Política criminal e intervenção mínima

APONTAMENTOS FINAIS

Vivemos em um Estado (Social) Democrático de Direito. Nossa doutrina tem asseverado com muita preponderância esta idéia. Sendo assim, pensamos que três assertivas se mostram elementares.

Ter um Estado Social implica em que os Direitos Sociais sejam implementados. Assim socialização se faz em sede de Direitos Sociais. A (re)socialização pretendida pelas escolas clássicas do Direito Penal, afeta à idéia de privação de liberdade, mostra-se pouco produtiva, devendo, por isto, o Estado se voltar para a inclusão social. Não se trata de incentivar ao delito quando este é considerado. Trata-se de reconhecer que a privação de liberdade daquele que não foi nem socializado nada soma ao espírito constitucional. Em verdade, mostra-se uma antinomia pretender ressocializar quem não foi nem socializado, já que privado de Direitos Sociais.

A discussão sociológica é fundamental, pois, como se viu no corpo do texto, a noção contemporânea de bagatela se molda em uma sociedade de grande diferença social. Portanto, como o Brasil é um país de países, com as mais diversas realidades, o suposto da Insignificância tem muito a somar com a ordem penal.

Ter um Estado Democrático aduz para a prerrogativa de participação, pois participar é legítimo. Esta assertiva aduz para a obrigação estatal de investir em políticas públicas que tendam à inclusão. Investir para evitar o assoberbamento do Poder Judiciário, já que este poder, sobretudo em matéria penal, se mostra subsidiário, pelo que só deve ser chamado em casos excepcionais. Quando se pensa em Direito Penal, o Poder Judiciário é chamado para segregar, quando o espírito constitucional pretende agregar. Sendo assim, mais uma vez se mostra relevante tratar deste ramo do direito como sendo fragmentário.

Temos ainda, e sobretudo, um Estado de Direito. Ter um Estado de Direito implica em se viver sobre o primado da Lei. Não qualquer norma, como se viu, mas a Lei em sentido estrito quando a matéria em exame for de cunho penal.

Ter a Lei para tratar de matéria penal é suposto do Estado de Direito. Agora, como temos um Estado Social Democrático, só o suposto legalidade é bastante. A Lei só se legitima, e isto é assente entre nós desde a Carta de 1824, que já falava em utilidade pública da Lei.

A noção de utilidade pública de outrora é chamada nos dias de hoje de razão de justificação. Um argumento salutar, já que qualquer norma deve ter uma razão de justificação que caiba no espírito constitucional.

A efetivação da aplicação das normas penais nos dias de hoje passa por duas idéias elementares: não se pode punir um comportamento que a sociedade não considera digno de receber punição; e, o Direito Penal não se deve ocupar de bagatelas. A norma tem que se justificar, e esta justificativa é encontrada na adequação social. Além disto, quando a norma se justifica, mas a realidade fática apresenta outra demanda, pode ser que a conduta típica seja conglobável, por exemplo nos casos de inexigibilidade de conduta diversa.

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Notas

1. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 133.
2. Ibidem.
3. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade.São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 33.
4. Enquanto os Direitos Humanos de primeira geração impõem um dever de abstenção do Estado, os de segunda determinam uma prestação positiva deste, contexto em que surgem os Direitos Sociais. Neste sentido aponta Carlos Leite que: "inovando substancialmente em relação ao regime anterior, a Constituição Federal de 1988 preocupou-se não apenas com a proteção dos direitos humanos de primeira dimensão (direitos civis e direitos políticos) e os de segunda dimensão (direitos sociais, econômicos e culturais), mas, concomitantemente, com a tutela dos direitos humanos de terceira dimensão, também denominados novos direitos, direitos híbridos, direitos ou interesse metaindividuais." LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2002, p. 145.
5. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. 1. v. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 51.
6. Este caráter se deve ao disposto no artigo 60, § 4º, IV da Carta Política, onde se lê que "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir, os direitos e garantias individuais". Legalidade é, assim, uma garantia individual, com a qual se retira do poder constituinte (constituído) derivado a prerrogativa de imiscuir em matéria afetas aos direitos individuais.
7. Perguntado sobre a alteração da maioridade penal, apôs o jurista Ives Gandra que a consulta popular é a única saída para a alteração da maioridade penal sem a necessidade de uma nova constituinte. Apontou, ainda, que uma mudança sem este rito seria inconstitucional. Neste sentido: "uma cláusula é pétrea até deixar de ser. Qual é a forma de vencer uma cláusula pétrea? O plebiscito ou referendo. Seria a única hipótese, ao meu ver, e não seria pacífico entre os constitucionalistas". MARTINS, Ives Gandra da Silva. Relator de projeto
   da maioridade penal defende consulta popular. Paranavaí: Diário do Noroeste. Disponível em: <www.diariodonoroeste.com.br/nacional.htm> Acesso: 8 setembro 2010.
8. Constituição do Império de 1824. Brasília: Casa Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm> Acesso: 04 maio 2007.
9. Júlio Fabbrini Mirabete. Apud OLIVEIRA, Luiz Carlos de. À luz do princípio da legalidade e seus corolários, há possibilidade de medida provisória versar sobre crime e pena? Teresina: Jus Navigandi. Disponível em: <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1044> Acesso: 02 setembro 2010.
10. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 22 e ss.
11. Seguindo a moderna doutrina penalista nosso legislador originário adotou tal preceito. Lê-se no art. 5º, XXXIX, da CF que: "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal."
12. A proposição Lei Escrita tem o condão de resguardar o cidadão de tentativas afoitas de o se o incriminar. Assim, a menos que sua conduta tenha sido expressamente escrita dentro das figuras típicas, essa será lícita. Pode-se resumir tal postulado com a afirmativa de que, em regra, toda conduta é lícita, salvo previsão no taxativo rol do Direito Penal.
13. A Lei Estrita restringe a criação de tipos penais e a cominação de sanções apenas à Lei, esta considerada em sentido estrito. Com isso veda-se o uso da analogia para estender para se incriminar uma conduta não prevista em lei como contrária à ordem. Nesse diapasão cumpre informar que há discussões sobre a possibilidade da utilização das MPs como instrumentos de criação de tipos penais.
14. A Lei não deve deixar margem a dúvidas. Por isso não deve fazer uso de normas muito abrangentes nem se valer de tipos incriminadores genéricos. A lei penal deve ser clara e de fácil entendimento. Acessível a todos, portanto!
15. Uma discussão muito interessante diz pertinência ao caso Daniela Perez. O homicídio qualificado de que foi vítima, ao tempo do ocorrido, não se encontrava referido na Lei dos Crimes Hediondos. Assim os autores do delito tiveram o benefício da progressão de regimes. Com a alteração da lei os homicídios qualificados foram tomados por hediondos, e, portanto, não mais sujeitos ao regime da progressividade de regimes.
16. Osvaldo Palotti Junior. Apud CARLOMAGNO, Fernando. Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal. São Paulo: Damásio de Jesus. Disponível em: <www.advogado.adv.br/estudantesdireito/damasiodejesus/ fernandocarlomagno/legalidadereservalegal.htm#_msoanchor_1> Acesso: 05 setembro 2010.
17. TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 23.
18. Neste sentido: TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2001; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição Brasileira de 1988. São Paulo, Saraiva, 2000; e, PRADO, Luiz Regis.  Comentários ao Código Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
19. GOMES, Luiz Flávio. Lei formal  como fonte única do direito penal (incriminador). Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 79, n. 656, p. 257-68, jun.1990, p. 265.
20. BIANCHINI, Alice. Considerações críticas ao modelo de política criminal paleorepressiva. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 772, p. 455-62, fev. 2000, p. 458.
21. A legalidade em tela diz pertinência aos cidadãos. Em outra medida, quando se está a analisar o administrador público, a legalidade que interessa aponta na direção de que legal é apenas o que a lei determina, salvo as hipóteses de discricionariedade. Legalidade na administração pública significa, portanto, agir determinado pela lei. Neste sentido é a lição de Bandeira de Melo: "o princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contem abstratamente nas leis." MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 95.
22. Primado da Lei é a essência do Estado de Direito. Surge com a experiência constitucional do final do século XVIII, corporificada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 14 de julho de 1789. Esta declaração vem para superar o absolutismo então imperante, onde os exercentes do poder corporificavam a máxima "O Estado Sou Eu", sobretudo Luís XIV, que governou a França entre 1774 e 1792.
23. TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p.17.
24. BITENCOURT, Cézar. Novas Penas Alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 34.
25. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Os representantes do povo francês, constituídos em Assembléia Nacional, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos Governos, resolveram expor em declaração solene os Direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem, a fim de que esta declaração, constantemente presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e os seus deveres; a fim de que os atos do Poder legislativo e do Poder executivo, a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral. Por conseqüência, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão. BIBLIOTECA Virtual de Direito Humanos. Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. São Paulo: Direitos Humanos. Disponível em: <www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos_homem_cidad.html> Acesso: 5 setembro 2010.
26. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. Análise à Luz da Lei n. 9.099/95 - Juizados Especiais Criminais e da Jurisprudência Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 75.
27. MAÑAS, Carlos Vico. O Princípio da Insignificância no Direito Penal. Cuiabá: Justiça Federal. Disponível em: <www.mt.trf1.gov.br/judice/jud4/insign.htm> Acesso: 15 fevereiro 2007.
28. Cf.: WELZEL. Apud. SANGUINÉ, Odone. Observações sobre o Princípio da Insignificância.Fascículos de Ciências Penais. Sergio Antonio Fabris. Porto Alegre, v. 3, n. 1, p. 36-50, jan./mar. 1990.
29. Esta concepção de sistemas auto-referenciados é de que se valem Luhmann e Teubner para explicar o sistema legal. Luhmann, partindo da estrutura geral da teoria da sociedade, aponta que o sistema legal deve ser entendido como um subsistema funcional. Tal sistema se constitui a partir de suas funções, determinadas no nível do sistema societário. Os arranjos requerem autonomia funcional, porque nenhum outro sistema desempenhará suas funções, pelo que a autonomia é uma necessidade fática. Cf.: LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro, Edições Tempo Brasileiro, 1983; TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
30. SIQUEIRA, Flávio Augusto Maretti. A Insignificância no Direito Penal Moderno. Belo Horizonte: Praetorium. Disponível em: <www.praetorium.com.br/index.php?section=artigos&id=9> Acesso: 04 maio 2007.
31. TOLEDO, Francisco de Assis. Apud SIQUEIRA, Flávio Augusto Maretti. Ibidem.
32. Uma máquina autopoiética é uma máquina organizada como um sistema de processos de produção de componentes concatenados de tal maneira que produzem componentes que: I) geram os processos (relações) de produção que os produzem através de suas contínuas interações e transformações; e, II) constituem à máquina como uma unidade no espaço físico. MATURANA, Humberto Romesín; VARELA G., Francisco. De Máquinas e Seres Vivos: Autopoiese – a organização do vivo. 3.ed. Porto Alegre: Artes Médicas, 1997, p. 71.
33. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 76.
34. TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 131-32.
35. PENTEADO, Gilmar. Justiça demora 2 anos para decidir sobre furtos de R$ 1. Vitória: Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Disponível em: <ww2.tj.es.gov.br/Novo/conteudo.cfm?conteudo=4184> Acesso: 28 agosto 2010.
36. Ibidem.
37. Ibidem.
38. HERDY, Ronaldo. Crime sem preço: Juiz manda soltar acusados de furtar duas melancias. São Paulo: Consultório Jurídico. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/45918,1> Acesso: 5 setembro 2010.
39. TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 133.
40. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 550.
41. As condições da ação são: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade para a causa e interesse de agir, que se desdobra em utilidade e adequação.
42. Cf.: ACKEL FILHO, Diomar. O Princípio da Insignificância no Direito Penal. Revista Jurisprudencial do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. São Paulo, n. 94, p. 72-79, abr-jun 1988, p. 73.
43. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. Op. cit., p. 37-38
44. GOMES, Luiz Flávio. Delito de bagatela, princípio da insignificância e princípio da irrelevância penal do fato. São Paulo: Instituto Luiz Flávio Gomes. Disponível em: <www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20041008145549539> Acesso: 28 agosto 2010.
45. FRANCO, Alberto Silva. Apud ACKEL FILHO, Diomar. Op. cit., p. 79.
46. MONTORO, Aldo. Apud ACKEL FILHO, Diomar. Op. cit., p. 79.
47. MENSAGEM 1.447, de 25 de novembro de 1998. Brasília: Casa Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/Mensagem_Veto/1998/Mv1447-98.htm> Acesso: 25 agosto 2010.
48. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habbeas Corpus 84.412/SP. Relator: Ministro Celso de Mello. DJ, 19 nov. 2004, p. 37.
49. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Processo n. 70013220009. Relator: Desembargador Sylvio Baptista Neto. Julgado em 01 dez. 2005. Unânime. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br> Acesso: 02 setembro 2010.
50. PERNAMBUCO. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Processo n. 9905370943/CE. Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano. DJ, 19 dez. 1999, p. 1038.