício, a sujeição do segurado a condições prejudiciais durante o tempo mínimo de trabalho requerido. São estes os termos do caput e dos §§ 3º e 4º do artigo 57 da Lei 8.213/91 que, ora se transcreve:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei 9.032, de 28.04.1995)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei 9.032, de 28.04.1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei 9.032, de 28.04.1995)

Ao regulamentar o disposto na Lei 8.213/91, o Decreto 3.048/99, no seu artigo 65, explicitou o conceito de tempo de trabalho:

Art. 65, Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades.

Não esclarece, porém, este diploma, o que se entende por exercício de atividade permanente e habitual, assim como também não o faz a Lei 8.213/91, que prevê no § 3º do artigo 57 tão somente a necessidade da exposição aos agentes nocivos de forma permanente, sem mais detalhamentos.

Frente a obscuridade destas normas jurídicas, a Instituição Previdenciária editou a Instrução Normativa 49, de 03 de maio de 2001, cujo conteúdo foi reiterado na Instrução Normativa 57, de 10 de outubro de 2001, que definiu trabalho permanente no artigo 139, § 1º, I, como aquele em que o segurado, no exercício de todas as funções, esteve efetivamente exposto a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos ou associação de agentes.

Quanto à interpretação do que é trabalho não ocasional nem intermitente tem-se neste mesmo dispositivo, no inciso II, que é aquele em que na jornada de trabalho não houve interrupção ou suspensão do exercício de atividade com exposição aos agentes nocivos, ou seja, não foi exercida de forma alternada, atividade comum e especial.

Desse modo, a partir destas interpretações, tem-se que para o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a aposentadoria especial apenas pode ser concedida quando a jornada diária de trabalho, bem como todo o tempo laborado, independentemente da função exercida, for desenvolvido com exposição permanente e intermitente a agentes nocivos.

Ocorre que, mesmo que o trabalhador execute suas atividades em locais insalubres durante apenas parte de sua jornada de trabalho, terá direito ao cômputo de tempo de serviço especial porque não há como mensurar o prejuízo causado pelos agentes insalubres à sua saúde.

Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal Regional Federal – 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA.

1. A legislação previdenciária não impõe tarifação ou limite ao livre convencimento do Juiz, ao exigir o início de prova material para que a comprovação do tempo de serviço produza efeito, visto que a apreciação da prova vai depender das circunstâncias do caso concreto. Se o conjunto probatório é suficiente para demonstrar a efetiva prestação laboral, o Magistrado deverá valorar a prova testemunhal, conquanto tenha força suficiente para convencê-lo.

2. A documental juntada aos autos, complementada pela prova testemunhal, constitui início razoável de prova material, ainda que não esteja entre os documentos arrolados no art. 106 da Lei n. 8.213/91. Jurisprudência do STJ.

3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões.

4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.

(Tribunal Regional Federal 4ª Região, Sexta Turma, AC 2000.04.01.073799-6/PR, Relator Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09.05.2001, p. 96.)

A respeito da exigência da comprovação da exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, a jurisprudência tem exaustivamente se manifestado no sentido de que a legislação não pode ser aplicada a situações pretéritas. Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE – LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL EXIGÍVEL APÓS O ADVENTO DA LEI 9.528/97.

- No caso em exame, os períodos controvertidos foram compreendidos entre 24.01.1970 e 01.03.1971, trabalhado junto a empresa COPEL e 01.04.1976 e 07.12.1999, junto a empresa VIAÇÃO GRACIOSA.

- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

- Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto, a atividade especial exercida entre 24.01.1970 a 10.12.1997, anteriormente ao advento da Lei nº 9.528/97, não está sujeita à restrição legal, porém, o período posterior, compreendido entre 11.12.1997 a 07.12.1999, não pode ser enquadrado na categoria especial, por não existir nos autos laudo pericial comprobatório da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos, como exigido pela legislação previdenciária. Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, REsp 602.639/PR, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJU 02.08.2004, p. 538.)

No mesmo sentido:

(...) como tal exigência só foi introduzida na legislação em 10.12.97, pela Lei 9.528, decorrente da Medida Provisória n. 1.523, de 14.10.96, não se poderia torná-lo exigível com retroatividade anterior a esta última data. No presente estágio de interpretação do direito se está a exigir Laudo Técnico para todos os agentes e para todos os períodos trabalhados, se a implementação de todas as condições para a obtenção do benefício, por parte do segurado, só tiver ocorrido após 15.10.96, o que contraria as correntes jurídicas que se apóiam no direito adquirido fracionado. ^[21]

Verifica-se, dessa forma, a inequívoca arbitrariedade do ente autárquico que, através de mecanismos administrativos, impõe exigências para a concessão do benefício, não existentes na legislação. Com efeito, deveria o INSS limitar-se a interpretar os conteúdos legais para a sua aplicação no âmbito administrativo, e não editar Instruções Normativas que exorbitam o disposto na legislação.

No julgamento da Apelação em Mandado de Segurança n. 2000.71.00.041031-0/RS, o Exmo. Juiz Nylson Paim de Abreu sustenta com propriedade que "o poder regulamentar apenas permite esclarecer as determinações da lei, jamais podendo ultrapassar os limites da norma reduzida à sujeição de regulamento, sob pena de ilegalidade". Prossegue o ilustre juiz afirmando que o direito adquirido ao benefício não pode ser prejudicado com a posterior edição da Ordem de Serviço INSS/DSS 623/99 e da Instrução Normativa INSS 20/2000, pela Autarquia Previdenciária, tampouco pela promulgação do Decreto 3.048, de 06.05.1999 (artigo 181) e pela Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998.

Os conflitos quanto a tal exigência são, ainda, suscitados em face da inadmissibilidade da retroatividade de uma lei a fatos pretéritos, pois as condições de trabalho já consumadas incorporam-se ao patrimônio do trabalhador, podendo-se exigir a demonstração daquele período apenas na forma como previa a legislação da época da exposição, sob pena de inviabilizar-se a concessão do benefício face a imposição de obstáculos intransponíveis diante da inexistência de meios para buscar-se informações passadas de modo que possam ser retratadas através de um laudo técnico. Desse modo, conforme expõe Sérgio Freudenthal:

(...) verdadeira cizânia também se apresenta sobre os laudos exigidos para a comprovação do tempo especial. Nas últimas ordens de serviço o INSS continua exigindo laudos relativos a tempos passados, anteriores à exigência legal, como se houvesse sido inventada uma máquina do tempo. ^[22]

O enquadramento do tempo de serviço como especial deve ser considerado em conformidade com a lei vigente à época da prestação laboral, tendo em vista que esse direito se incorporou definitivamente ao patrimônio do segurado.

No que tange à utilização de Equipamento de Proteção Individual – EPI e Equipamento de Proteção Coletiva – EPC, verifico que o uso ou a existência dos mesmos não elide o direito à aposentadoria especial. Com efeito, o direito ao benefício dispensa, por parte do interessado, a prova de ter havido prejuízo físico, bastando a mera possibilidade de sua ocorrência, isto é, a probabilidade do risco.

Há de se observar que, como bem ressaltou o ilustre Procurador da República Antônio Carlos Albino Bigonha, em seu parecer exarado na Apelação em Mandado de Segurança 2001.38.00.016308-7/MG, fls. 188/199, "a existência de aparelhagem protetora é o mínimo que a empresa deve providenciar para que o trabalhador tenha mitigada as adversidades decorrentes da atividade, o que não retira o caráter insalubre do trabalho, assim como, v.g., a utilização de capacetes por operários em minas de carvão não elidem a periculosidade da atividade ali exercida".

A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região já se posicionou no sentido de que "o uso de equipamentos de proteção não descaracteriza a situação de agressividade ou nocividade à saúde ou à integridade física, no ambiente de trabalho" (TRF 1ª Região, Segunda Turma, AMS 2001.38.00.017669-3/MG, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, DJ de 24.10.2002, p. 44), principalmente quando não há provas cabais de que sua efetiva utilização tenha neutralizado por completo a ação deletéria dos agentes ambientais nocivos.

No mesmo sentido manifestou-se a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA ORDEM DE SERVIÇO 600/98. COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EMPREGO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. DIVERGÊNCIA ENTRE A ATIVIDADE CONSTANTE NA CARTEIRA DE TRABALHO E NO FORMULÁRIO DSS-8030.

1. A imposição de critérios novos e mais rígidos à comprovação do tempo de serviço especial anterior ao novo regime legal, instaurado pela Lei 9.032/95, frustra direito legítimo já conformado, pois atendidos os requisitos reclamados pela legislação então vigente.

2. O emprego de equipamento de proteção individual não elide a insalubridade, mas apenas a reduz a um nível tolerável à saúde humana. No caso presente, o laudo pericial não alude à eventual eliminação ou neutralização do agente nocivo, não se podendo inferir que a medida protetiva afasta a insalubridade.

3. A divergência entre a atividade informada na carteira de trabalho e a constante no formulário DSS-8030 não impede a sua caracterização como especial, porquanto o escopo da legislação previdenciária é justamente reparar os danos causados pelas condições especiais a que o segurado está sujeito habitualmente, durante o desempenho de seu labor.

(Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Sexta Turma, AMS 2000.71.08.001310-0/RS, Relator Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, unânime, DJU 13.12.2000, p. 278.)