Nem só de agentes públicos são compostos os órgãos estatais. Como se sabe, hoje, no Brasil, milhares de trabalhadores são contratados por empresas terceirizadas vencedoras de processo licitatório, para prestação de serviços em repartições públicas, ou seja, Ministérios, Secretarias, Tribunais, Autarquias e Fundações são apenas alguns dos órgãos que se beneficiam do labor prestado por essas pessoas. De igual modo, também é notório que por várias ocasiões as empresas contratadas pelo Poder Público não conduzem o contrato de modo satisfatório, a fim de garantir aos empregados os direitos consagrados na legislação trabalhista e previdenciária.

Nesse viés, importa ver que a União e os outros entes estatais, na condição de tomadores de serviços, respondem subsidiariamente pelo pagamento das verbas inadimplidas pela empresa que, vencedora do certame, contrata com o poder público para a execução de serviços atrelados a atividade-meio do órgão, no mais das vezes vigilância, conservação e limpeza. Seguindo a dicção estampada na Sumula 331, IV do TST, se episodicamente a empresa terceirizada não solver as obrigações do contrato de trabalho, o ente público, caso tenha integrado a lide, responde em caráter supletivo pelas verbas não pagas. Releva dizer que, a despeito de o artigo 71, I, da Lei de Licitações, isentar a Administração Pública de eventual inadimplência nesses casos, a orientação pretoriana converge para o entendimento sufragado na mencionada súmula.

O que chama a atenção, todavia, é que ao celebrar um contrato com qualquer dos entes federados - União, Estados, Distrito Federal e Municípios -, uma vez que o órgão público não é dotado de personalidade jurídica, a empresa vencedora deve comprovar a capacidade financeira (art. 31 da Lei 8.666/90). Porém, a prática está a demonstrar a necessidade da criação de mecanismos mais efetivos para a proteção do patrimônio público, é dizer: repasse de relatórios mensais de adimplemento das verbas trabalhistas, comprovação dos depósitos regulares na conta vinculada do FGTS, quitação periódica das contribuições sociais e previdenciárias que não ficam retidas diretamente na tomadora, entre outras ferramentas que propiciem ao Estado um controle mais efetivo da relação estabelecida entre a empresa contratada e seus trabalhadores.

Importa ver, assim, que recursos intermináveis para as cortes superiores – principalmente em momento posterior ao reexame necessário – questionando a já sumulada questão da responsabilidade do tomador não subjazem o primado do interesse público primário, vez que este representa os interesses do jurisdicionado, ao revés, somente guardam simetria com o princípio do interesse público secundário, representado pela vontade imediata do Estado na conservação de seu patrimônio. Ocorre que o interesse público secundário somente se legitima se não houver choque com o interesse primário. No caso, a duração razoável do processo e a efetividade do provimento jurisdicional devem ser priorizados pelo Estado, já que, mesmo vencedor da demanda, o jurisdicionado ainda tem que aguardar nas filas intermináveis de precatórios ou de requisições de pequeno valor – RPV, a fim de verem seus créditos satisfeitos.

Não se pode admitir que os entes federados celebrem contrato com a pessoa jurídica de direito privado para a prestação de serviços e, em momento posterior, adotem posição jurídica diversa daquela que avençaram, com a alegação de que nada devem e que as obrigações devem ser assumidas unicamente pela empresa que aquela pessoa de direito público contratou. Vem ganhando vulto considerável na doutrina e jurisprudência a aplicabilidade da vedação ao comportamento contraditório, vale dizer, o venire contra factum proprium, eis que, amparado no princípio imorredouro da boa-fé objetiva, o comportamento futuro deve ser compatível com a manifestação de vontade emanada anteriormente, sob pena de, como no caso do ente público, se traduzir em perda ou criação de direitos em face da outra parte do litígio ou do pólo contratual.

Nessa intelecção, se se considerar que o interesse público secundário do estado está intimamente ligado à proteção do patrimônio estatal, melhor seria a criação de mecanismos para se provocar a imediata ruptura do contrato com a empresa inidônea. Aí sim, os entes públicos estariam minimizando os prejuízos da classe obreira, já que existe a possibilidade de assunção dos trabalhadores pela nova terceirizada contratada, levando a efeito o fim maior da função estatal: a preservação do interesse público primário.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SOUZA, Carlos Magno de. Terceirização, interesse público e o "venire contra factum proprium". Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2608, 22 ago. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17244>. Acesso em: 24 maio 2018.

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