A liquidez e a certeza se refere ao mérito ou é apenas matéria preliminar? A extinção do processo ante a ausência do direito líquido e certo seria com ou sem julgamento do mérito?

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Teoria Geral do Processo; 2.1. Articulação Estrutural do Processo; 2.1.1. Noções gerais; 2.1.2. Matéria de processo – pressupostos processuais; 2.1.3. Matéria de ação – condições da ação; 2.1.3.1. Possibilidade jurídica do pedido; 2.1.3.2. Interesse processual; 2.1.3.3. Legitimação ad causum; 2.1.4. Matéria de mérito; 2.2. Das Preliminares; 2.2.1. Noções gerais; 2.2.2. Extinção do processo sem julgamento do mérito e carência de ação; 2.3. Do mérito; 2.3.1. Noções Gerais; 2.3.2. [Im]procedência do pedido; 2.3.3. Extinção do processo com julgamento do mérito; 2.4. Da coisa julgada formal e material; 3. Do Mandado de Segurança individual; 3.1. Escorço histórico; 3.2. O Mandado de Segurança na Constituição de 1988; 3.3. Natureza jurídica; 3.3.1. Negativa do mandado de segurança como ação; 3.3.2. Mandado de segurança como ação constitucional – enquadramento; 3.3.3. Mandado de segurança como procedimento especial; 3.4. Pressupostos constitucionais específicos; 3.4.1. Ilegalidade e abuso de poder; 3.4.2. Autoridade coatora; 3.4.3. Direito líquido e certo – conceito; 3.5. Do direito líquido e certo; 3.5.1. Condições da ação X mérito; 3.5.2. Conseqüências da ausência da liquidez e certeza do direito – extinção do processo com ou sem julgamento do mérito?; 3.6. Da coisa julgada no writ; 3.6.1. Quando a sentença faz coisa julgada material; 3.6.2. Quando a sentença não faz coisa julgada material; 4. Conclusões.


RESUMO

Trata-se de artigo jurídico que busca fixar as conseqüências processuais da ausência do direito líquido e certo no Mandado de Segurança individual. Em outros termos, o problema que se busca solucionar consiste em saber se a liquidez e certeza se refere ao mérito do mandado de segurança ou se é apenas matéria preliminar, com todas as conseqüências processuais atinentes à coisa julgada. Vale dizer, a extinção do processo ante a ausência do direito líquido e certo seria com ou sem julgamento do mérito? Considerar-se-ia o impetrante carecedor de ação ou se indeferiria a própria segurança, examinando o mérito, portanto? Para tanto, fixar-se-ão alguns conceitos atinentes à Teoria Geral do Processo, à natureza jurídica do Mandado de Segurança, aos seus requisitos, bem como à coisa julgada para, só ao fim, responder-se às indagações propostas.

Palavras-Chave: Mandado de Segurança individual. Matérias Preliminares e de Mérito; Natureza Jurídica do Mandado de Segurança; Coisa julgada; direito líquido e certo.


1. Introdução

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe, in verbis:

TÍTULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Capítulo I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Eis o dispositivo colacionado por nossa Lei Maior acerca de um dos mais importantes remédios constitucionais trazidos por nosso ordenamento – o mandado de segurança.

Elevado no Brasil à eminência de garantia constitucional, exsurge no ordenamento da necessidade de se criar um instrumento hábil a compelir a autoridade pública, ou a ela equiparada, a praticar ou deixar de praticar algum ato. Assim, ao titular de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando vítima de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, faculta-se pedir que o Judiciário mande que a autoridade coatora pratique, de pronto, o ato cuja atuação se omitira ou que deixe de praticar o ato considerado ilegal. Não mais se exige, destarte, que o prejudicado deixe que o ato danoso ocorra, com todas as conseqüências negativas que dele advierem, para só depois reclamar eventual ressarcimento pecuniário, o qual, na maioria das vezes, é indesejável e insatisfatório.

Daí a importância do writ em apreço, o qual concedeu ao cidadão um instrumento extremamente eficaz para combater condutas (ação ou omissão) ilegais ou abusos de poder praticados por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Diz-se eficaz porque permite que se exija de pronto a cessação do ato ilegal, não mais se esperando que o dano ocorra para que, só depois, o prejudicado possa reclamar eventual indenização pecuniária, a qual, conforme dito, nem sempre atende aos modernos ditames de justiça e efetividade do processo.

Tal mandamus se mostra ainda mais relevante dentro do atual contexto de exigência de subordinação do Estado aos interesses e necessidades coletivas. Quer-se com isso dizer que hoje já está plasmado na consciência coletiva que o Estado, ao menos o que se pretende "Democrático de Direito", só se legitima e se justifica em um contexto de respeito aos direitos e garantias individuais e coletivas. E é dentro desse contexto que se compreende o nascimento do mandado de segurança, reflexo da atual tendência de busca de efetividade dos direitos dos cidadãos. Não mais se permite ao Estado a prática de quaisquer atos que desejarem as eventuais autoridades públicas. Os atos devem se alinhar aos ditames legais, respeitando os direitos e garantias individuais e coletivos, frutos de uma longa e difícil luta da sociedade mundial.

Ante tal quadro, descortina-se patente a relevância de um estudo específico de talmandamus. Apurando vistas ao tema proposto, questão relevante que se nos apresenta é inserir o direito líquido e certo, um dos pressupostos constitucionais do mandado de segurança, na categoria de condição de ação, enquanto possibilidade jurídica do pedido, ou na categoria de mérito. Nesse ensejo, a extinção do processo ante a ausência do direito líquido e certo seria com ou sem julgamento do mérito? Considerar-se-ia o impetrante carecedor de ação ou se indeferiria a própria segurança, examinando o mérito, portanto?

Tais indagações se mostram extremamente relevantes em face da questão da coisa julgada, afinal, como sabido, se se considerar a liquidez e certeza do direito mera condição da ação, a sentença que extinguir o processo sem julgamento do mérito, por carência de ação, fará coisa julgada apenas formal, facultando ao autor a possibilidade de ajuizamento de nova ação idêntica. Noutro passo, se se considerar tal qualificação como integrante do próprio mérito do mandamus, a sentença que denegar a segurança com base em tal conclusão fará coisa julgada material, impedindo que a questão debatida seja reexaminada em nova ação porventura intentada.

Deflui-se do exposto que, para o desenvolvimento do presente artigo, além do estudo de aspectos específicos do mandado de segurança individual, indispensável será o estudo de conceitos e idéias da Teoria Geral do Processo. Daí o motivo pelo qual se dividiu o trabalho em duas partes, a saber: na primeira, estudar-se-ão aspectos pertinentes à Teoria Geral do Processo, os quais servirão de supedâneo para as conclusões propostas ao fim deste trabalho; na segunda, estudando aspectos específicos do writ, buscar-se-á aplicar os conceitos da ciência processual anteriormente debatidos para responder às indagações que instigaram a elaboração do presente artigo. Conclui-se, dessarte, que somente após delineado todo o arcabouço teórico que serve de supedâneo ao tema que se estudará é que se buscará trazer as conseqüências da ausência do direito líquido e certo no mandado de segurança – tema deste artigo.

Eis, portanto, a delimitação do presente trabalho – estudar, sem a presunção de esgotar o tema, o direito líquido e certo no mandado de segurança individual, tendo como enfoque precípuo as conseqüências processuais de sua ausência. É no Direito Processual, pois, que se encontra o cerne do trabalho desenvolvido.


2. TEORIA GERAL DO PROCESSO

2.1. ARTICULAÇÃO ESTRUTURAL DO PROCESSO

2.1.1. Noções gerais

O processo, enquanto meio encontrado pelo Estado para dirimir conflitos, não se identifica somente como uma relação jurídica que se estabelece entre as partes e o juiz, de direitos e deveres recíprocos. Ele é, acima de tudo, uma garantia que se dá aos indivíduos de que os conflitos que porventura surjam entre os mesmos serão resolvidos de forma racional, dando ampla oportunidade de defesa e contraditório entre as partes.

Assim se afirma porque o Estado, ao tomar para si a competência exclusiva de solução de conflitos de interesses qualificados pela pretensão resistida (lide), retirando dos indivíduos o poder de "fazer justiça com as próprias mãos", tem, como contrapartida, o dever de solucioná-los de forma equânime e racional. O indivíduo, então, que se vê em uma situação conflituosa, impedido que está de aplicar, por força própria, o direito que julga lhe assistir, tem em seu favor a garantia de que o Estado promoverá, através do processo, uma resposta que, se não é a mais justa, pelo menos respeite o direito constitucionalmente garantido à ampla defesa e ao contraditório.

É o que se depreende do artigo 5.º, XXXV, conjugado com o inciso LV do mesmo artigo, de nossa Lei Maior, abaixo transcritos, in verbis:

Art. 5.º (...)

XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito; (...)

LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." (Constituição Federal de 1988)

Todavia, até mesmo para possibilitar a efetivação de tal garantia, o Estado exige algumas condições e/ou pressupostos para a formação e o desenvolvimento válido e eficaz do processo, a fim de se alcançar o escopo de solução do litígio, através de uma sentença de mérito.

Nesse sentido, interessante a observação do ilustre mestre da Faculdade de Direito da UFMG:

O ato de caráter imperativo, um provimento, tem no processo sua fase preparatória, mas não é, entretanto, suficiente para esgotar sua definição. A atividade que precede usa emissão, ou edição, ou emanação, é constituída de atos que são disciplinados segundo um modelo normativo próprio, que determina sua especial forma de coordenação e de conexão, no desenvolvimento, ou, no iter do procedimento, até o ato final. [01]

E conclui dizendo:

(...) o procedimento é mais do que uma mera seqüência normativa, que disciplina atos e posições subjetivas, porque faz depender a validade de cada um de sua posição na estrutura, que requer o cumprimento de seu pressuposto. O ato praticado fora dessa estrutura, sem a observância de seu pressuposto, não pode ser por ela acolhido validamente, porque não pode ser nela inserido. [02]

Daí porque o legislador e a doutrina dividem a estrutura processual em dois tipos de questões – as preliminares e as meritórias.

Consoante ensina o Prof. Manoel Galdino da Paixão Júnior, também professor da UFMG:

Questões preliminares são todas, de natureza processual, que se levantam antes do exame da questão meritória. [03]

Enquanto, por outro lado:

Mérito é o ponto central do processo, em que se examinam as controvertidas pretensões das partes. [04]

As questões preliminares, cujas distinções serão analisadas nos pontos seguintes, subdividem-se em pressupostos processuais e condições da ação, conquanto a conseqüência da ausência de um e outro seja a mesma, conforme lembra, de forma clara, o Prof. Galdino:

Embora haja a lei separado os pressupostos processuais das condições da ação e a doutrina justifique – não em unanimidade – esta atitude com o argumento de que aqueles digam respeito à formação do vínculo processual e estas sejam requisitos ao julgamento do mérito; a falta de elemento pertencente a qualquer dos dois conjuntos tem a mesma conseqüência de levar o processo à extinção [05].

Do exposto conclui-se que a exigência de alguns pressupostos e condições para solução definitiva do litígio não constitui, ao contrário do que à primeira vista se pode pensar, uma transgressão ao princípio esculpido no já mencionado art. 5.º, XXXV, de nossa Constituição Federal. É apenas uma forma que o legislador encontrou de tornar possível a análise de forma correta e completa, pelo Judiciário, das pretensões deduzidas em juízo. Afinal, como poderia o juiz dar uma sentença de mérito em um processo no qual não haja, exempli gratia, pedido (um dos pressupostos processuais).

2.1.2. Matéria de processo – pressupostos processuais

Como o próprio nome indica, pressupostos processuais são alguns requisitos, de índole eminentemente processual, que se exigem para que a relação processual se desenvolva de forma válida e eficaz.

Assim, sem adentrar a questão de mérito discutida, o juiz verifica se o processo cumpre alguns pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular, de forma a lhe permitir passar para a próxima fase, qual seja, a análise das condições da ação e, por fim, do mérito.

Uma vez constatado o descumprimento de um dos pressupostos processuais, o procedimento entra em crise, impossibilitado que está de se desfechar de forma válida e eficaz, acarretando, se não sanada a falha, a própria extinção do processo sem julgamento do mérito.

Costuma-se subdividir os pressupostos processuais em duas categorias – os pressupostos para constituição válida do processo e os pressupostos para o desenvolvimento eficaz do mesmo.

Sem adentrar profundamente o âmago da discussão, até para não fugir do tema objeto da presente monografia, considera-se um dos pressupostos para a constituição válida do processo a existência de um pedido, dirigido a uma autoridade competente dotada de jurisdição, por quem seja capaz de direitos e obrigações na órbita das relações jurídicas de direito material que disciplinam a questão deduzida em juízo, contra quem seja igualmente capaz.

Por outro lado, os pressupostos de desenvolvimento eficaz do processo são aquelas exigências para que o fato jurídico-processual praticado permita que surja a oportunidade para a prática válida do ato seguinte, dentro daquele contexto dinâmico característico da própria origem etimológica do processo – "andar para frente". Identificam-se com a inexistência de nulidades ou circunstâncias impedientes no desenrolar do procedimento.

Há pressupostos processuais objetivos, referentes aos atos processuais (petição inicial apta, citação válida do réu, ausência de perempção, litispendência ou coisa julgada material etc), e subjetivos, referentes à pessoa do juiz ou às partes (capacidade processual, capacidade postulatória, juiz competente e verificação de ausência de impedimento ou suspeição do mesmo etc).

Por fim, resta informar que a divisão utilizada no presente artigo entre matéria de processo, matéria de ação e matéria de mérito foi extraída da profunda Teoria Geral do Processo do Prof. Rosemiro Pereira Leal. Segundo ele:

Os pressupostos ligados à matéria de processo são chamados pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade", enquanto os ligados à matéria de ação são "denominados pressupostos ou requisitos de procedibilidade. [06]

2.1.3. Matéria de ação – condições da ação

Expressão que somente se justifica a partir da teoria eclética do direito de ação, a qual o considera como direito a uma sentença de mérito, as condições de ação são alguns requisitos para que "legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional" [07].

É que, para a teoria abstrata do direito de ação, teoria que norteia todo o desenrolar deste trabalho, não há propriamente condições para o exercício do direito de ação, porquanto ainda que a resposta do juiz se exaura na pronúncia de carência de ação, por faltar alguma condição da ação, terá havido exercício da função jurisdicional, terá havido resposta judicial. Cite-se, nesse ensejo, trecho da dissertação defendida por Benedicto de Siqueira Ferreira, o qual sintetiza de forma precisa a teoria abstrata do direito de ação:

Em vez de considerar a ação como o direito a uma sentença favorável (Wach) ou a uma sentença justa (Bülow), a teoria do direito abstrato considera a ação como o direito à prestação da atividade jurisdicional ou o direito à sentença, pura e simplesmente, uma vez que toda a atividade jurisprudencial tende a preparar a emissão da sentença [08].

Daí por que as condições da ação devem ser entendidas como os requisitos para a admissibilidade do exame do mérito, e não propriamente, pelo menos sob uma ótica abstrata do direito de ação, como condições para o próprio exercício deste direito.

Feitas tais observações, passe-se à análise das condições da ação, as quais, diferentemente dos pressupostos processuais, vieram elencadas expressamente, em lista tríplice, pelo legislador de 1973.

2.1.3.1 Possibilidade jurídica do pedido

Consiste na inexistência de vedação legal à outorga da pretensão de deduzida em juízo. É a consonância do que se pleiteia com a vontade da lei supostamente aplicável ao caso concreto.

Afinal, o Judiciário não pode conceder aquilo que a lei não permite. Seria o caso, exempli gratia, de uma pessoa que ajuizasse uma ação de usucapião sobre terreno de propriedade da União Federal. Ora, a própria Constituição Federal exclui, expressamente, a possibilidade de bens públicos serem usucapitos (art. 191, parágrafo único), motivo pelo qual o juiz deve extinguir o processo sem julgamento do mérito, por absoluta impossibilidade jurídica do pedido.

Do exposto, conclui-se que, para o exame da possibilidade jurídica do pedido, assim como das demais condições de ação, exige-se que o magistrado, ao menos superficialmente, lance vistas sobre o mérito da causa. Ele examina, sim, questões meritórias, mas não as julga.

Interessante observar, ainda, que constitui tendência contemporânea, inerente aos movimentos pelo acesso à justiça, a redução dos casos de impossibilidade jurídica do pedido [09].

Cumpre, por fim, observar, que este ponto constitui questão fundamental no desenvolver do tema ora ventilado, porquanto alguns autores consideram a liquidez e certeza do direito invocado no mandado de segurança individual como condição da própria ação, enquanto possibilidade jurídica do pedido de concessão do writ. Mais à frente enfrentaremos detidamente a questão.

2.1.3.2 Interesse processual

Identifica-se com o binômio necessidade e adequabilidade da prestação jurisdicional.

Consoante ensinamento trazido em festejada obra de Teoria Geral do Processo:

Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil e a ação penal condenatória, no processo penal). [10]

Tal exigência encontra raízes no fato de que o Estado, embora tenha tomado para si o poder-dever (função) de solução dos litígios, diminuindo a quase zero a possibilidade de autotutela privada, só atuará quando sua intervenção for o único meio possível para que a parte tenha resguardado seu direito. O Estado-juiz, destarte, só atuará, dando sentença de mérito, se o pedido deduzido for realmente necessário, impossibilitado que está a parte de solucionar o conflito de forma válida e eficaz sem a intervenção, indispensável, portanto, do Judiciário.

A atuação do Estado, solucionando definitivamente a lide, só poderá ser alcançada quando for o último meio útil, válido e eficaz que a parte disponha em seu favor, pois sem essa via haveria dano para o autor.

Já a adequabilidade identifica-se com o fato de que o provimento jurisdicional pleiteado seja realmente apto, ou adequado, para solucionar a situação reclamada em juízo. Em melhores termos, novamente se invocam os ensinamentos dos professores paulistas:

Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser. Quem alegar, por exemplo, o adultério do cônjuge não poderá pedir a anulação do casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que inquinem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores. O mandado de segurança, ainda como exemplo, não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários. [11]

Consiste, portanto, o interesse de agir na verdadeira utilidade que a tutela jurisdicional pretendida venha proporcionar ao postulante.

No que tange ao mandado de segurança, a fixação do conceito de interesse de agir se faz extremamente relevante, porquanto a Lei n.º 12.016/09 especifica, em seu artigo 5º, casos em que se reputa inexistir "necessidade" da sentença, e, portanto, falta de interesse de agir. Cite-se, como exemplo, a exigência de exaustão da instância administrativa antes da impetração do mandamus (quando couber recurso com efeito suspensivo, independentemente de caução), ou ainda na inadmissão do mesmo quando se tratar de decisão judicial contra a qual ainda caiba recurso com efeito suspensivo. Tais exemplos denotam claramente hipóteses legais de falta de necessidade do provimento jurisdicional, falta, portanto, de interesse de agir.

2.1.3.3 Legitimidade ad causam

Conceitua-se como a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela lei – legitimação ativa – e da pessoa do réu com a pessoa obrigada – legitimação passiva.

Consoante determina o artigo 6.º do Código de Processo Civil, "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". Eis a suma da idéia de legitimação para a causa.

Em princípio, só pode atuar como parte no processo aquele que for igualmente parte na relação de direito material deduzida em juízo, constituindo, dessarte, a legitimatio ad causam justamente nessa coincidência.

Os casos em que a lei permite que alguém atue em nome próprio, defendendo interesse alheio – na chamada legitimação extraordinária, ou ainda, substituição processual – são excepcionais, em que pese a Constituição de 1988 tenha ampliado sobremaneira os estreitos limites do já mencionado artigo 6.º do Código de Processo Civil (ex.: ação popular, ação civil pública, mandado de segurança coletivo etc.).

2.1.4. Matéria de Mérito

Ultrapassadas as chamadas questões prévias, subdivididas, dentro da articulação estrutural do procedimento proposta pelo professor Rosemiro Pereira Leal, em matéria de processo – pressupostos de admissibilidade – e em matéria de ação – pressupostos de procedimentalidade (condições de ação) – chegou-se ao mérito.

Segundo o mencionado professor:

A matéria de mérito que se constitui do direito em juízo articulado para ser reconhecido jurisdicionalmente através do PROCESSO define a lide, a que se referia Carnelutti, por envolver a litigiosidade necessária entre as partes sobre um bem da vida jurídica – a res in judicium deducta (...). [12]

Do exposto, conclui-se que, para se ter uma noção do que vem a ser mérito, necessário é identificar o que seja lide.

Conforme lição consagrada por Carnelutti, lide seria o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. Nesse passo, necessário é conceituar outros dois termos, integrantes da definição exposta: interesse e pretensão. Interesse seria a posição favorável em relação a um bem da vida apto a suprir uma necessidade humana, enquanto pretensão seria a exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio.

Explique-se. O interesse está sempre na mente humana. Consiste no fato de o sujeito crer que um determinado bem da vida atenderá a uma necessidade sua. O sujeito, então, acreditando que possui legitimidade para usufruir ou tomar para si determinado bem da vida, é titular de um interesse, que ganha o qualificativo de jurídico quando tal legitimidade advier de algum permissivo legal que aquele julga lhe assistir.

Até aí nenhum problema se levanta para o Estado. Todavia, pode ocorrer que sobre um mesmo bem da vida haja mais de um sujeito interessado, todos se considerando legítimos detentores da necessidade daquele bem para suprir-lhes uma carência qualquer. Eis que surge o conflito de interesses.

Mas do simples surgir de um conflito não nasce necessariamente uma lide, afinal, como lembra Carnelutti, citado pelo Prof. Galdino:

Pero el germen no es el simple conflicto de intereses; éste en sí no tiene nada de patológico. Por el contrario, es una situación netamente fisiológica; del conflicto puede desprender-se, en verdad un delito lo mismo que un obra de caridad. El conflicto de intereses es un ambiente, en el cual puede manifestar-se tanto el egoísmo como el altruismo. El germen del delito no es, pues, el conflicto de los intereses, sino el conflicto de las acciones. [13]

Muito oportuna a lição. Afinal, do conflito de interesses podem surgir até mesmo atos altruístas, através dos quais um sujeito abre mão de um interesse seu em favor de outro, restabelecendo, dessarte, a paz ameaçada.

Quando então um conflito de interesses passa a ser considerado litigioso? Responde-se: a partir do momento em que a ele se somar a exigência de cada sujeito interessado de que o outro se submeta ao seu interesse – pretensão – cada um não abrindo mão do que julga ser seu, nascendo, daí, a pretensão resistida ou, no caso do processo de execução, insatisfeita.

A esse conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida ou insatisfeita que se dá o nome de lide.

Entretanto, em que pese as autorizadas vozes dos elaboradores desse conceito, cuja paternidade é atribuída a Carnelutti, uma crítica se faz mister. Vamos a ela.

Quando se fala em lide tem-se em vista um conceito eminentemente processual, completamente autônomo, pois, do direito material que o substancia. Afinal, a lide pode envolver os mais variados e amplos interesses, sendo, todavia, trazido ao processo apenas um ponto específico da controvérsia, deixando os outros de lado.

Como então ampliar o conceito de lide, o qual, repita-se, é de processo, para algo além do que está deduzido em juízo? Como aceitar que um instituto processual extravase os próprios limites do processo? Ora, consoante o exposto, lide não pode ser o conflito de interesses como um todo, mas só nos limites da pretensão deduzida em juízo através do pedido.

Nesse sentido, cite-se ensinamento do professor Rosemiro Pereira Leal, o qual adota conceito que, em essência, coaduna-se com o ora desenvolvido, já que limita a lide ao discurso trazido ao procedimento, senão veja-se:

(...) a lide é uma qualidade ontológica do MÉRITO; é o discurso procedimental que narra o conflito entre as partes e tem sua raiz no espaço procedimental do objeto mediato do pedido, que é o MÉRITO. [14] (grifo nosso)

O mérito se limita, destarte, àquelas questões controvertidas trazidas para o interior do processo, tão-somente à pretensão deduzida em juízo através do objeto mediato do pedido.

2.2. DAS PRELIMINARES

2.2.1. Noções gerais

Costuma-se classificar as exceções, enquanto meios de defesa, em exceções processuais e substanciais. Estas se referem ao mérito propriamente dito, enquanto aquelas dirigem-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação. [15] Por ora, tratemos das exceções ditas processuais.

A essas exceções dá-se o nome de preliminares, ou questões preliminares. Invocando, novamente, os dizeres do Prof. Galdino:

Questões preliminares são todas, de natureza processual, que se levantam antes do exame da questão meritória.

Questão, porque havia um ponto, e com a objeção lançada sobre ele a dúvida o transfigurou, preliminar, porque deverá ser decida antes do julgamento do mérito.

Quase todas, porque há algumas que se chamam prejudiciais que ficam a meio caminho.

O que não é mérito, em verdade são questões prévias. [16]

Abrangem tanto matérias referentes aos pressupostos processuais, quanto às condições de ação, temas que, no que interessa aos estreitos limites deste trabalho, já foram tratados.

As preliminares têm por escopo alertar o juiz acerca de algum defeito procedimental que o impedirá de apreciar validamente o mérito da demanda. Daí a conclusão de que as mesmas devem ser apreciadas antes do exame do mérito.

O juiz, então, deve atuar da seguinte forma: primeiro verifica se estão presentes todos os pressupostos processuais, de forma a permitir que o procedimento se desenvolva de forma válida e eficaz; feito isso, deverá certificar-se de que estão presentes todas as condições da ação; finalmente, apreciará o juiz o mérito debatido, julgando procedente ou não o pedido deduzido.

2.2.2. Extinção do processo sem julgamento do mérito e carência de ação

Uma vez constatada a ausência de algum dos pressupostos processuais, a prejudicar a constituição válida e o desenvolvimento eficaz do processo, deve o juiz, mesmo ex officio, extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Afinal, nesse caso, mesmo sem apreciar o mérito debatido, o juiz já pôde constatar que o procedimento, se continuar sem que se sane aquele defeito processual, desenvolver-se-á de forma inútil, inábil que estará de culminar em uma sentença meritória, resolvendo definitivamente a questão.

Da mesma forma, embora neste caso já com uma análise perfunctória de questões de mérito, ausente alguma das condições da ação, prejudicando, destarte, o exame das pretensões deduzidas em juízo (pedido), deverá o magistrado considerar o autor carecedor de ação.

Não é despisciendo relembrar que tais conceitos, quais sejam, condições de ação e carência de ação, somente fazem sentido tendo em vista a teoria eclética do direito de ação, a qual a considera como um direito ao exame do mérito. Afinal, mesmo quando ausente algum pressuposto processual ou condição de ação, a resposta jurisdicional é dada, no sentido de responder às pretensões de cada uma das partes.

Diga-se, por fim, que, conquanto haja distinção substancial entre os pressupostos processuais e as condições da ação, ante a ausência de um deles a conseqüência será sempre a mesma – a extinção do processo.

2.3. DO MÉRITO

2.3.1. Noções gerais

Tratadas as exceções processuais, passe-se à análise das exceções substanciais, referentes ao mérito.

Costuma-se subdividi-las em exceções diretas – quando atacam a própria pretensão do autor, o fundamento do pedido – e indiretas – quando se opõem fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida.

Sem adentrar a classificação exposta, depreende-se que o mérito, considerado como a lide nos limites do objeto mediato do pedido, é a razão de ser do próprio processo. É com vistas a dar solução ao mérito que todo o aparato judicial foi movido.

O processo, enquanto meio dinâmico de solucionar conflitos, vedada que é a autocomposição, salvo algumas esparsas exceções, move-se sempre tendente a uma solução definitiva de mérito. É esta a sua razão de existir. A extinção do processo sem julgamento do mérito é medida anormal e indesejável, somente devendo ocorrer em casos em que a apreciação do mérito estaria prejudicada, ou quando o procedimento esteja se desenvolvendo de forma inválida ou ineficaz, ou seja, quando ausentes os pressupostos processuais ou condições da ação.

O juiz, conforme desejado pelas partes, principalmente por aquela que tem razão, deve sempre buscar dar solução definitiva à demanda, deve, pois, buscar sempre julgar o mérito debatido. É justamente dessa idéia que nasceram os modernos ditames do princípio da instrumentalidade das formas e da efetividade do processo.

2.3.2. [Im]procedência do pedido

Pelo fato de o mérito se identificar com a lide nos limites do objeto mediato do pedido, julgar o mérito do processo não é nada mais do que julgar a pretensão deduzida em juízo, julgar, portanto, o pedido.

Nesse sentido, traz-se à colação a posição de Cândido Rangel Dinamarco, em artigo especializado:

Julgar o mérito é julgar o pedido. Somente o pronunciamento do juiz sobre o pedido (e não sobre a causa de pedir) é que tem uma imperativa eficácia preceptiva sobre a vida dos litigantes; somente esse pronunciamento é que fica coberto pela autoridade da coisa julgada material (CPC, art. 469). [17]

Daí por que a sentença que aprecia o mérito debatido julga procedente ou improcedente o pedido do autor, ou, a contrario sensu, do réu.

Deve-se, pois, evitar, ao menos em uma linguagem que se pretenda científica, utilizar daquelas expressões, correntes nos corredores forenses, de que a ação foi julgada procedente ou não.

Ora, a ação sempre é procedente, na medida em que o Judiciário sempre se manifesta ante a provocação da parte. O acesso ao Poder Judiciário, através do processo, é constitucionalmente irrestrito e incondicionado.

O que pode ou não ser apreciado é o mérito da demanda. Nesse ensejo, o que é julgado procedente ou não, repita-se, é o pedido do autor, nunca a ação, em seu sentido técnico-jurídico.

2.3.3. Extinção do processo com julgamento do mérito

Conforme já dito, o processo, dentro da sistemática dinâmica e preclusiva em que se organiza, tende sempre para o seu fim. Caminha, sem volta, ao seu desfecho.

Tal fim, que se materializa através da sentença, identifica-se com a sua extinção, a qual pode ser sem julgamento do mérito, conforme já exposto, ou com julgamento do mérito.

O autor provocou o Poder Judiciário pleiteando uma solução de mérito. Eis o motivo pelo qual deduziu sua pretensão em juízo. O réu, por sua vez, também tem interesse na solução definitiva da controvérsia. Almeja, nesse ensejo, que seja julgado improcedente o pedido do autor. O magistrado, então, ultrapassadas as preliminares, atenderá à provocação das partes dando solução definitiva às pretensões, julgando procedente ou improcedente o pedido do autor e, por conseguinte, do réu..

Cumpriu-se, nesse instante, o ofício jurisdicional.

Daí por que o juiz, nesse caso, extingue o processo com julgamento do mérito, porquanto atingiu o escopo colimado pela parte ao provocá-lo, qual seja, obter uma resposta à sua pretensão (objeto imediato do pedido).

Extinguindo o processo com julgamento do mérito o juiz estará, dentro daquele conceito material de ato jurisdicional preconizado pelo inesquecível Miguel Seabra Fagundes, aplicando, ante a provocação da parte, a lei ao caso concreto, de forma definitiva. Desse modo, diferentemente da extinção sem julgamento do mérito, soluciona, definitivamente, a controvérsia.

Saliente-se que o fato de o juiz extinguir o processo com ou sem julgamento do mérito será de extrema relevância para as partes, principalmente no que se refere à coisa julgada, conforme se analisará no capítulo seguinte.

2.4. DA COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL

Neste ponto, trazem-se à colação os precisos ensinamentos de Eduardo J. Couture, o qual conceitua coisa julgada como:

(...) es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. [18]

Coisa julgada é autoridade, ou ainda, atributo da sentença, e não efeito dela, como sói pensar. Afinal, os efeitos da sentença se limitam aos integrantes do processo, enquanto a coisa julgada possui autoridade contra tudo e todos. Nesse sentido, invoque-se novamente os ensinamentos dos professores paulistas:

Conforme lição da mais viva atualidade na doutrina, nem a coisa julgada formal, nem a material, são efeitos da sentença, mas qualidades da sentença e de seus efeitos, uma e outros tornados imutáveis. A eficácia natural da sentença vale erga omnes, enquanto a autoridade da coisa julgada somente existe entre as partes. [19]

A coisa julgada, destarte, é a qualidade que o provimento jurisdicional que extingue o processo, através da sentença ou acórdão, adquire quando da decisão não cabe mais recurso, inatacável por qualquer via dentro do mesmo processo, quando a coisa julgada for meramente formal, ou fora dele, quando for, também, material.

A coisa julgada formal seria a preclusão máxima, referente à impossibilidade de a parte praticar qualquer ato tendente a modificar a decisão final dada ao processo. Toda decisão que extingue o processo de forma definitiva, ou seja, da qual não caiba recurso, é dotada de tal apanágio.

Mas algumas sentenças, além de adquirirem a autoridade da coisa julgada formal, possuem outros atributos que a tornam imutáveis para todos os efeitos, elevando-as ao status de coisa julgada material.

Objetivando distinguir a coisa julgada formal da material, invoque-se, mais uma vez, a sabedoria de COUTURE:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (...): la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. [20]

Partindo dessa divisão dos diferentes graus de eficácia da coisa julgada, assim define a coisa julgada formal:

Por un lado se ofrece al intérprete la situación de que determinadas decisiones judiciales tienen, aun agotada la vía de los recursos, una eficacia meramente transitoria. Se cumplen y son obligatorias tan sólo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse. [21]

E conclui:

En esos casos el concepto de cosa juzgada sólo adquiere una de sus notas características: la de la inimpugnabilidad; pero carece de otra: la de su inmutabilidad. La cosa juzgada es eficaz, tan sólo, con relación al juicio concreto en que se ha producido o con relación al estado de cosas (personas, objeto, causa) tenido en cuenta al decidir. Nada impide que, subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la demanda anterior, la cuestión pueda renovarse en un nuevo juicio. [22]

E desfecha definindo a coisa julgada material:

Y cuando a la condición de inimpugnable mediante recurso, se agrega la condición de inmodificable en cualquier otro procedimiento posterior, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya que entonces ninguna autoridad podrá modificar, definitivamente, lo resuelto. [23]

Depreende-se do exposto que a existência da coisa julgada formal é pressuposto para a da coisa julgada material. Assim se afirma pelo fato de que a coisa julgada formal possui a eficácia de ser impugnável, e tão-somente, eficácia esta que, se somada à imodificabilidade em qualquer outro procedimento posterior, passa a configurar a coisa julgada material.

Diga-se, por fim, que para que ocorra a coisa julgada formal basta que a decisão (lato sensu) que extinga o processo seja irrecorrível. Assim, uma vez findo o prazo de recurso da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, a sentença passa a gozar do atributo da coisa julgada formal. Mas tal qualidade, repita-se, somente se refere ao interior do processo em questão, podendo, todavia, ser novamente debatida toda a matéria deduzida em juízo em processo posterior.

Já para que esta mesma decisão adquira o apanágio de coisa julgada material, necessário é que a mesma tenha extinguido o processo com julgamento do mérito. Nesse caso, a autoridade da coisa julgada se estende para o exterior, impossibilitando a modificação de seu teor por qualquer nova decisão, seja judicial ou legislativa (artigo 5.º, XXXVI, da Constituição Federal).


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MADEIRA, Danilo Cruz. Da ausência do direito líquido e certo no mandado de segurança individual: conseqüências processuais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2709, 1 dez. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17973>. Acesso em: 17 nov. 2018.

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