SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breves linhas históricas sobre os Tribunais de Contas. 3. Os Tribunais de Contas na Constituição de 1988. 4. A revisão judicial da atuação das Cortes de Contas: o modelo brasileiro. 5. Nota sobre distorções do controle judicial. 6. Inelegibilidade por rejeição de contas: a tese da inaplicabilidade da Lei Complementar n. 135/10 às candidaturas postas para 2010. 7. A leitura do art. 14 da CF/88: novas hipóteses e situações caracterizadoras de inelegibilidade. 8. O período de quarentena ante a condenação criminal. 9. Conclusão. Referências.
1. Inicialmente, devem ser tecidas algumas considerações sobre a atuação das Cortes de Contas e o controle judicial sobre essa atividade [01].
O sistema brasileiro de controle sobre as contas públicas e sobre a legalidade e a constitucionalidade da atuação dos administradores públicos alcançou, com a Constituição Federal de 1988, extensão e densidade inexistentes em qualquer das Cartas Constitucionais precedentes.
Esse fato, de grande relevo, trouxe consigo consequências não menos importantes, relacionadas com a necessidade de efetividade e eficácia dos novos e ampliativos comandos constitucionais. O insucesso parcial na efetividade das normas e princípios constitucionais transformaria o Texto de 1988 em "constitucionalizador" de frustrações, muito mais que um assegurador de direitos e obrigações.
O singelo estudo que ora se apresenta é fruto da reflexão que se faz, a partir dessa preocupação, em relação à atuação das Cortes de Contas [02] no Brasil, à efetividade dessa ação, muitas vezes dificultada e esvaziada pelo controle judicial, necessário para cumprimento do art. 5º. da CF/88, mas que, exercido de modo equivocado, além das balizas controladoras traçadas na Constituição, excessivo, imiscuindo-se no âmago do ato da Corte de Contas, deixando de ser ato de controle jurisdicional, para ser ato substitutivo, torna-se nocivo e postergador da efetivação do cumprimento dos papéis de outros órgãos constitucionais. Tal postura, comum e reiterada, do Judiciário brasileiro tem contribuído para a perda de eficiência, de eficácia e de efetividade dos controles exercidos pelos órgãos constitucionais especializados nas matérias das contas públicas e da regularidade e legalidade de atos e procedimentos administrativos no âmbito dos três Poderes.
A partir dessa constatação, urge buscar soluções para assegurar o cumprimento dos preceitos constitucionais que ampliaram as atribuições dos Tribunais de Contas, sobretudo em momento no qual multiplicam-se os negócios jurídicos firmados pelo Estado, que abandona paulatinamente a sua vertente de empreendedor, de agente da atividade econômica, para ser incentivador, regulador, financiador de atividade exercidas por particulares [03]. Surgem novas figuras, e novas facetas das antigas se desnudam, para controle a partir de novas perspectivas [04]. Essas ampliações, motivadas, inclusive, pela necessidade de controle principiológico (não se olvide a inserção de grande número de princípios, explícitos e implícitos, no vigente Texto Constitucional), alargam também o leque de possibilidades de choque de interpretações com outros órgãos constitucionais. Daí a premente necessidade de se definir os exatos campos de atuação de cada um, evitando-se descabidas superposições e repetições procedimentais, que só favorecem aqueles violadores da ordem jurídica, beneficiados, muitas vezes, por medidas pretensamente acautelatórias de direitos, mas, de fato, protetoras, por via indireta, de ilicitudes dos mais variados matizes [05].
2. Para bem se situar a questão que ora se pretende analisar, essencial se faz uma breve referência histórica à figura dos Tribunais de Contas.
O controle das contas públicas, em termos universais, ao menos em se considerando a "universalidade ocidental", sempre utilizada como referência, é algo bastante antigo.
No Brasil, já no Primeiro Império, "nossos estadistas lançaram as bases principais da contabilidade pública" [06]. O projeto brasileiro, especificamente, de controle remonta ao ano de 1826, mas o surgimento de uma Corte de Contas levaria ainda várias décadas para ocorrer. Houve o Projeto Alves Branco, de 1845, que, apesar do parecer favorável da Comissão de Fazenda, não foi votado em plenário, e todas as pretensões posteriores no período imperial malograram [07].
O Tribunal de Contas da União só surgiria no nascedouro da República, e o grande nome que está a ele associado é o de Ruy Barbosa (volva-se ao Decreto nº 966-A, de 07 de novembro de 1890). A Corte foi prevista no art. 89 da Constituição de 1891 e sua instalação se deu, em seguida, em 1893. Posteriormente, foi o Tribunal de Contas da União reestruturado. Veja-se:
Em 1895 a Comissão de Finanças do Senado apresentou um magnífico projeto de reorganização, cuja estrutura se aproximava do regime belga, o qual modificado sem vantagens ou antes com prejuízo para a causa pública pela Câmara dos Deputados, se converteu no Decreto n. 392, de 08 de outubro de 1896, regulamentado pelo Decreto n. 2.409, de 23 de dezembro do mesmo ano [08].
A Constituição de 1934 viria a acrescer competências ao Tribunal de Contas. O sempre lembrado PONTES DE MIRANDA, acerca do tratamento dado a esse tema por aquela Constituição, destacava:
A Constituição de 1934 considerou-o órgão de cooperação nas atividades governamentais. Ao antigo Tribunal de Contas- que a Constituição manteve (art. 99: é mantido) - o Texto de 1934 conferiu, assim, a mais, a atribuição de julgar as contas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos em toda a sua extensão. O acréscimo, em vez de o tornar órgão cooperador do Poder Executivo, acentuou o elemento judiciário que já ele tinha, inclusive pelo modo de composição e garantias de seus membros [09].
Defendia o grande publicista, quanto ao enquadramento da Corte de Contas, frente à teoria da tripartição de Poderes, que aquela seria órgão sui generis do Judiciário e órgão auxiliar do Legislativo. Em verdade, "criação posterior à teoria da separação dos Poderes e fruto da prática, destoava das linhas rígidas da tripartição" [10].
ARAÚJO CASTRO, ao comentar a Constituição de 1934, já ressaltava que o modelo de Corte de Contas brasileiro, desde a Lei n. 392/1896, nunca se enquadrou, integralmente, em qualquer dos sistemas então existentes (o tipo italiano, de registro prévio e veto absoluto; o modelo belga, de registro prévio e veto limitado; o padrão francês, de registro a posteriori), havendo, em verdade, um sistema misto. Já naquela época, o citado autor apresentava queixa, ainda hoje tão atual, acerca da revisão de atos das Cortes de Contas pelo Poder Judiciário [11].
A Constituição de 1937 não trouxe modificações, devendo-se ressalvar, tão somente, que o elemento fático representado pela ditadura funcionou como efetivo fator de inibição para quaisquer órgãos de controle judicial e extrajudicial.
De seu turno, a Constituição de 1946 não trouxe avanços em relação aos papéis dos Tribunais de Contas. Eduardo ESPÍNOLA condensa-os do seguinte modo:
É ao tribunal de contas que incumbe acompanhar e fiscalizar a execução do orçamento. Sua competência estende-se ao julgamento dos responsáveis por dinheiros públicos, assim como da legalidade dos contratos, aposentadorias, reformas e pensões. Os contratos e quaisquer atos de que resulte a obrigação de pagar pelo Tesouro Nacional, estão sujeitos a registro no Tribunal de Contas. Em certos casos a recusa de registro tem caráter proibitivo; em outros casos a despesa se poderá efetuar, mediante registro sob reserva do Tribunal de Contas e recurso para o Congresso Nacional [12].
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 01/69 representaram período de enfraquecimento das Cortes de Contas. Tal fato é destacado por PONTES DE MIRANDA, em seus comentários ao Texto Constitucional, quando ressaltou haver sido retirada
quase toda a função judiciária do Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas dá parecer prévio sobre as contas do Presidente da República [...] elabora seu regimento [...] representa ao Poder Executivo e ao Congresso Nacional [...] susta a execução de ato, se não se trata de contrato, mas o Presidente da República pode ordenar que se execute, ad referendum do Congresso Nacional. Se a despesa é resultante de contrato, ele apenas solicita que o Congresso Nacional suste a execução do ato [...] A função judicialiforme do Tribunal de Contas diminuiu, porém não profundamente [13].
Em verdade, nesse período, as grandes restrições jurídicas aos direitos e garantias decorriam, não do Texto Constitucional, mas dos denominados "atos institucionais", capazes de suprimir direitos e garantias fundamentais sem estarem sujeitos ao controle judicial, ou qualquer outro controle jurídico. A existência de tais atos, cuja "melhor" expressão é o Ato Institucional n. 5, serviu de relevante fator de inibição para o exercício das atividades de quaisquer instituições responsáveis por controle externo da Administração Pública. Não subsiste tal tipo de controle em regime não democrático ou, quando existe, é apenas de índole formal. Exemplos marcantes desse fato, a história republicana brasileira os tem, nos períodos de 1937/1945 e pós-1964, até a segunda redemocratização.
3. A Constituição de 1988 fortaleceu as Cortes de Contas. Tal se pode constatar, inicialmente, a partir da forma de composição. O art. 73 do Texto Constitucional, ao estabelecer que dois terços dos membros do TCU seriam indicados pelo Congresso Nacional, enquanto o Presidente da República indica apenas um terço, sendo que dois, alternadamente, entre membros do Ministério Público junto ao Tribunal e auditores e apenas um membro a princípio estranho ao TCU, fortaleceu a Corte, em tese, assegurando-lhe maior autonomia em relação ao Executivo. Por outro lado, verifica-se uma paulatina e relevante ampliação das atividades do TCU e dos demais Tribunais de Contas do país, que têm aquele como natural e constitucional parâmetro, por força do disposto no art. 75 da CF/88 [14].
Pode-se afirmar que, após esse longo percurso e em particular a partir da Constituição Federal de 1988, consolidaram-se as Cortes de Contas, pela importante contribuição que têm ofertado à proteção da coisa pública.
Com competência reconhecida para apreciar a constitucionalidade de leis e os atos do Poder Público (Súmula nº 347 do STF), determinando, quando for o caso, medidas acautelatórias, os Tribunais de Contas viram suas atribuições estendidas para além das discussões acerca da legalidade, da efetivação do controle contábil, financeiro e orçamentário, emergindo a competência fiscalizadora, fundada em razões de legitimidade e de economicidade.
A ampliação de atuação gerou, de seu turno, o aprofundamento dos debates acerca dos possíveis vínculos entre as demais estruturas de poder (e controle pressupõe exercício de poder) na otimização da ação e, particularmente, acerca da possibilidade, em especial, de controle do controle, a dizer, de controle jurisdicional das decisões dos Tribunais de Contas.
A Constituição de 1988 representou uma nova era para as instituições responsáveis pelo controle externo da Administração Pública. Em muitos casos, entretanto, essa nova fase não alcançou o nível de efetividade que seria desejável. A retórica foi predominante e a pretensão de preenchimento de espaços por instituições valorizadas, em fase de expansão, geraram muitos conflitos. Nessa linha, pode-se utilizar como exemplo a situação do Ministério Público [16].
Há, nessa mesma senda, a necessidade de aprimorar-se a atuação das Cortes de Contas, aperfeiçoar suas ações, torná-las mais efetivas, menos teóricas, menos retóricas, menos cerceadas pelo Poder Judiciário.
É relevante observar que a expressão contas, no art. 71 da CF/88, abrange o conjunto de atos que implicam em gastos, utilização de recursos, enfim, tudo aquilo que onera, obriga, tem efeitos financeiros para o conjunto do ente político (inciso I); e, também, os atos e negócios jurídicos em sentido amplo, dos administradores e demais responsáveis pelo dinheiro, bens e valores públicos da Administração Direta e Indireta, incluindo-se nesse conceito os dirigentes, inclusive mandatários dos três Poderes do Estado. Nesse sentido, expressamente decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.238-MC, em 12.09.2008, onde se evidencia que a aludida expressão contas,
constante do caput do artigo, daqueles cálculos decorrentes da atividade financeira dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos, que somente poderão ser objeto de julgamento pelo Tribunal de Contas competente. Inciso II, do art. 71 da Constituição [17].
Ou seja, nas situações previstas, no julgamento dos atos referidos no citado dispositivo, a manifestação das Cortes de Contas não está sujeita ao crivo do Legislativo, diferentemente da hipótese do inciso I, do citado comando normativo (art. 71).
4. Por outro lado, constata-se, estatisticamente, que, embora seja relevante o controle judicial sobre os entes da Administração Pública, inclusive das Cortes de Contas, tal, muitas vezes, vem funcionando como mecanismo para evitar que maus administradores deixem de sofrer as sanções legais.
No modelo brasileiro, diferentemente de outros, como Portugal, as intervenções judiciais são extremamente amplas. Ali, o Tribunal de Contas foi inserido expressamente no sistema judicial, por força do art. 211º da Constituição vigente naquele país. Comentando, aquele dispositivo, GOMES CANOTILHO e Vital MOREIRA ressaltam que lá:
o sistema judicial não é unitário, sendo constituído de várias ordens de tribunais, separadas entre si, com a sua estrutura e regime próprios. Duas dessas categorias compreendem apenas um tribunal (o tribunal constitucional e o tribunal de contas); as demais ordens abrangem uma pluralidade de tribunais estruturados hierarquicamente [18].
Ressalte-se, ainda, que o art. 216º daquela Constituição estabelece que o Tribunal de Contas é o órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas públicas e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe, possuindo funções jurisdicionais e de outra natureza [19].
No Brasil, o caráter não jurisdicional da atuação das Cortes de Contas leva as decisões por elas tomadas a uma ampla revisão judicial. Não há como se olvidar, entretanto, que o ativismo judicial, no Brasil, vem atingindo seu auge e a tal não vem correspondendo um efetivo aprimoramento da Administração Pública. Leciona-se, hodiernamente, que:
o subsistema de controles da Administração Pública brasileira pode ser geometricamente ilustrado por uma pirâmide em cujo vértice se encontra o controle judicial, na medida em que nossa Constituição adota o sistema de jurisdição única, no qual nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, seguindo-se que todo ato jurídico praticado no âmbito da função administrativa estatal, em qualquer das esferas e poderes, incluindo os órgãos de controle, das demais vertentes, estará sujeito ao controle judicial [20].
5. Ressalta-se, inclusive, que, muitas vezes, o Judiciário funciona como indevido instrumento para evitar a efetividade das decisões das Cortes de Contas.
Se, por um lado, por vezes, as aprovações de contas de administradores têm se mostrado equivocadas – o que se constata, em alguns casos, nas ações de improbidade, nas ações civis públicas movidas pelos órgãos do Ministério Público –, em outras tantas circunstâncias, o Judiciário vem funcionado como palco para que autores de alcance contra o Erário Público, responsáveis por aplicações irregulares de verbas, furtem-se de assumir as decorrentes obrigações, ou pelo menos procrastinem ao máximo o cumprimento dessas deveres. Nesse ponto, mostram-se precisas e pertinentes as assertivas de Andréas KRELL, a teor do seguinte excerto:
[...] o antigo discurso da pretensa identificação da única solução justa pelos tribunais, através de um processo pretensamente neutro e meramente intelectivo, pode até servir para legitimar tomadas de decisões tendenciosas, resultantes de interesses subalternos, que num sistema alopoiético como o brasileiro, sempre agem de maneira poderosa. Além disso, a discussão sobre os devidos limites da sindicância judicial dos atos administrativos discricionários deve ser acompanhada por uma análise jurídico-funcional da capacidade real dos juízes de controlar a aplicação de certos tipos de conceitos legais indeterminados nas diferentes áreas setoriais da Administração Pública [...] a justificada cobrança de um controle mais efetivo dos atos administrativos a ser exercido pelos tribunais em defesa dos direitos e garantias fundamentais, não deve chegar ao ponto de querer atribuir todo poder aos juízes, sendo ingênuo pensar que as relações de poder econômico e político estratificadas numa sociedade (ainda) periférica e a falta de qualificação profissional não se reproduziriam também no âmbito do Terceiro Poder [21].
6. Em relação à inelegibilidade, em decorrência de rejeição de contas, por força de decisão de Cortes de Contas e de seus efeitos para a pretensão de participação de candidatos, em pleitos eleitorais, várias modificações ocorreram por força da Lei Complementar n. 135/10, todas salutares, com efetividade a depender da atuação do Poder Judiciário.
Algumas observações, nessa contextura, sobre temas relacionados, devem ser tecidas, ainda que com brevidade. A primeira delas é pertinente à aplicação da Lei Complementar n. 135/10 às candidaturas postas para o ano de 2010.
A tese da inaplicabilidade foi corretamente afastada pelo Tribunal Superior Eleitoral. Aqui não se cuida de lei processual eleitoral, mas de norma de conteúdo material, requisito para participar de pleitos eleitorais passivamente. Essa mesma discussão já ocorreu no passado. A referida lei complementar, que alterou a Lei Complementar n. 64/90, foi expedida, com base no comando constitucional inserido no art. 14, § 9º, com a redação dada pela Emenda de Revisão n.º 04/94, visando à proteção da probidade administrativa, da moralidade para o exercício do mandato, observada a vida pregressa do candidato, e da normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração Direta ou Indireta.
É de extrema limitação, ou conveniência, a pretensão de excluir da presente eleição a citada lei e, evidentemente, essa ideia não se coaduna com a melhor interpretação constitucional.
