3. O coator não é sujeito passivo da relação processual do mandado de segurança: fundamentos e conseqüências
Do raciocínio acima formulado, brotam algumas assertivas inevitáveis: Primeiramente, tendo a autoridade coatora a qualificação jurídica de presentante (sem capacidade postulatória) da pessoa jurídica a cujos quadros integra, resta demonstrado que suas informações não se consubstanciam em contestação, [10] e, tampouco, sua notificação equivale à citação.
Tanto é verdade que se tornou praxe no cotidiano forense os magistrados determinarem a intimação do coator de ofício, sem que fosse requerida pelo impetrante. Evidente, pois a autoridade coatora não é parte; logo, não é citada, mesmo porque é sabido que "(...) a citação é sempre de interesse da parte ativa, que se não requerer e nem praticar os atos necessários à sua realização o processo fica sujeito à extinção por falta de pressuposto de validade (...)" (Amaro de Souza, 1998, p. 390).
Corrobora com tais premissas o fato do coator possuir o dever de veracidade [11] no que se refere às informações prestadas, exigência esta incompatível com a própria epistemologia da palavra parte, que nos remete à idéia de parcialidade. Ora, fosse a autoridade coatora parte ré, não se poderia exigir-lhe imparcialidade.
Nas sábias palavras de Sérgio Ferraz (1993, p. 57), "é exatamente a submissão do coator ao dever da verdade que tira das informações o caráter de defesa ou contestação". Tal assertiva coaduna-se perfeitamente com o conceito de parte dado por Fredie Didier Jr. (2008, p. 322), para quem a carga semântica de parte, em seu aspecto processual, "deve restringir-se àquele que participa (ao menos potencialmente) do processo com parcialidade, tendo interesse em determinado resultado no julgamento".
Ainda a respeito do tema, noutra passagem, novamente feliz a lição de Didier Jr. (2002, p. 374): "A apresentação de defesa jamais poderia ser vista como um dever, senão ônus, pois ninguém é obrigado a defender-se. Como autoridade pública que é, está a autoridade coatora submetida ao dever de dizer a mais estrita verdade, pois suas informações se revestirão de presunção de legitimidade dos atos administrativos, circunstância que, por si só, já afastaria a concepção das informações como defesa".
Por mais, é maciça a doutrina e jurisprudência brasileira no sentido de que a não-observância, por parte da autoridade coatora, de ordem legal de juiz, exarada de sentença mandamental, pode ensejar-lhe a incursão nas sanções previstas ao delito de desobediência [12] (art. 330 do CP), o que também se mostra incompatível com a condição de parte, tendo em vista que, pelas regras e princípios norteadores do Direito pátrio, a parte que não cumpre obrigação legal em sede cível, deve ser constrangida ao cumprimento pelos meios a ela inerentes, prescindindo da tutela penal.
Não se pode, pela sistemática processual vigente, criminalizar a conduta da parte que, numa ação cível (como é o mandado de segurança), não cumpriu o provimento jurisdicional resultante da demanda. A busca pela satisfação do bem da vida deduzido em juízo, no processo civil, comporta meios extra-penais, tal como a execução da obrigação de fazer.
Nada obstante, a incursão penal da autoridade coatora que não cumpre o provimento jurisdicional em mandado de segurança tem explicação: ela não é parte.
No mesmo diapasão, argumento contundente tangente à tese que vê a entidade pública como parte ré no writ of mandamus diz respeito à ausência de informações por parte do agente público coator.
Em termos genéricos, partindo-se do pressuposto que revelia vem a ser "a falta de contestação da ação pelo réu" (Amaro de Souza, 1998, p. 513), certo é que não ocorrerá tal fenômeno em caso de inexistência de informações por parte do coator, pelo simples motivo de que estas não se referem à contestação.
Assim, caso a autoridade dita coatora preste as informações solicitadas intempestivamente (fora do prazo legal de 10 dias, estabelecido pelo art. 7.º, I, da Lei 12.016/2009) ou se, simplesmente, não as presta, inocorre [13] a presunção de veracidade [14] dos fatos alegados pelo impetrante constante no art. 319 do CPC. Por mais, o próprio art. 10 [15] da revogada Lei 1.533/1951 acabava por dispensar, de forma indireta, referidas informações.
Atente-se, ademais, às hipóteses em que o objeto do mandado de segurança envolve questões estritamente jurídicas, e não fáticas. Nos dizeres de Lúcia Valle Figueiredo (1997, p. 78), "(...) nos casos em que só há matéria de direito, a informação é um nada jurídico". Logo, é ela (informação), por vezes, inteiramente dispensável, evidenciando que não se assemelha à contestação.
Por derradeiro, as informações prestadas não necessitam ser obrigatoriamente assinadas por advogado. Deveras, tivesse as informações natureza jurídica de contestação, como ato processual que é, exigiria a capacidade postulatória, sob pena de invalidade por ausência de um pressuposto processual; em assim não ocorrendo, consoante aqui se sustenta, é perfeitamente prescindível o jus postulandi para prestação das informações.
Aliás, a jurisprudência já vem reconhecendo a dispensabilidade da presença do advogado na fase de informações. [16] Sendo assim, resta evidente que se está excluindo a qualidade de parte passiva do coator, haja vista inexistir razões veementes que justificasse tal tratamento. Mais uma vez utilizando os dizeres do ilustre monografista Sérgio Ferraz (1996, p. 70): "Por que logo o Poder Público poderia ter a sua ‘defesa’ feita por um leigo? A resposta parece clara: ela não é parte". [17]
Sobre o assunto, o ilustre membro do Ministério Público Federal, Marlon Alberto Weichert (1999, p. 125), reforçando a idéia de ilegitimidade passiva da autoridade coatora no mandado de segurança, assevera ser extremamente prejudicial ao exercício do direito de defesa da entidade pública que esta tenha sua representação judicial feita por agentes não-integrantes dos órgãos competentes para tanto. Lembra, ademais, que, não raras vezes, a autoridade coatora é desprovida, inclusive, de formação acadêmica em Direito.
Nesse contexto, de grande valia são os ensinamentos do saudoso jurista italiano Enrico Tullio Liebman (1984, p. 96-97): "As partes não têm, geralmente, os conhecimentos do direito e da técnica do processo, necessários para poder defender eficazmente as suas razões em juízo; de outro lado, trazem para a controvérsia uma passionalidade que prejudica o curso ordenado da função judiciária. Por isso, exigências ao mesmo tempo de interesse privado e público tornam preferível entregar a tarefa de operar efetivamente no processo a pessoas especialmente preparadas, as quais, em razão da cultura, experiência e hábito profissional, saibam portar-se no trato das razões dos litigantes, com aquela serenidade e aquela competência específica que faltam às partes (...)".
Ora, se a defesa da parte passiva deve ser feita efetivamente por profissional habilitado, vez que aquela, por regra, não possui conhecimento do direito e da técnica processual, e, por outro lado, tem-se admitido a dispensabilidade do advogado na prestação de informações, resta claro que as informações não substituem a contestação. E mais, a autoridade coatora não é parte.
Tal entendimento perfilha-se com a questão da indelegabilidade da prestação das informações. Evidente. Como ato personalíssimo que é o ato abusivo da autoridade coatora, as informações a serem prestadas a seu respeito consubstanciam-se em responsabilidade pessoal e indelegável do coator. [18]
Embasado nessas premissas (de que a autoridade coatora não é ré e as informações não são defesa), Fredie Didier Jr. (2002, p. 376-377) chega a afirmar que "(...) o magistrado poderá, por exemplo, alterar de ofício a autoridade inquinada de coatora (...)". Obviamente, fosse ela a verdadeira parte passiva, esta alteração seria inviável, haja vista não ser dada ao julgador a incumbência de modificar a polaridade da relação jurídica processual.
No arremate de seus escritos, linhas à frente, o próprio autor baiano, divagando sobre a real adequação jurídica do coator e de suas informações no mandado de segurança, assim conclui: "consistem, pois, as informações em meio de prova. A autoridade inquinada de coatora é fonte de prova". Refere-se à prova testemunhal, vez que o legislador teria criado uma forma diferente de colheita do material probatório, em que o juiz contenta-se com as informações por meio escrito.
Também de forma peculiar e interessante, Weichert (1999, p. 134) relaciona a autoridade coatora com o preposto da Justiça do Trabalho, tendo em vista que ela comparece a juízo com a finalidade precípua de prestar informações de fatos sobre os quais tenha conhecimento.
De qualquer modo, certo é que, em se tratando de relação jurídica mandamental, deve-se desvincular a autoridade coatora da noção de parte passiva processual, máxime pelo fato de que, enquanto atuando em nome de uma entidade estatal, o coator não passa de mera personificação do Poder Público em juízo, dada precipuamente a inexistência orgânica da pessoa jurídica responsável pelo ato lesivo de seu agente, praticado no exercício de sua função.
Em sendo assim, conclusivas são as palavras de André Ramos Tavares (2002, p. 635): "(...) a relação jurídica apresentada em juízo não se perfaz entre impetrante e autoridade coatora, mas sim entre aquele e a pessoa de Direito Público envolvida. O prejudicado em seu direito líquido e certo não pretende iniciar uma demanda contra determinado agente, contra uma pessoa específica, mas sim contra o órgão estatal, representado, em determinado momento e ato, por um agente, por uma autoridade. A identificação desta, na relação jurídica do autor, é irrelevante. Até porque a pessoa jurídica só pode manifestar-se e, nessa manifestação, propiciar algum prejuízo, por meio de seus órgãos, de seus agentes".
Em derradeiro exame, um importante, porém esquecido, argumento diz respeito à justificativa da limitação do writ of mandamus aos atos lesivos praticados no exercício de função pública, ainda que tal ato tenha se originado de uma autoridade particular, quando exercente de munus público.
O ex-ministro do STF, Castro Nunes (1988, p. 46), já afirmava contundentemente que o mandado de segurança é "(...) meio de defesa do direito contra ato do Estado como Poder Público", de modo que "o que se resolve pelo mandado de segurança é relação de direito público, definida pelo dever legal da autoridade e pelo direito correlato de se lhe exigir o cumprimento desse dever".
Ora, se é assim, por via oblíqua pode-se dizer seja referida restrição de incidência do remédio de segurança mais um argumento no sentido de se colocar a pessoa jurídica como verdadeiro sujeito passivo da relação processual mandamental.
Com efeito. Fosse a autoridade coatora a demandada em juízo, razão não haveria em se limitar a ação mandamental aos atos de autoridade pública, de forma que o que se pretende, neste remédio, é regular a situação entre o impetrante e o Poder Público, e não entre o impetrante e a autoridade pública, enquanto pessoa física representante do Estado.
4. Conclusão
Conforme já preconizado alhures, não há, no estudo do direito processual civil, tema tão conflitante (porém, apaixonante) como o mandado de segurança. Tudo que lhe envolve acaba por gerar discrepâncias, seja de ordem semântica, seja de ordem prática.
Bastaria, todavia, para a solução de inúmeras das aparentes complexidades que circundam o mandado de segurança, tal qual o papel jurídico da autoridade coatora, uma análise desta ação à luz da teoria geral do processo, porquanto contida no campo normativo da sistemática processual pátria.
Atualmente, pois, é pacífico que o mandamus possui natureza jurídica de ação. Disso decorrem duas conseqüências importantes para este trabalho. A primeira é que o writ deve observância às condições da ação, sob pena de carência da ação. Em segundo, temos a obrigatoriedade de menção às partes no procedimento, uma vez que este está adstrito aos elementos da ação.
Com tal premissa, restou-se demonstrado que, em sede de mandado de segurança, o papel do constritor é, a despeito de ferrenhas e autorizadas vozes em sentido contrário, de mero informante anômalo acerca do ato colimado de abusivo. Em outras palavras, consubstancia-se o coator num mero (re)presentante em juízo da entidade pública (ou privada, com funções públicas delegadas).
Sendo assim, a notificação da autoridade coatora para prestar informações não se equivale à citação. Aquela se destina a obter dados a respeito do ato ilegal, a serem prestados pelo próprio praticante da ação abusiva. Por outro lado, a citação deve ser dirigida à pessoa jurídica, visando a defesa do ato ilegítimo, tal como prevê, embora sem apego à terminologia, o art. 7.º, II, da Lei 12.016/2009, a mais nova lei de regência do mandamus.
De igual maneira, as informações prestadas pelo coator não são defesa. Esta pressupõe parcialidade, devendo ser realizada pelos legitimados constitucionais dos arts. 131 e 132 da CF/1988. Ao revés, as informações gozam de presunção de veracidade, o que lhe retira o status de contestação.
Ademais, serve a qualificação da autoridade coatora como critério de aferição da competência para o processamento do mandado de segurança.
A relação jurídica processual deduzida em juízo não se perfaz entre o impetrante e o coator. A vinculação subjetiva do bem da vida almejado opera-se entre o impetrante e a pessoa jurídica de direito público (ou de direito privado com funções públicas delegadas) a que pertence o coator.
Em suma, a ré (aqui utilizada como sinônimo de parte passiva e de legitimado passivo) no processo de mandado de segurança é, sem sombra de dúvidas, a pessoa jurídica a que pertence à autoridade coatora, e não esta. Logo, eventual indicação errônea do coator não deve ensejar a extinção do processo pela carência da ação, mas sim a possibilidade de emenda do mandado, por defeito da inicial, tão-somente.
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