4.INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO
4.1 Conceito e regras gerais referentes à prescrição
A prescrição é instituto jurídico previsto no nosso Código Civil, a partir do art. 189. Disciplina que, uma vez "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206".
Nos dizeres de Câmara Leal, "a prescrição pressupõe um direito efetivo que pereceu por não ter sido proposta a ação que lhe correspondesse. Assim, tem por objeto as ações, sendo uma exceção oposta ao exercício da ação". [15]
Deixando o titular de exercer seu direito de ação no lapso prazal estabelecido, é atingido pela prescrição, que tem função de penalizá-lo por sua inércia e negligência.
Processualmente, trata-se de exceção, pois se revela como meio de defesa de forma indireta, oposta à pretensão postulada pelo autor e garantindo um direito ao réu, sem negar ao autor seu direito material, mas neutralizando seus efeitos. [16]
De início, tal fenômeno atinge todas as pretensões e ações, independente de sua natureza, sendo a imprescritibilidade uma exceção. A prescrição traz em si a noção de segurança jurídica, uma vez que, ao conferir prazo para seu exercício, elimina a possibilidade de poder exercê-lo a qualquer tempo. Percebe-se que há um interesse de ordem social em tal regulação, tendo em vista não ser permitido que as pendências fiquem eternamente em aberto ao deleite do autor, que poderia se utilizar de tal benefício de maneira inadequada.
O Código Civil, no artigo 206, estabelece o lapso prazal prescricional e alerta, no art. 205, que corre em 10 anos, quando a lei não fixar prazo menor. Colaciono:
Art. 206. Prescreve:
§ 1o Em um ano:
I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;
IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;
V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.
§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
§ 3o Em três anos:
I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;
III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V - a pretensão de reparação civil;
VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.
§ 5o Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.
Assim, regra geral, os prazos prescricionais estabelecidos pelo Código Civil variam entre 1 a 5 anos e, no caso de ausência de delimitação expressa legal, tal prazo será fixado em 10 anos. Este será aplicado subsidiariamente, quando a lei não houver fixado prazo menor.
Como demonstrado e anteriormente referido, a prescritibilidade é regra em nosso ordenamento, como forma de garantia da segurança e por razões de interesse social. A imprescritibilidade torna-se, assim, exceção.
Devido a essa construção principiológica que permeia a importância do instituto da prescrição, percebe-se que a imprescritibilidade revela-se reservada a poucas situações, expressamente delimitadas na legislação civil, como a exemplo dos artigos 1297, 1320 e 1327 do Código Civil; na Constituição Brasileira, art. 5º XLII e XLIV ou através de entendimento jurisprudencial, a exemplo da Súmula 149 do STF que preleciona ser imprescritível a ação de investigação de paternidade, excetuando a ação de petição de herança.
Com base nesse intróito, já se consegue visualizar que tal compreensão dificulta a conclusão da imprescritibilidade que se pretende defender nesse breve estudo, mormente pela extensão bibliográfica colhida que defende a regra da prescritibilidade das ações de ressarcimento nas hipóteses de ilícitos que causem prejuízo ao erário, aplicando-lhe o decênio conferido aos casos omissos relatados no art. 205 do Código Civil Nacional.
4.2 A prescrição no Direito Administrativo
A prescrição em Direito Administrativo encontra raízes na Constituição Federal e no Código Civil. A Carta Magna apresenta-se como tronco normativo de onde emanam os galhos dos outros ramos do direito. Dessa forma, na Constituição, acabam por encontrar-se Direito Público e Privado e dela retiram suas origens.
O direito administrativo, pelo fato de ter sofrido forte carga privatista em sua gênese, num primeiro momento, rompeu de forma generalizada com o Direito Civil, no intuito de garantir sua total autonomia e de se firmar como ramo dotado de objeto, princípio e institutos próprios, vinculado à noção de ramo de Direito Público.
Posteriormente, o "impressionante crescimento dos serviços públicos induziu o Estado a buscar, nos repertórios do Direito Privado, conceitos, institutos e formas jurídicas capazes de dar mais agilidade a Administração Estatal". Assim, apesar da preponderância das normas públicas no Direito Administrativo, alguns aspectos da teoria civilista acabaram por ser aproveitados na doutrina administrativista, dentre estes, a prescrição. [17]
Segundo Elody Nassar, "as normas gerais sobre prescrição, ou seja, as atinentes a renúncia, a oportunidade para alegá-la, a decretação de ofício pelo magistrado, as causas impeditivas ou suspensivas (em determinadas circunstâncias) e as interruptivas, são tidas como princípios gerais, abrangendo relações jurídicas disciplinadas no âmbito do poder público".
A prescrição, na seara administrativa, é matéria de direito material e atinge o jus puniendi estatal, impossibilitando o poder de punir a qualquer tempo do Estado. Segundo Elody Nassar, a prescrição administrativa se opera nos casos de perda do prazo para recorrer de decisão administrativa, dirigida ao administrado e ao servidor público; perda do prazo para a revisão dos próprios atos pela Administração, operando, dessa forma, em desfavor da Administração e perda do prazo para aplicação de penalidades administrativas, prazo que corre também em desfavor do Estado.
Foi adotado, nesse ramo do Direito, o prazo prescricional de 05 anos como regra, tanto em favor como contra a administração. Como regra, a seu favor, tal prazo encontra-se estabelecido no Decreto n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932 que preleciona, em seu art.1º, que "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".
Como exemplo de prazos prescricionais estabelecidos no Direito Público, cita-se o Código Tributário Nacional, art. 168, 173 e 174; Decreto Lei n. 3.365 de 21-06-1941, art. 10; Lei n. 4.069 de 11-06-1962; Lei n. 4.717, de 29-06-1965, art.21; Lei n. 6.838 de 29-10-1980, art. 1º; Lei n. 8.078 de 11-09-1990, art. 27; Lei n. 9.873 de 23-11-1999; Lei n. 8.112 de 11-12-1990, art.142; Lei n. 8.429, de 02-06-1992, art.23; Lei n. 9.494 de 10-09-1997, art. 1-C; Lei n. 9.636 de 15-05-1998, art. 47; Lei n. 9.784 de 29-01-1999, art. 54. Frise que em todos os diplomas supracitados, o prazo fixado estipulado é de cinco anos.
Tal prazo aplica-se a todas as pretensões formuladas em face da Fazenda Publica, estando abrangidos neste conceito a União, Estados, Municípios, Autarquias, Fundações, entidades e órgãos paraestatais, conforme dita o art. 2º do Decreto Lei n. 4.597/1942.
Leonardo José Carneiro da Cunha esclarece que tal prazo, a despeito de ser por vezes referido como prescricional, terá caráter decadencial a depender da natureza da ação a ser postulada. Em se tratando de ação condenatória, verifica-se a ocorrência da prescrição, caso se escoe o lapso prazal de cinco anos. Mas, se a ação possui natureza constitutiva, exsurge a decadência [18].
O Superior Tribunal de Justiça, através da Sumula nº 85, declarou que "nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação".
Neste caso, nas situações de trato sucessivo, em que todo mês se renova a violação do direito da parte, como nos casos de pretensões formuladas para pagamento de vantagens pecuniárias, a omissão da Administração ou o não pronunciamento expresso acerca do pedido formulado, faz com que a prescrição não fulmine toda a pretensão, mas somente as que se venceram antes dos últimos cinco anos.
Como pronunciado quanto a prescrição no âmbito civil, a prescrição configura como regra dentro do direito administrativo sancionador, em respeito ao princípio da segurança jurídica, implícito no princípio da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada. [19]
5 PRESCRIÇÃO NAS HIPÓTESES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
5.1 A imprescritibilidade da ação de ressarcimento nas hipóteses de ilícitos que causem prejuízo ao erário
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, disciplina, em seu § 5º que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."
Com base numa interpretação sistemática, levando-se em conta o dispositivo constitucional que excepciona as situações de ações de ressarcimento da regra estabelecida no art. 37 que prevê a existência de prazos prescricionais para os ilícitos praticados por agentes públicos, surgiram questionamentos acerca da extensão de tal exceção, em confronto com os prazos estipulados na legislação infraconstitucional, a exemplo da Lei n° 8429/92.
O Código Civil, no artigo 206, estabelece o lapso prazal prescricional e alerta, no art. 205, que corre em 10 anos, quando a lei não fixar prazo menor.
Assim, poder-se-ia concluir que, diante da ressalva estabelecida no art. 37, §5º da CF, quanto às ações de ressarcimento ao erário, o prazo prescricional seria de 10 anos, pois a ausência de previsão legal ocasiona a aplicabilidade do art. 206 do C.C. Tal entendimento é encampado por grande parte da doutrina, podendo ser citados Elody Nassar, Ada Pellegrini Grinover e Washington de Barros Monteiro. Fábio Medina Osório argumenta que até o crime de homicídio submete-se a prazo prescricional, não havendo assim razão para que uma ação por danos materiais ao erário ganhasse tratamento diverso. [20]
No mesmo sentido entende o professor Geoges Louis Hage Humbert, que preleciona que o entendimento a ser dado ao dispositivo nº 37 da Constituição Federal, em seu § 5º, baseia-se na ressalva quanto à legislação aplicada ao caso e não a inaplicabilidade da prescrição nos casos de ação de ressarcimento ao erário. Continua explicitando que duas seriam as legislações aplicáveis, uma aos agentes que pratiquem ilícitos causadores de prejuízo ao erário e outra que verse especificamente sobre a respectiva ação de ressarcimento. [21]
Os doutrinadores que defendem a prescritibilidade elegem o princípio da segurança jurídica, bem como a necessidade de estabilização das relações, em prol da pacificação social. Mais especificamente Georges Louis alerta que "a proteção ao patrimônio público pecuniariamente considerado não veicula bem jurídico superior à moralidade e probidade administrativa". [22]
Ocorre que, no grau de proteção que alcançou a moralidade e patrimônio público, com status de direito fundamental incorporado ao ordenamento pátrio e importância internacional disposta em tratados e convenções, ao tema não poderia ser disposto tratamento ordinário, aplicando-lhe a regra do prazo decenal.
Alguns doutrinadores acompanham tal entendimento, dentre eles encontram-se José Afonso da Silva, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Pedro Roberto Decomain e Diógenes Gasparini que preleciona que, pelo art. 37, §5º da CF, "os ilícitos administrativos prescrevem nos prazos estabelecidos em lei, mas não prescreve o direito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública ao ressarcimento do dano que seu agente, com dolo ou culpa, causou a terceiro, e a obrigou, nos termos do art. 37, §6º, da Lei Maior, a ressarci-lo" [23].
Celso Ribeiro Bastos [24] expõe seu entendimento pela imprescritibilidade, mas elabora críticas ao comando constitucional, que, pela clareza de seu conteúdo, passo a citar:
Este parágrafo é susceptível de abordagem sob três óticas diferentes no que respeita a responsabilidade: a penal, a funcional e a civil. Com relação às duas primeiras, a Constituição quer deixar claro que é a lei que fixará os prazos prescricionais dos ilícitos praticados pelos agentes, que o texto não esclarece explicitamente, mas que se dessumem serem públicos, não importa de que categoria: se servidor, se contratado, ou até mesmo se político.
Todos estão sujeitos aos prazos tanto penais quanto administrativos, que a lei determinar pelos ilícitos que causarem prejuízo ao erário. Note-se que no caso de atentado ao direito penal a competência normativa será da União. Já se de infração administrativa se cuidar, a lei poderá ser tanto federal, quanto estadual ou municipal, visto que cuida ela de matéria de natureza administrativa.
No que tange aos danos civis, o propósito do texto é de tornar imprescritíveis as ações visando ao ressarcimento do dano causado. É de lamentar-se a opção do constituinte por essa exceção a regra da prescritibilidade, que é sempre encontrável relativamente ao exercício de todos os direitos.
Dessa forma, seguindo a corrente que garante a imprescritibilidade da ação de ressarcimento por danos ao erário, Carina Bellini [25] expõe seu entendimento sobre o tema, alertando acerca da possibilidade de manejamento da ação de ressarcimento dentro do lapso prazal de cinco anos, onde se tutela a recomposição de forma mais ampla, ou após este prazo, de maneira mais estrita.
Inicialmente, as ações de improbidade administrativa propriamente ditas devem ser interpostas no prazo estabelecido no art. 23 da LGIA, ou seja, em cinco anos. Mediante a interposição da referida ação, busca-se a reparação de forma ampla, com a suspensão dos direitos políticos do agente ímprobo, a perda da função pública e ainda a proibição de contratar com o poder público.
Ocorre que, uma vez esgotado tal prazo qüinqüenal, resta ainda a possibilidade de se pleitear o ressarcimento ao erário. O objeto da referida ação será mais restrito, uma vez que exclui a possibilidade de se aplicar as demais penalidades dispostas no art. 12 da LGIA, mas resguarda ao menos a reparação em seu aspecto econômico.
5.2 O posicionamento do STJ precursor da interpretação
Ocorre que, a despeito de toda a controvérsia que vinha enfrentando o tema, o Superior Tribunal de Justiça manifestava-se pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário desde 2006, conforme entendimento colacionado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DESNECESSIDADE. CABIMENTO DA AÇÃO.LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. BENEFÍCIO CONCEDIDO DE FORMA IRREGULAR. DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL. OMISSÃO NA LEGISLAÇÃO DA AÇÃO CIVIL. PRAZO VINTENÁRIO.
I - Descabido o litisconsórcio passivo com o Prefeito e vereadores que, à época, teriam aprovado a Lei Municipal que culminou por conceder benefício de forma irregular à ré na ação civil movida pelo Ministério Público Estadual, por não se subsumir à hipótese do art. 47 do CPC, sendo partes somente a benefíciária e a Prefeitura.
II - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de ser o Ministério Público legítimo para propor ação civil pública na hipótese de dano ao erário, uma vez que se apresenta como defesa de um interesse público.
III - A ação de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, portanto, imprescritível.
IV - Recurso improvido. (REsp 810785 / SP, DJ 25/05/2006 p. 184)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO
DE DANOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. IMPRESCRITIBILIDADE.
I - A ação de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, portanto, imprescritível. (REsp 810785/SP, Rel. MIn. FRANCISCO FALCÃO, DJ 25.05.2006 p. 184).
II - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
(REsp 705715 / SP DJe 14/05/2008).
Atualmente, é entendimento pacífico nesta Corte Superior tal posição, conforme se observa nos seguintes julgados: REsp 1107833 / SP; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Segunda Turma; DJe 18/09/2009, REsp 631.679 / RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/03/2009, REsp 718321 / SP, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/11/2009.
No REsp 1120117 / AC, o supracitado Tribunal ressaltou a imprescritibilidade da reparação do dano material ambiental salientando que, para especificação de prazos prescricionais, necessária a distinção quanto ao bem jurídico tutelado. Se possui natureza privada, submete-se aos prazos estipulados nas ações indenizatórias, mas se o bem jurídico é indisponível, considera-se imprescritível o direito à reparação.
5.3 O posicionamento do STF
Já o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se acerca da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário em sede de Mandado de Segurança nº 26210, noticiado através do Informativo n° 518, nas seguintes linhas:
O Tribunal, por votação majoritária, indeferiu mandado de segurança impetrado contra decisão do Tribunal de Contas da União - TCU que condenara a impetrante a pagar determinado montante, a título de devolução de valores, em decorrência do descumprimento da obrigação de retornar ao País após o término da concessão da sua bolsa de estudos no exterior. Na linha da orientação fixada no MS 24519/DF (DJU de 2.12.2005) - no sentido de que o beneficiário de bolsa de estudos no exterior, às expensas do Poder Público, não pode alegar o desconhecimento de obrigação prevista em ato normativo do órgão provedor, e de que o custeio dessas bolsas de estudo é justificável na medida em que ao País sejam acrescidos os frutos resultantes do aprimoramento técnico-científico dos nacionais beneficiados -, entendeu-se não haver direito líquido e certo da impetrante. Considerou-se que, no momento em que solicitara a bolsa de estudos para o exterior, e preenchera o formulário com essa finalidade, que tem natureza contratual, assumira o compromisso de cumprir com os deveres a ela atribuídos em razão dessa concessão, dentre os quais o de retornar ao Brasil quando concluísse o curso de doutorado, sob pena de ressarcir os recursos públicos que recebera (Resolução 114/91, item 3 e Resolução Normativa 5/87, item 5.7). Afastou-se, também, a apontada prescrição, ao fundamento de incidir, na espécie, o disposto na parte final do art. 37, § 5º, da CF ("A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."). O Min. Cezar Peluso fez ressalva quanto à interpretação do art. 37, § 5º, da CF, por julgar estar-se diante de uma exceção, a ser interpretada restritivamente, à previsão de prescrição para ilícitos, que não se aplicaria ao caso, por não haver ilícito. Reputou, entretanto, não configurado o caso típico de prescrição, podendo a matéria ser rediscutida na ação própria de cobrança. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem por vislumbrar a ocorrência da prescrição. [26]
No referido julgamento, o Ministro Relator citou as lições de Jose Afonso da Silva, ao defender que a administração perde a possibilidade de apurar e apontar a responsabilidade do agente ao não fazê-lo dentro do lapso prazal deferido para tal fim, fulminando o jus persequendi pela ocorrência da prescrição. Mas o direito ao ressarcimento pelos danos causados por tal agente restará preservado, pois permanece protegido o direito da administração buscar a recomposição do erário a qualquer tempo, tendo em vista a exceção colhida no art. 37, § 5º, in fine.
Após o referido posicionamento, O STF vem se manifestando reiteradamente neste sentido, conforme se observa nos 463451 / TO – TOCANTINS, Publicação DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009; 527880 AgR / MG - MINAS GERAIS, Publicação DJe-195 DIVULG 15/10/2009 PUBLIC 16/10/2009; 576051 / SP - SÃO PAULO, Publicação DJe-170 DIVULG 09/09/2009 PUBLIC 10/09/2009.
O Constituinte originário, na Carta Magna de 1988, expressamente disciplinou acerca da imprescritibilidade nos casos do art. 5 º, nos seguintes termos:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
(...)
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Ocorre que o art. 37 da Constituição Republicana Brasileira somente afastou a aplicabilidade da regra geral dos prazos prescricionais quanto às ações de ressarcimento, mas não esclareceu o alcance da referida ressalva e nem a fez de maneira expressa, como agiu quanto à imprescritibilidade referente aos crimes de racismo e das ações que apurem a atuação de grupos armados em desfavor do Estado Brasileiro.
No momento em que se posicionou a Suprema Corte pela imprescritibilidade das referidas ações de ressarcimento, elevou à posição sobranceira o interesse público, dando-lhe alcance e proporções maiores que aquelas garantidas ao postulado da segurança jurídica, bem protegido quando se trata do instituto da prescrição.
Na medida em que se deparam, no campo hermenêutico, os princípios possivelmente aplicáveis ao caso concreto, resta ao interprete sopesá-los e mensurar, a luz do princípio da proporcionalidade, acerca da medida de sua aplicabilidade. No caso concreto, estabeleceu-se a necessidade de sopesamento entre os princípios da segurança jurídica e da proteção do interesse publico.
Na colisão entre princípios, a forma de aplicação seria sua harmonização e não o simples abandono de um pelo outro. A regra hermenêutica se diferencia nos conflitos principiológicos, pelo status que possuem na ordem jurídica.
Segundo os ensinamentos de Robert Alexy, o princípio da proporcionalidade pode ser contemplado em três princípios parciais: a) da adequação, b) da necessidade ou do meio mais benigno e c) da proporcionalidade em sentido estrito. [27]
Daí que o entendimento do STF se mostra consentâneo com o princípio da proporcionalidade, no instante em que definir como imprescritível a ação de ressarcimento ao erário parece adequada, pois o meio utilizado revela uma finalidade clara de interesse público com significativa preocupação com os recursos financeiros do Estado. Necessária, visto que a medida parece ser a menos gravosa, pois eleger a prescritibilidade nestes casos poderia claramente criar benefícios aos agentes públicos ímprobos. Proporcional em sentido estrito, porquanto no sopesamento entre tais princípios, o meio restritivo para atender a segurança jurídica se revela nebuloso, enquanto que a limitação sofrida pela impossibilidade de recomposição patrimonial do erário público busca claramente o alcance do interesse público.
No caso posto em equilíbrio, haveria a necessidade de se privilegiar um princípio que garante a persecução do patrimônio público, que beneficiaria a coletividade e o erário, ou, de outro lado, a segurança processual, configurada na possibilidade de desaparecer a possibilidade de perseguição de valores pertencentes ao patrimônio público, a todos pertencentes, sem que a sociedade houvesse disposto de tais valores.
No momento em que houve a necessidade de se sopesarem tais princípios, o Supremo Tribunal Federal, a meu ver de forma acertada, valorou os princípios que refletem coletivamente, desprivilegiando aqueles que conservam os direitos particulares, de forma direta.
Tal reflexão decorre, necessariamente, da nova ordem constitucional, mais especificamente do direito ao privilégio dos direitos coletivos, atinentes a toda a sociedade, trazendo consigo uma nova preocupação, baseada em preceitos diferentes do antigo paralelo público versus privado.
O novo olhar constitucional direciona-se para os novos paradigmas que foram estabelecidos com as emendas constitucionais, estabelecendo-se atualmente a necessidade de consideração e relevo dos fatores individual versus coletivo. Com base neste fato, além da solução dada basear-se no sopesamento entre princípios, fez o STF o cotejo entre o art. 189 do CC, que garante o perecimento do direito de exercício de uma pretensão e a Lei n° 8429/92.
O privilégio pelo interesse coletivo acabou por interferir e guiar o julgamento, que restou por afastar a aplicação de norma expressa no Código Civil, em seu artigo 189 e seguintes, num exercício hermenêutico atual a sistemático.
Dessa forma, conclui-se que a imprescritibilidade atinge a ação de ressarcimento dos danos ao erário, sendo a necessidade de sua recomposição preservada do decurso do tempo.
