1. FINALIDADE

Esclarecer ao público acadêmico e aos juristas em geral sobre os riscos da ditadura judicial, a qual poderá criar mais problemas do que soluções razoáveis em favor da sociedade complexa.

O texto parte da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.467-DF, proposta pelo Partido dos Trabalhadores, em 24.9.2010, contra dispositivo de lei que obriga o eleitor a apresentar dois documentos durante o sufrágio eleitoral, a fim de evidenciar que as práticas dos tribunais brasileiros estão conduzindo a sociedade a uma ditadura judicial, em que o Poder Judiciário se apresenta como uma fraudulenta panaceia para todos os males.

2. ADI N. 4.467-DF

A petição inicial foi assinada pelo ex-Ministro da Justiça Márcio Tomaz Bastos e por José Gerardo Grossi, podendo-se extrair da petição inicial:

...a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 91-A, da Lei Federal n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 12.034, de 29 de setembro de 2009, e art. 47, §1º, da Resolução TSE nº 23.218, ou que se lhes confira interpretação conforme, consoante os argumentos a seguir expendidos.

I – CERCEAMENTO LEGAL AO DIREITO POLÍTICO DO CIDADÃO

O dispositivo da Lei n. 9.504/97 possui a seguinte redação: "Art. 91-A. No momento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia" (doc. 2)

(...)

Originalmente, referida alteração legal tinha por objetivo aprimorar o processo de identificação do eleitor pela mesa eleitoral Tal conclusão emerge cristalina quando se analisam os debates que antecederam a edição da Resolução n. 21.632, do Tribunal Superior Eleitoral, que eliminou a hipótese de identificação do eleitor mediante certidão de nascimento ou de casamento, a partir das eleições de 2004 (doc. 03), in verbis:

Gostaria que pudéssemos acreditar piamente na palavra do eleitor, como acontece em outros países. Mas não é essa a nossa realidade. É triste admitir, mas existem pessoas que ainda tentam fraudar as eleições, votando em nome de outro. Temos, portanto, que adotar procedimentos rígidos que permitam a identificação segura do eleitor, de modo a garantir lisura e legitimidade aos resultados das urnas. Sei que muitos brasileiros não possuem nenhum documento de identidade com fotografia, mas creio que o Estado tem obrigação e meios de fornecer-lhes documento hábil, o que poderá ser feito sem dificuldades até as eleições deste ano, desde que a medida por mim proposta, se aprovada, seja amplamente anunciada e divulgada. (Rel. Min. Fernando Neves)

Ora, o objetivo da Corte Eleitoral, que acabou sensibilizando o legislador, foi o de exigir a apresentação de um documento de identificação civil com foto. Documentos como a certidão de nascimento ou de casamento, por exemplo, não respondem a essa legítima preocupação.

(...)

Ou seja, trata-se de mera prova de inscrição na seção eleitoral respectiva. Nada mais que isso, portanto.

De outra banda, o inciso VI do art. 146, do Cód. Eleitoral expressamente admite a votação de cidadão que não porte seu título, desde que seja inscrito na seção:

(...)

Noutro giro, a leitura sistemática da legislação eleitoral, conforme acima reproduzida, afasta a hipótese de que a alteração promovida pela Lei n. 12.034/09 tenha vindo a lume apenas para dificultar a vida do eleitor, burocratizando o momento mais sagrado para o exercício da cidadania.

O importante, obviamente, é garantir um processo seguro de identificação, e não impor ao cidadão o ônus de fazer dupla prova da sua condição civil e eleitoral. Seria um exagero de consequências negativas, sobretudo para a expressão da soberania das pessoas mais simples de nosso país.

II - INCONSTITUCIONALIDADE DA CONCOMITÂNCIA DA DUPLA EXIGÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO (CIVIL E ELEITORAL)

Desproporcionalidade do porte obrigatório de dois documentos oficiais

1. A cidadania é um dos fundamentos da República. A Constituição se abre com essa proclamação solene (inciso II do art. 1º). A cidadania é exercida diretamente ou por intermédio de representantes eleitos pelo sufrágio universal e voto obrigatório para maiores de 18 anos, direto e secreto (art. 1º, § único, e art. 14, caput, CF).

(...)

2. De outro ângulo, a regulamentação do direito de voto deve balizar-se pelo conjunto de regras estritamente necessárias para que o seu exercício ocorra sem qualquer interferência contra a normalidade das eleições (art. 14, §9º, CF). Deve proscrever condutas que impliquem fraude no ato de votar (seja pela influência política, econômica, ameaça ao eleitor, seja para evitar que um cidadão vote por outro).

(...)

3. O eleitor não identificado civilmente não pode votar. Nesse caso, a restrição é justificável. A legislação limita o exercício de um direito a fim de garantir a plenitude de outro preceito constitucional, que é a regularidade e a normalidade das eleições.

(...)

4. Esse aparente conflito se resolve, pois, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, em cuja aplicação, nas palavras do Min. Gilmar Mendes, "há de perquirir-se (...) se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto a produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto)"

(...)

A medida é necessária?

Não. Ela é inútil e burocrática. Há outros meios igualmente eficazes para perseguir a finalidade legítima de identificar os eleitores de maneira segura e precisa. Existem meios menos gravosos do que impor a obrigação de portar não um, mas DOIS documentos oficiais.

(...)

A medida é, em sentido estrito, proporcional?

Não. Ela gera uma restrição injustificável. O grau de cerceamento imposto de um lado é maior do que o grau de realização percebido do outro. A equação é desequilibrada, a limitação não compensa!

A medida é razoável?

Não. Conclui-se pela absoluta irrazoabilidade da alteração legislativa, visto que, ao contrário de fomentar a correta realização das eleições, certamente gerará confusão e instabilidade. Já que o documento de identidade oficial com foto é válido para todos efeitos, e que a Justiça Eleitoral dispõe da lista dos inscritos, a apresentação de dois documentos em conjunto não apenas é desnecessária, como potencialmente produzirá reflexos práticos incompatíveis com o próprio princípio democrático. Que as razões de ordem democrática prevaleçam sobre as de ordem meramente burocrática.

5. Mais ainda, o direito ao voto – e a impossibilidade de restrição infundada ao seu exercício – é reconhecido também pela República Federativa do Brasil como signatária do Tratado Internacional dos Direitos Civis e Políticos, internalizado pelo Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992, e que expressamente afasta a possibilidade de limitação desarrazoada ao voto.

(...)

6. Apresentadas tais premissas, e considerando o quadro normativo aplicável (dentre outros, o art. 146, VI, do Cód. Eleitoral e art. 12, §2º da Lei n. 6.996/92), afigura-se desarrazoada a exigência da apresentação concomitante da identificação civil do eleitor e do seu título eleitoral. Este documento nada mais é que um comprovante de inscrição perante a Justiça Eleitoral.

(...)

7. Impedir alguém de votar porque porta "apenas" a sua carteira de identidade é mais do que um cerceamento exagerado e inconstitucional da liberdade de expressão política do cidadão. É, por certo, ruim para o sistema de representação democrática. Mas é péssimo para o eleitor, frustrado no sagrado momento em que sua participação nos destinos do país está próxima de atingir o clímax, no recôndito e indevassável abrigo da urna eleitoral.

(...)

8. Ao lado da ausência de razoabilidade, a limitação ao direito de voto afronta também o princípio da eficiência, estampado no caput do art. 37, da Constituição.

(...)

III - DA CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR

Assim posta a questão de mérito, é urgente e necessária a concessão de medida cautelar, com a finalidade de afastar a interpretação que supõe necessária a exigência de dupla e concomitante apresentação de documentos por parte do eleitor já civilmente identificado.

(...)

IV - DO PEDIDO

Diante do que se expôs, aguarda o Requerente que seja concedida a medida cautelar pleiteada, em ordem a que se confira a interpretação conforme ao art. 91-A, da Lei n. 9.504/1997, na redação dada pela Lei n. 12.034/09, e normativos dele decorrentes (Res. TSE nº 23.218), face à patente inconstitucionalidade da exigência de porte obrigatório do título eleitoral no momento da votação, diante da violação dos arts. 1º, inc. II, e § único, art. 5º, LIV, art. 14, caput e § 9º, art. 15 e art. 37, caput, da Carta Magna.

Ao final, após a colheita de informações pertinentes e ouvida a Procuradoria Geral da República, aguarda-se a integral procedência da ação, declarando-se inconstitucional a exigência de porte obrigatório do título eleitoral no momento da votação, ao menos para o eleitor já civilmente identificado por meio documento oficial válido com foto. ^[01]

No dia 27.9.2010, três dias depois de protocolada a petição inicial, o partido político denominado Democratas pediu para ingressar no feito como amicus curiae e, em 2.9.2009, o processo foi apresentado em mesa para julgamento do pedido de liminar, iniciando naquela sessão, mas (após os votos da relatora, Min. Ellen Gracie e dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Ayres Britto), o Min. Gilmar Mendes pediu vista.

O Plenário do STF, no dia 30.9.2010, concluiu o julgamento, constando da sua página eletrônica:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e o Presidente, Ministro Cezar Peluso, concedeu liminar para, mediante interpretação conforme conferida ao artigo 91-A, da Lei n. 9.504/1997, na redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.034/2009, reconhecer que somente trará obstáculo ao exercício do direito de voto a ausência de documento oficial de identidade, com fotografia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido na assentada anterior. Plenário, 30.09.2010.

A liminar foi proferida sem manifestação do Ministério Público da União e da Advocacia-Geral da União, sendo que ainda existem boatos no sentido de que o Min. Gilmar Mendes recebeu uma ligação do candidato a Presidente da República José Serra pouco antes de pedir vista dos autos. A consequência da decisão e dos referidos boatos foi melhorar as chances da candidata a Presidente da República Dilma Rousseff. Nesse sentido:

Os repórteres Moacyr Lopes Júnior e Cátia Seabra, da "Folha de S.Paulo", podem ter contribuído, na última quinta-feira, para derrubar o segundo turno das eleições presidenciais brasileiras com uma simples nota jornalística.

Ao noticiar o telefonema de José Serra ao ministro Gilmar Mendes, do STF, podem ter abortado um eventual plano de postergar o julgamento sobre a obrigatoriedade de apresentação de dois documentos na hora do voto.

Em tese, caso o STF não derrubasse esse item da legislação, a abstenção entre os eleitores de menor escolaridade poderia tirar da candidata do Governo os dois ou três por cento necessários, segundo os institutos de pesquisa, para ganhar já no primeiro turno.

Ironia do destino: Moacyr e Cátia teriam prejudicado o candidato que Lula e José Dirceu acusam de ser apoiado pela "Folha". ^[02]

A ADI n. 4467/DF, de imediato, em face da petição inicial deveria ter sido indeferida. A concessão de liminar pressupõe um juízo prévio do preenchimento das condições da ação, sendo que, infelizmente, não é possível vislumbrar o mínimo de razoabilidade na decisão proferida.

O art. 91-A da Lei n. 9.504/1997 não é inconstitucional, bem como a interpretação emprestada pelo TSE não afronta qualquer princípio constitucional.

Exigir o título de eleitor não viola a Constituição Federal e não impede o direito à cidadania. Tal direito foi preservado e o povo alertado da exigência da apresentação do título de eleitor e mais um documento com fotografia para poder votar nas eleições de 2.010.

A discussão sobre os fins do título de eleitor, constantes da petição inicial da ADI em discussão, tem fundamentação infraconstitucional, inexistindo razão dar status constitucional a ela.

Interpretar o art. 91-A da Lei n. 9.504/1997 de forma a exigir o título de eleitor e um documento com foto só poderia ser questão constitucional para um STF que tem equivocado sistema constitucional para sua composição, ^[03] tendo a maioria dos Ministros nomeada pelo Presidente da República que se interessa pela própria sucessão em favor de Dilma Rousseff.

3. OUTROS PROBLEMAS INCIDENTES

A idéia de transformar o STF em corte efetivamente constitucional precisa ganhar corpo. No entanto, ela está presente, in verbis:

Cezar Britto voltou a defender, com veemência, que o Congresso aprove com urgência a transformação do Supremo em Corte Constitucional exclusiva e a fixação de um mandato de dez anos, sem direito à reeleição, para os onze ocupantes do mais importante tribunal do país. "Está na hora do Congresso Nacional transformar o STF em Corte Constitucional estabelecendo um mandato de dez anos, sem reeleição, para os seus membros", sustentou. ^[04]

O Min. Ricardo Lewandowski, Presidente do TSE, está fazendo o maior estardalhaço para criar o pânico, induzindo as pessoas a não votarem contra eventuais "fichas sujas", isso no momento das eleições do ano de 2.010. Chega ao absurdo de dizer que os votos não serão computados, ficando à parte, até a decisão final do STF. Data venia, a segurança jurídica, tanto falada e pouco traduzida nas decisões do TSE e STF, vem sendo fragilizada porque a oscilação de posturas, o desrespeito à literalidade da lei etc. vai aumentando cada dia.

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A postura do referido Ministro, manifestada publicamente, vem induzindo eleitores a escolher a "candidata do Presidente" que o nomeou para o STF. Então, pergunto-me sobre o porquê de não se fazer nada contra tais excessos.

A própria "lei da ficha limpa" ser considerada "meio-constitucional" pelo STF demonstrou a possibilidade de um jogo. Não falo na famigerada e nada científica "teoria da conspiração", mas na complexidade dos fatos concretizados na sociedade, que também é complexa.

As filosofias sistêmicas, mormente a habermasiana, partem da idéia de que o consenso é sagrado, somente a partir de tal construção o consenso será possível (como pressuposto/requisito de existência), o que é equivocado. Por isso, devemos ser responsáveis e refutar a idéia de consenso pressuposto, eis que ela nos levaria a admitir as absurdas construções judiciais da atualidade.

Li excelente artigo produzido pelo notável constitucionalista Paulo Bonavides, que expõe:

Com efeito, ao levarem a cabo o controle concentrado de fiscalização constitucional, os juízes constitucionais em sua função judicante podem, com a autoridade de última instância que lhes é atribuída de declarar o direito, resvalar no abuso de reescrever e positivar em seus acórdãos, por meios hermenêuticos, uma Constituição diferente daquela que se acha na letra e no espírito da Lei Maior.

O risco de ocorrer tão singular fenômeno jurídico é incomparavelmente mais visível em países da periferia onde o Tribunal, às vezes, debaixo da tutela branca do Executivo e ao serviço deste, instaura a ditadura judicial das inconstitucionalidades. E o faz como se fora categórica manifestação de fidelidade aos textos constitucionais!

Nesse conspecto, a Constituição, desfalecida, sai da letra do constituinte para a sentença de tais juízes. A sentença sim é soberana, não aquela! ^[05]

O fato é que o Direito é impotente para resolver todos problemas da sociedade complexa, sendo que a maioria das soluções tem natureza metajurídica. O STF estar se imiscuindo em tudo para legitimar a vontade de certos setores da sociedade induz à perniciosa ditadura judicial. É por isso que se deve estabelecer, na academia, um discurso diverso, tendente a esclarecer a população sobre os riscos do excesso de confiança dispensado no Poder Judiciário.

O Juiz-Deus, mistificado aqui e alhures, decorre da cultura antiga, ^[06] em que a figura do julgador se confundia com a do monarca e com a do próprio Deus. Essa idéia, ao homem racional e moderno, precisa ser abandonada, mas em termos diversos do funcionalismo transcendental buscado por Jürgen Habermas, até porque ela não foge muito daquela concepção mística.

4. CONCLUSÃO

A ADI n. 4467/DF atacou norma expedida pelo TSE que não afronta o texto constitucional, visto que não proíbe ou restringe inconstitucionalmente o Direito ao voto. Por isso, a liminar concedida não encontra eco no sistema normativo pátrio.

A composição do STF, com a maioria dos Ministros nomeada pelo atual Presidente da República, vem provocando decisões evidentemente influenciadas pelo momento político, o que já indiquei alhures. ^[07] Outrossim, é lamentável que Paulo Bonavides tenha razão ao afirmar:

Assim acontece com as "ditaduras constitucionais" de algumas repúblicas latino-americanas, das quais o exemplo mais atual, frisante e ilustrativo é o Brasil na presente conjunção. Por onde se infere que neste país, o Poder Executivo busca fazer o controle de constitucionalidade se exercitar cada vez mais no interesse do grupo governante e cada vez menos no interesse da ordem constitucional propriamente dita, de que é guarda o Poder Judiciário. ^[08]

E o renomado constitucionalista arremata:

Fora da esfera de um Direito Constitucional decadente e subjugado pela vontade presidencial, é de admitir, todavia, que num determinado sentido há, em rigor, duas Constituições paralelas: uma formal, outra jurisprudencial; a segunda, direito positivo concretizado, mais eficaz que a primeira porquanto sendo norma viva, solve os litígios constitucionais. E ao solvê-los, o Tribunal Constitucional mostra-se então fiador do Estado de Direito. Se decide bem, garante os direitos fundamentais. Se decide mal, dá um passo para a ditadura dos juízes. A pior das ditaduras é a tirania judicial personificada no governo da toga, nos magistrados da lei. Tirania sem remédio e sem retorno. ^[09]

Buscando entender a limitação jurídica e a fragilidade de algumas propostas multidisciplinares, verifico o risco de pretendermos transformarmos juristas em administradores e tribunais em órgãos normativos do Poder Executivo. Em qualquer das hipóteses, quem perderá será o conhecimento científico e a sociedade brasileira.

O fato é que as manifestações que têm conteúdos como o da presente tornam-se antipáticas porque o Supremo Tribunal Federal, por embarcar no engodo do atendimento da vontade popular, vem instituindo, em nome da ditadura da maioria, uma ditadura do judicial disfarçada, concretizada em nome do Estado Democrático de Direito.

Notas

1. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/ verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4467&processo=4467>. Acesso em: 2.1.2010, às 1110h45.
2. TEIXEIRA, José Luís. Caso José Serra - Gilmar Mendes mostra força de repórteres. Disponível em: <http://www.sistemaodia.com/noticias/caso-jose-serra-gilmar-mendes-mostra-forca-de-reporteres-90605.html>. Disponível em: 2.10.2010, às 15h30.
3. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. A FUB (e as IFES), a URP, o STF e os defeitos do sistema jurídico pátrio. Teresina: Jus Navigandi, ano 15, n. 2637, 20.9.2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17444>. Acesso em: 2.10.2010, às 17h30.
4. JUSBRASIL. OAB defende transformação do STF em Corte
   Constitucional com mandato fixo. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1020135/oab-defende-transformacao-do-stf-em-corte-constitucional-com-mandato-fixo>. Acesso em: 2.10.2010, às 17h42.
5. BONAVIDES, Paulo. Jurisdição constitucional e legitimidade: algumas observações sobre o Brasil. Disponível em: <http://www.esmarn.org.br/ojs/index.php/revista_teste1/article/ viewFile/50/39>. Acesso em: 3.10.2010, às 9h.
6. COULANGES, Fustel. A cidade antiga. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1.998. passim.
7. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. A FUB (e as IFES), a URP, o STF e os defeitos do sistema jurídico pátrio. Teresina: Jus Navigandi, ano 15, n. 2637, 20 set. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17444>. Acesso em: 2 out. 2010, às 11h04.
8. BONAVIDES, Paulo. Jurisdição constitucional e legitimidade: algumas observações sobre o Brasil. Disponível em: <http://www.esmarn.org.br/ojs/index.php/revista_teste1/article/ viewFile/50/39>. Acesso em: 3.10.2010, às 9h.
9. Ibidem.