Sumário: 1.Noções Gerais sobre Cognição. 2. Objeto da Cognição. 2.1. Do Trinômio de Questões. 2.1.1. Pressupostos Processuais. 2.1.2 Condições da Ação. 2.1.2.1. Noções gerais. 2.1.2.2. Elenco das condições da ação. 2.1.2.2.1. Possibilidade jurídica do pedido. 2.1.2.2.2.Interesse de agir. 2.1.2.2.3. Legitimidade. 2.1.2.2.4. Análise das condições da ação. 2.1.3. Mérito. 2.1.3.1. Objeto do Processo. 2.1.3.1.1.Mérito como questões. 2.1.3.1.2. Mérito como demanda. 2.1.3.1.3Mérito como relação jurídica controvertida. 2.1.3.1.4. Mérito como lide. 2.1.3.1.5 Mérito como pretensão. 2.2. Modalidades de cognição. 3. A cognição judicial nas tutelas antecipatórias e no artigo 285-A do Código de Processo Civil. 3.1. Cognição na tutela antecipatória concedida com respaldo no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 3.2. Cognição na tutela antecipatória concedida com respaldo no abuso do direito de defesa. 3.3. Cognição na tutela antecipatória concedida com fundamento na parte incontroversa do pedido. 3.4. Cognição na tutela antecipatória concedida na sentença. 3.5. A cognição no artigo 285-A do Código de Processo Civil. 4. Conclusões. BIBLIOGRAFIA

1.Noções Gerais sobre Cognição.

O processo civil tem por escopo a prestação da tutela jurisdicional. O Poder Judiciário, outrossim, somente se movimenta quando impulsionado (princípio da inércia). O interessado cuja esfera de direitos foi molestada, porque vedada a autotutela, deve buscar o Judiciário para satisfação de sua pretensão.

A partir da análise da pretensão do autor, da resposta do requerido e das provas produzidas é que o julgador formará seu convencimento. A solução para o conflito de interesses contrapostos exige que o juiz analise toda essa conjuntura.

Não basta, porém, afirmar-se que o juiz deve analisar os argumentos das partes e as provas produzidas. Há, também, aspectos processuais que devem ser considerados e que, inclusive, podem obstar a análise da própria pretensão do autor. Superadas as questões processuais, estará o juiz autorizado a imiscuir-se no conflito de interesses propriamente dito.

Esse amplo leque de possibilidade e de aspectos que devem ser considerados pelo juiz ao proferir qualquer decisão é que compõe a cognição.

A cognição, pois, é uma importante técnica de correlação entre o direito material e o direito processual. Uma cognição apurada e realizada com minúcia conduz a uma tutela jurisdicional mais adequada à pretensão de direito material deduzida em juízo. O processo é um instrumento a serviço da realização do direito material.

A propósito, o escólio de Antônio Cláudio da Costa MACHADO:

Na verdade, a cognição funciona como um ponto de contato, ou uma ‘ponte’, que permite a ligação entre a realidade do direito material e a de um processo que proponha a realizá-lo o mais plenamente possível. Talvez, melhor do que ‘ponte’ seja a ideia culinária de ‘ingredientes’ para identificar a cognição como elemento integrante do modus faciendi dos procedimentos judiciais, uma vez que o fenômeno cognitivo, ao se expressar ritualmente desta ou daquela maneira por meio da regulamentação dos atos do juiz, dará este ou aquele colorido ao procedimento como um todo, tornando-o mais ou menos habilitado para a realização satisfatória da vontade do direito material numa ótica sócio-jurídica. ^[01]

O termo cognição é utilizado indistintamente pela doutrina pátria. Ora quer indicar a modalidade de processo, como processo de conhecimento ou cognitivo ou de cognição; ora reflete todo o trabalho intelectual desenvolvido pelo juiz para decidir o conflito de interesses contrapostos deduzido em juízo.

A cognição é, portanto, um ato de inteligência, de lógica do juiz. Mas não se limita a isto. É, também, uma atividade fortemente marcada pela ingerência de outros elementos, intitulados de componentes de caráter não-intelectual pelo professor Kazuo Watanabe. ^[02] Assim, condicionanes culturais, econômicos, políticos, sociais, axiológicos, volitivos, ocasionam os mais diversos reflexos na atividade cognoscente desenvolvida pelos juízes.

O professor Eduardo J. COUTURE perfilha o mesmo entendimento:

Em face de tudo quanto já foi sustentado anteriormente, não parece difícil admitir que a sentença não se esgota em uma pura operação lógica. A avaliação da prova exige, além do esforço lógico, a contribuição das ‘máximas de exigência’ (309), apoiadas no conhecimento que o juiz tem do mundo e das coisas. A eleição de premissa maior, ou seja, a determinação da norma legal aplicável, tampouco é uma pura operação lógica, porquanto reclama do magistrado uma opinião histórica quanto à vigência ou à derrogação das leis, quanto à condenação destas, quanto à determinação dos seus efeitos. A lógica desempenha um papel preponderante em toda essa atividade intelectual; mas a sua função não é exclusiva. Nem o juiz é uma máquina de raciocinar, nem a sentença uma cadeia de silogismos. É, antes, uma operação humana, de sentido primordialmente crítico, mas na qual a função mais importante cabe ao juiz, como homem e como sujeito de volições. Trata-se, talvez, de uma substituição da antiga lógica, de caráter puramente dedutivo, argumentativo, conclusivo, por uma lógica de caráter positivo, determinativo, definidor (310).

(...) Os múltiplos problemas que a vida põe diariamente em frente de cada um de nós reúnem-se também no momento em que o magistrado, sem se despojar de sua condição de homem, examina os fatos, determina o direito aplicável, e extrai a conclusão. ^[03]

Assim, sendo cediço que a cognição é um ato, em sua essência, de inteligência do juiz, pode-se defini-la, parafraseando o professor Kazuo Watanabe, como o método pelo qual o juiz forma juízo de valor sobre os pressupostos autorizadores do julgamento de mérito e sobre as pretensões apresentadas no processo (oriundas do conflito de interesses), com o fim de decidi-las, utilizando-se, para formação de seu convencimento, da consideração, da valoração e da análise das provas e alegações produzidas pelas partes. ^[04]

A cognição judicial não se restringe, portanto, aos aspectos jurídicos. Abarca, também, elementos fáticos que, em verdade, representam a maioria das discussões deduzidas em juízo.

A função primordial do julgador é a resolução destes conflitos de interesses. Porque vedada a autotutela, resguardou-se ao Poder Judiciário a prerrogativa de decidir eventuais conflitos instalados no seio social. Para fazê-lo o julgador deve despojar-se de suas pré-concepções e analisar a situação que se lhe apresenta de modo equidistante, imparcial. Em razão desta circunstância é que assume vital importância o comportamento das partes, especialmente no que toca ao ônus probatório. É da análise do conjunto de alegações e das provas produzidas que o magistrado formulará sua decisão.

Desde a propositura da petição inicial até a apresentação dos memoriais, sejam orais ou escritos, está em ação a cognição judicial. Durante todo este ínterim o julgador analisa e valora os atos processuais.

O momento magno da cognição judicial ocorre, pois, com a prolação da sentença. A cognição, pode-se dizer, está voltada para a decisão final e é peça indispensável ao convencimento judicial.

A cognição materializa-se, corporifica-se, na motivação da sentença (artigos 93, IX, da Constituição Federal; 131 e 458, II, do Código de Processo Civil). É neste momento que o julgador apresenta os argumentos jurídicos e fáticos que o conduziram a aceitar determinadas premissas em detrimento de outras.

A prestação de uma tutela jurisdicional efetiva e pacificadora pressupõe a técnica de cognição. Não há outra forma legal, num Estado Democrático de Direito, de proferir qualquer decisão judicial sem que o juiz antes analise, valore e mensure fatos, provas e argumentos. A técnica de cognição é imanente e indissociável das decisões judiciais.

A cognição consagra, pois, toda a atividade intelectual realizada pelo julgador para decidir qualquer processo. Não existem decisões, salvo quando arbitrárias, despida de cognição (atividade intelectual séria e comprometida).

2.Objeto da Cognição

O objeto da cognição exsurge como um tema bastante complexo e sobre o qual não há consenso doutrinário. O que se pode afirmar, sem muita relutância, é que o objeto da cognição é mais amplo do que o objeto do processo, isto porque este integra aquele. ^[05] Isso, aliás, é ilustrado pelas seguintes palavras de Kazuo WATANABE:

[...]. Basta a constatação de que o objeto da cognição do juiz são todas as questões ligadas as processo em si mesmo. Bem por isso e sendo as demais questões respeitantes ou à ação (para os que aceitam as condições da ação) ou ao mérito da causa, a designação genérica ‘questões relativas ao processo’, como faz Cândido Dinamarco, dá bem a idéia do objeto do conhecimento do juiz. ^[06]

Algumas teorias ^[07] procuram delimitar o campo da cognição do juiz quando do exercício da atividade jurisdicional. As principais são as que vislumbram o objeto da cognição como:

II – trinômio de questões: o objeto da cognição compreenderia os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito da causa;

III – quadrinômio de questões: o objeto da cognição abrangeria os pressupostos processuais, os supostos processuais, as condições da ação e o mérito. ^[08]

Importante aclarar, neste momento, o que se deve entender por questões. Elas nada mais são do que pontos controvertidos. Interessantes são as palavras de Luiz Rodrigues WAMBIER, et alli, acerca do assunto:

Em um sentido bastante lato, ponto é a matéria a respeito da qual o juiz deve decidir, ou seja, matéria que se encontra no processo e que deve receber atividade cognitiva. Questão é um ponto a respeito do qual não estão de acordo autor e réu.

Assim, pode-se dizer que, do ponto de vista técnico, questão é um ponto controvertido, pois é matéria sobre que o autor e réu discordam e sobre a qual o juiz deve proferir decisão.

Só é possível falar em questões depois da contestação, pois é nesta peça processual que o réu torna controvertida a matéria alegada pelo autor. Sem contestação, não ha controvérsia e, portanto, não há questões. ^[09]

O trinômio de questões (ou pontos controvertidos) prevalece, em nosso sistema processual, como objeto da cognição.

Persiste, entretanto, enorme celeuma doutrinária neste assunto, pois se argumenta que as condições da ação não gozam de autonomia, podendo muito bem ser incluídas na seara dos pressupostos processuais e/ou do mérito.

Para os que propugnam esse entendimento haveria, então, um binômio de questões, mas diferente daquele outrora mencionado porque seria composto pelos pressupostos processuais e pelo mérito, verificando-se as condições da ação ora nos primeiros ora no segundo.

O legislador pátrio optou por dar autonomia às condições da ação. Elas não integram, portanto, o mérito da causa, mas se situam em posição intermediária entre os pressupostos processuais e o mérito.

Isso fica claramente demonstrado quando se percebe que a falta de uma das condições da ação é causa de extinção do processo sem resolução do mérito. Se outro fosse o entendimento do legislador, ele não teria elaborado o texto do artigo 267, IV, do Código de Processo Civil.

Como o trinômio de questões é a corrente aceita por nosso ordenamento e é aquela que possui maior adminículo doutrinário, urge analisá-lo mais detidamente. ^[10]

2.1.Do Trinômio de Questões

2.1.1.Pressupostos Processuais

Os pressupostos processuais, primeiro elemento da cognição do juiz, são indispensáveis à válida constituição (formação) e ao regular desenvolvimento da relação jurídico-processual. Nos dizeres de CINTRA & GRINOVER & DINAMARCO:

[...] são pressupostos processuais: a) uma demanda regularmente formulada (CPC, art. 2º; CPP, art. 24); b) a capacidade de quem o formula; c) a investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qualidade do juiz. A doutrina mais autorizada sintetiza esses requisitos nesta fórmula: uma correta propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional, por um entidade capaz de ser parte em juízo. ^[11] (negrito nosso).

Os pressupostos processuais poderiam ser divididos, ainda, da seguinte forma:

I – pressupostos de existência: petição inicial, jurisdição e citação;

II – pressupostos de validade: petição inicial apta; órgão jurisdicional competente; juiz imparcial; capacidade de agir; capacidade de ser parte; capacidade postulatória;

III – pressupostos processuais negativos: ao contrário dos demais, cuja presença é indispensável, sob pena de formação inválida ou de desenvolvimento irregular, os pressupostos processuais negativos não podem ser verificados, pois, se constatados, impedem o julgamento do mérito. Entre os pressupostos processuais negativos aponte-se: litispendência; coisa julgada; perempção (artig 268, parágrafo único, do Código de Processo Civil); convenção de arbitragem.

Além desta modalidade de classificação os pressupostos processuais também podem ser divididos em:

I – subjetivos: dizem respeito às partes e aos juízes. Fala-se, portanto, em capacidade civil das partes, legitimidade ad processum (relativas às partes); capacidade postulatória (exclusiva dos advogados que postulam em juízo); competência do juiz para atuar na causa (atinente aos juízes).

II – objetivos: estão atrelados à relação jurídico-processual. Subdividem-se em: a) extrínsecos – ausência de impedimentos; b) intrínsecos – citação; nulidades. O professor Humberto Theodoro JÚNIOR, ao discorrer sobre os pressupostos processuais, menciona entre os pressupostos processuais:

a)A observância da forma processual adequada à pretensão;

b)A existência nos autos do instrumento de mandado conferido ao advogado;

c)A inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso, ou de inépcia da petição inicial;

d)A inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual. ^[12]

Todos esses pressupostos devem ser observados pelos juízes no início do processo. A falta de qualquer um deles impede a formação válida da relação jurídico-processual, devendo o juiz, portanto, extinguir o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil.

Insta consignar, também, que esses pressupostos devem estar presentes durante todo o transcorrer processual. Em outras palavras, eles não podem faltar enquanto o processo ainda estiver tramitando.

Ademais, por serem matéria de ordem pública, podem ser conhecidos de ofício pelo juiz, isto é, não dependem de alegação pelas partes.

Nesta mesma linha de argumentação, não há que se falar em preclusão temporal incidente sobre os pressupostos processuais. Isto significa que eles podem ser alegados a qualquer momento, inclusive em grau de recurso.

Algumas dúvidas surgem quanto ao recurso especial.

Afirma-se que os pressupostos processuais não poderão ser apreciados em recurso especial quando não forem objeto de pré-questionamento, porque tal requisito formal serve para delimitar o rol das matérias a serem apreciadas pelo tribunal ad quem.

Contrapõe-se essa assertiva com a alegação de que os pressupostos processuais são matérias de ordem pública e, portanto, independem de pré-questionamento para serem analisados. A doutrina, porém, ainda não chegou a um posicionamento definitivo acerca do tema.

2.1.2Condições da Ação

2.1.2.1Noções gerais.

Ao contrário dos pressupostos processuais, que são indispensáveis à formação e ao desenvolvimento da relação jurídico-processual, as condições da ação são requisitos imprescindíveis à obtenção de uma decisão de mérito.

A doutrina não é uníssona quando do estudo das condições da ação. Ora elas se apresentam como elementos necessários à própria existência da ação, pois, se ausentes, a decisão a ser proferida pelo juiz será de extinção do processo sem resolução do mérito (artigo 267, VI, do Código de Processo Civil), uma vez que o autor será carecedor de ação; ora exsurgem como requisitos para o exercício do direito de ação. ^[13]

Essa distorção fica bem demonstrada nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco:

A teoria abstrata surgiu inicialmente mediante formulações exageradamente desligadas do direito material, afirmando que a ação existe sempre, que sempre o particular tem o direito à sentença, independentemente de qualquer condição. Depois, percebeu a doutrina que o poder de exigir o provimento definitivo só existe se presentes certas condições; foi assim que, sem prejudicar a essência da idéia abstrativista (irrelevância da existência da vontade da lei a favor do autor), reelaborou o conceito das condições da ação, formulando-o como ele é hoje aceito na predominante opinião dos processualistas brasileiros e no Código de Processo Civil.

Mas as condições da ação e seu elenco tríplice, geralmente aceito na doutrina brasileira, não têm o mesmo significado metodológico no pensamento de todos os autores que se dedicam ao tema. Na formulação original da doutrina acatada no Código, condições da ação representam requisitos para a existência da ação e a ação será uma em cada caso concreto (caracterizada pelos clássicos elementos identificadores). Na linha abstrativista mais radical, a ação é uma só e inerente à personalidade humana, emanando do sistema constitucional e as clássicas condições da ação aparecem como requisitos para o exercício da ação, não para sua existência. ^[14](negrito nosso)

Para a primeira corrente, a decisão prolatada pelo juiz que declara ser o autor carecedor de ação quer significar que o direito de ação não foi exercido, mesmo porque ela sequer chegou a existir. ^[15]

Para os séquitos desta corrente, imiscuídos pelo pensamento eclético de LIEBMAN ^[16], a sentença que extinguir o processo por falta de uma das condições da ação não é fruto do exercício da atividade jurisdicional, isto porque não houve a prolação de uma decisão de mérito (favorável ou desfavorável ao autor), requisito indissociável da teoria eclética da ação.

Disso se depreende que, inexistente a função jurisdicional, não há que se falar em existência da ação porque esta não existe sem aquela. Registre-se, ainda, que tampouco existe processo sem ação. ^[17] Esse raciocínio comprova que as condições da ação são elementos para a existência da ação, e, obliquamente, para a existência do próprio processo. É por isso que se diz que a teoria eclética em muito se associa à teoria da ação como direito concreto, uma vez que pressupõe uma decisão de mérito para a pretensão deduzida em juízo. Kazuo WATANABE corrobora essas argumentações e complementa:

A procedência dessas críticas está na dependência da adoção, pelos defensores da teoria eclética, dos seguintes pontos: a) as condições da ação são pressupostos para a existência da ação e, à falta de qualquer delas, inexistirá o direito de ação e por isso, quando o juiz pronuncia a ‘carência da ação’, nem mesmo haverá processo, mas mero fato, e o juiz não terá exercido função jurisdicional; b) as condições da ação devem ser aferidas segundo o que vier a ser comprovado no processo, após o exame das provas, e não apenas tendo-se em consideração a afirmativa feita pelo autor na petição inicial (in statu assertionis), com abstração, pois aquela posição levaria às condições da ação concreta, ligadas à situação de fato efetivamente existente e evidenciadas através das provas, e não apenas afirmadas e consideradas em abstrato. ^[18] (negrito nosso)

Assim, adotando-se a teoria eclética, a ausência de uma das condições da ação significaria que houve um pseudoprocesso que, na realidade, não passou de um mero fato, já que não se concebe a existência de um processo, ou de uma ação, sem que se possa falar em ocorrência da atividade jurisdicional. O pseudoprocesso seria, na verdade, um fato desprovido de caráter jurisdicional. ^[19]

Os prosélitos da corrente adversa defendem que não se extrai, de uma decisão de extinção do processo sem resolução de mérito por falta de uma das condições da ação, a conclusão de que não existiu ação. Afirmam que a ação foi exercida, tanto que o juiz decidiu pela falta de uma de suas condições.

O que a decisão calcada no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, demonstra é que o autor não reuniu todos os requisitos necessários à obtenção de uma decisão de mérito. Assim, não restaram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito. Tem-se, desta forma, que a ação foi exercida, mas o autor não angariou todas as condições para fazer jus ao julgamento do mérito. ^[20]

Cândido Rangel DINAMARCO, ^[21] adepto ao posicionamento liebmaniano, mas com algumas peculiaridades próprias, faz severas críticas ao segundo posicionamento. Aduz que a segunda corrente incorre em um equívoco. Confundem o direito que todos, indistintamente, têm de ingressar em juízo (cf. Artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal) com o direito de ação. ^[22]

O primeiro é um direito incondicionado, que existe sempre, e é atribuído a quaisquer pessoas. Entretanto, o simples fato de alguém deduzir um pedido em juízo não significa que o direito de ação foi exercido. Pelo contrário, pois quer indicar tão-somente que a pessoa lançou mão de seu direito de demandar.

O direito de ação apenas será exercido quando preenchidas determinadas condições, a saber, as condições da ação. Trata-se, por isso, de um direito condicionado. Inexistente o direito de ação não há que se falar em ação, mas sim em direito de acesso à justiça, em direito de demandar.

A doutrina pátria, seguindo ensinamentos de Enrico Tullio LIEBMAN, ^[23] filia-se ao pensamento que vislumbra as condições da ação como requisitos à existência da ação, citando-se, por todos, Humberto Theodoro JÚNIOR. ^[24]

Nada obstante, parece que maior razão assiste àqueles que vislumbram as condições da ação como pressupostos para o exercício da ação. Assombra deveras paradoxal admitir que não há exercício da função jurisdicional quando o processo é extinto sem resolução de mérito.

2.1.2.2Elenco das condições da ação

O sistema processual civil pátrio é fortemente influenciado pela doutrina italiana, sendo que Enrico Tullio LIEBMAN foi, inquestionavelmente, o estudioso que mais marcantemente contribuiu para o desenvolvimento do processualismo brasileiro.

No campo das condições da ação sua participação é novamente perceptível.

O legislador de 1973 encampou a chamada teoria eclética das condições da ação, de construção liebmaniana, que apontava o interesse de agir, a legitimidade das partes e a possibilidade jurídica do pedido como requisitos indispensáveis à obtenção de uma decisão de mérito (conforme artigo 267, VI, do Código de Processo Civil).

Nada obstante, importa consignar que o próprio Liebman modificou seu pensamento no tocante às condições da ação e passou a considerar apenas o interesse de agir e a legitimidade das partes como pressupostos de admissibilidade do provimento de mérito. Essa modificação encontra-se consignada no seguinte excerto de sua obra: "Se, in un caso determinato mancano le condizioni dell’azione od anche una di esse (interesse e leggitimazione ad agire), diciamo che vi è carenza di azione e il giudice dovrá rifiutare un giudizio sul merito, limitandosi a dichiarare inamissibile la domanda." ^[25] (negrito nosso)

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A possibilidade jurídica do pedido estaria inserta no interesse de agir. Esta inclusão da possibilidade jurídica do pedido no campo do interesse de agir pode ser constatada na passagem abaixo transcrita:

[...]. Sarebbe infatti inutile prendere in esame la domanda per concedere (o negare) il provvedimento chiesto, nel caso che nella situazione di fatto che viene prospettata non si rinvenga affermata una lesione del diritto od interesse che si vanta verso la controparte, o se gli effetti giuridici che si attendono dal provvedimento siano comunque già acquisti, o se il provvedimento sia per se stesso inadeguato o inidoneo a rimuovere la lesione, od infine se il provvedimento domandato non può essere pronunciato, perchè non ammesso dalla legge (es. la prigione per debiti). [...]. ^[26]

Outrossim, conquanto tenha se operado esta alteração no pensamento do professor peninsular, a teoria eclética adotada pelo Código de Processo Civil não seguiu a mesma linha. Ao contrário, pois se manteve fiel ao tríplice desdobramento das condições da ação, razão pela qual atualmente ainda se atribui autonomia à possibilidade jurídica do pedido.

2.1.2.2.1Possibilidade jurídica do pedido ^[27]

A possibilidade jurídica do pedido está fortemente vinculada ao pedido, razão pela qual se impõem alguns comentários essenciais acerca do objeto do processo.

O pedido pode ser dividido em duas modalidades:

I – pedido mediato – que pode ser entendido como o bem da vida almejado pelo requerente. Nada mais é do que o direito que ele procura resguardar por meio de uma decisão judicial;

II – pedido imediato – é a tutela jurisdicional que o autor pleiteia para a proteção do bem da vida. Representa-se, tradicionalmente, pela tutela cognitiva (que pode ser, ainda, declaratória, constitutiva ou condenatória), executiva ou cautelar. É o instrumento que o demandante reputa necessário para o resguardo de seu direito.

Estabelecidas estas premissas urge consignar que a possibilidade jurídica do pedido já foi atrelada ao direito material.

Assim, se o direito subjetivo afirmado pelo requerente não encontrasse respaldo no direito material objetivo, o pedido seria juridicamente impossível. ^[28]

Essa vinculação foi, contudo, equivocada, uma vez que se se constatasse que o pretenso direito subjetivo do autor não encontrava guarida no direito material, a decisão prolatada pelo juiz, conquanto extinguisse o processo sem resolução do mérito, com adminículo no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, teria a roupagem de uma decisão de mérito, pois o que o juiz consignou foi que o autor não tem o direito material que alegou possuir.

Como consequência desse raciocínio, o autor não poderia propor nova ação caso ocorresse o trânsito em julgado da decisão, uma vez que a decisão estaria submetida aos efeitos da coisa julgada material (isto porque se trata de decisão de mérito).

Desta forma, o mais aconselhável é atrelar a possibilidade jurídica do pedido ao aspecto processual.

Sob esse enfoque, um pedido seria juridicamente possível quando fosse previsto pelo ordenamento processual. ^[29] A constatação desta condição da ação se perfaz num plano abstrato, isto é, uma vez recebida a petição inicial o juiz deve verificar se a tutela jurisdicional almejada pelo autor encontra-se prevista no ordenamento jurídico. Se a conclusão for positiva, o pedido será juridicamente possível.

Observa-se, assim, que a condição da ação ora sob análise vincula-se ao pedido imediato.

Sintetizando as ideias expostas acima, Cândido Rangel DINAMARCO, ao discorrer sobre a possibilidade jurídica do pedido registra que: "[...]. Em geral, afirma-se que ele significaria a admissibilidade, em abstrato, do provimento desejado, ou a existência deste dentro do ordenamento jurídico, ou que só há possibilidade jurídica se o direito objetivo substancial admitir em tese o pedido. [...]." ^[30]

Ocorre, porém, que a impossibilidade jurídica do pedido não se limita ao pedido.

Também haverá a falta desta condição da ação quando a causa de pedir tampouco for admissível pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, a pretensão que postule o recebimento de um crédito oriundo de uma dívida de jogo será extinta sem resolução do mérito, uma vez que o Código Civil (artigos 814 a 817) veda a cobrança pela via judicial. Isto não significa, porém, que o direito subjetivo ao recebimento do referido valor, pelo credor, não exista. Quer indicar, apenas, que o fundamento para sua exigibilidade é proibido pelo ordenamento jurídico. ^[31]

No exemplo outrora mencionado da dívida de jogo, a pretensão a ser deduzida em juízo pelo autor, qual seja, a interposição de uma ação de condenação em quantia por dinheiro, é juridicamente admissível. O que, porém, ocasiona a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de possibilidade jurídica do pedido é o fundamento fático aventado pelo autor (dívida de jogo). Este raciocínio encontra respaldo na doutrina desenvolvida pelo professor DINAMARCO:

O exemplo da dívida de jogo serve bem ao banco de prova e motivo de crítica ao tradicional pensamento de que a impossibilidade jurídica caracterizar-se-ia sempre como inexistência do provimento pretendido.

Quando alguém vai a juízo pedindo a condenação de outrem e alega como causa de pedir uma obrigação nascida na mesa de jogo, nem por isso o provimento que pede é inexistente no ordenamento vigente. O provimento pretendido é uma condenação por quantia em dinheiro, tanto como seria se a origem da obrigação fosse outra. Analisando de perto a hipótese, vê-se que aí o Estado se nega a emitir o provimento em vista de uma peculiaridade da causa petendi (dívida oriunda de jogo), e não do pedido, como ocorre no exemplo do divórcio ou do ato administrativo.

Mostra-se, portanto, inevitável esse dilema: ou o exemplo da dívida de jogo não serve para ilustrar a impossibilidade jurídica, ou esta não é simplesmente a inadmissibilidade do provimento desejado. ^[32]

Assim, sinteticamente, a possibilidade jurídica do pedido pode ser aferida pelo cotejo, no plano abstrato:

a)da pretensão deduzida em juízo com as hipóteses jurídicas previstas no ordenamento (adequação da pretensão a alguma modalidade de tutela existente e permitida pelo ordenamento – adequação típica da pretensão à lei) – possibilidade jurídica associada ao pedido imediato.

Neste ponto algumas considerações mostram-se importantes.

Costuma-se entrelaçar a possibilidade jurídica do pedido à existência de uma tutela jurisdicional específica para resguardar o direito material (bem da vida).

Sói ocorrer, entretanto, situações em que existe um direito no plano material (substancial) sem que se vislumbre uma tutela jurisdicional específica para assegurá-lo. A inexistência desta não acarreta, outrossim, a impossibilidade jurídica do pedido. A vinculação da possibilidade jurídica do pedido à previsão de uma tutela jurisdicional específica não é absoluta.

Não se pode, nestas situações (em que não existe uma tutela processual específica), deixar que o direito material pereça ou seja ameaçado. Por este motivo existem as medidas inominadas, ou ainda, as medidas cautelares inominadas (atípicas). Desde que não proibidas pelo ordenamento, quaisquer tutelas jurisdicionais típicas ou atípicas, podem ser utilizadas para salvaguardar o direito subjetivo do interessado. Mesmo que inominadas, as tutelas serão admissíveis, sendo indiscutível a presença da condição da ação ora sob análise.

Urge registrar que a possibilidade jurídica do pedido consistiria na viabilidade da proteção do direito em âmbito jurisdicional, seja por meio de medidas específicas ou inominadas.

b)da causa de pedir com o ordenamento jurídico. Existindo um direito cujo fundamento seja juridicamente permitido, possível se mostra sua proteção junto ao Poder Judiciário.

Há quem assevere ^[33], ainda, que a possibilidade jurídica do pedido funcionaria como uma questão prejudicial às demais condições da ação, pois, uma vez constatado que o pedido é juridicamente impossível, o julgador já extinguiria o processo sem resolução do mérito sem sequer perquirir acerca das demais condições da ação.

2.1.2.2.2Interesse de agir

O interesse de agir, para os que admitem o trinômio de questões, é a segunda condição da ação.

Primeiramente, tem-se que enfatizar que não se pode confundir interesse de agir com interesse substancial ou material. Aquele é um interesse secundário, acessório, instrumental ao segundo. Em outras palavras, o interesse de agir é o que se corporifica na busca de uma medida jurisdicional (adequada) e necessária à proteção do direito material.

Esta distinção remonta a LIEBMAN, conforme análise do excerto a seguir:

L’interesse ad agire è perciò un interesse processuale, secondario e strumentale rispetto all’interesse sostanziale primario, ed ha per oggetto il provvedimento che si domanda al magistrato, come mezzo per ottenere il soddisfacimento dell’interesse primario, rimasto leso dal comportamento della controparte, o più genericamente dalla situazione di fatto oggetivamente esistente. Ad. es. l’interesse primario di chi si afferma creditore di 100 è di ottenere il pagamento di questa somma; l’interesse ad agire sorgerà se il debitore non pagherà alla scadenza ed avrà per oggetto la condanna del debitore e sucessivamente l’esecuzione forzata a carico del suo patrimonio. ^[34]

Estabelecidas estas premissas é possível asseverar que o interesse de agir sustenta-se em um binômio, a saber, necessidade e utilidade (adequação).

Necessidade quer indicar o imprescindível acesso ao Poder Judiciário como única forma de solucionar o conflito de interesses existente entre as partes. A tutela jurisdicional exsurge como único e legítimo meio para pacificar a situação controvertida que se instaurou entre os sujeitos de direitos, mesmo porque a autotutela é proibida por nosso ordenamento e sua utilização faz com que o indivíduo incorra nas penalidades do crime de exercício arbitrário das próprias razões (artigo 345, do Código Penal). Os professores CINTRA & GRINOVER & DINAMARCO expõem argumentos que corroboram esse raciocínio:

Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil e a ação penal condenatória, no processo penal – v. supra, n. 7). ^[35]

Utilidade, por sua vez, impõe que o provimento pleiteado pelo demandante seja apto (capaz de) a dirimir a controvérsia que se instaurou entre dois ou mais sujeito.

A nomenclatura adequação é frequentemente utilizada como sinônimo de utilidade. ^[36] Nada obstante, Luiz Rodrigues WAMBIER, et alli, procura demonstrar que, conquanto umbilicalmente associadas, adequação e utilidade não se confundem, pois há hipóteses nas quais o provimento é útil, mas inadequado. Esse posicionamento é perceptível quando se lê a seguinte passagem:

(...). Normalmente não há diferença substancial entre as duas expressões, pois, no mais das vezes, quando se estiver diante da propositura da ação inadequada, estar-se-á, também, diante da inutilidade do pedido para os fins que se pretenda alcançar. Em tais casos, a adequação é como que o fracionamento da utilidade. No entanto, é possível imaginar hipóteses em que o instrumento jurisdicional utilizado pelo autor, embora lhe sendo útil, é objetivamente inadequado. É sob essa perspectiva que alguns autores, por exemplo, consideram a falta de título executivo um caso de carência de interesse processual (afinal, quem pede o pagamento de uma quantia valendo-se diretamente da via executiva, apesar de não ter título executivo, estará manejando um instrumento que lhe é útil, mas não é adequado. ^[37]

Sob esse enfoque o interesse de agir sustentar-se-ia em um tripé: necessidade, utilidade e adequação. Essa distinção, porém, tem cunho meramente doutrinário, uma vez que o binômio antes mencionado extirpa, satisfatoriamente, quaisquer dúvidas que possam surgir quanto à presença, ou não, do interesse de agir.

No entanto, poder-se-ia acrescer um terceiro elemento do binômio necessidade-utilidade (adequação), que seria representado pela lesão ao direito material de alguém. O acesso ao Judiciário somente seria necessário e o provimento só se mostraria útil quando o direito material de algum indivíduo fosse lesado. A lesão como terceiro requisito do interesse de agir encontra respaldo na doutrina de LIEBMAN, razão pela qual suas palavras são transcritas:

L’interesse ad agire sorge dalla necessità di ottenere dal processo la protezione dell’interesse sostanziale; presuppone perciò l’affermazione della lesione di questo interesse e l’idoneità del provvedimento domandato a proteggerlo e soddisfarlo.

(...).

L’interesse ad agire è, riassumendo, il raporto di utilità corrente tra la lesione di um diritto, che è stata affermata, e il provvedimento di tutela giurisdizionale che viene domandata. ^[38] (destaques nossos)

A lesão ao direito material de um indivíduo constitui, inquestionavelmente, um terceiro elemento que se soma ao binômio necessidade-utilidade. Todavia, não se pode olvidar que a mera possibilidade de lesão a algum direito já autoriza seu titular a procurar resguardá-lo em juízo. ^[39] Desta forma, ao lado da lesão, a possibilidade de lesão também justificaria o interesse de agir. ^[40]

É importantíssimo, porém, que se tenha em mente que só há que se falar em lesão ou possibilidade de lesão quando tratar-se de um procedimento de jurisdição litigiosa. Na jurisdição voluntária não há lesão ou possibilidade de lesão. Vigora, assim, o binômio necessidade-utilidade nos atos submetidos à jurisdição graciosa.

Uma vez entendido quais são os elementos do interesse de agir, importa enfatizar que todos eles devem coexistir. A falta de qualquer um deles (necessidade, utilidade e, em alguns casos, lesão ou possibilidade de lesão) acarreta a inexistência do interesse de agir. Por isso, não basta que o sujeito necessite do Poder Judiciário para satisfazer sua pretensão se o provimento por ele demandado não se mostrar útil. Tampouco basta que o provimento seja útil se não se verificar necessidade (porque, por exemplo, as partes consigam equacionar seus interesses sem que seja necessária a movimentação de todo o aparato jurisdicional).

Ademais, quem se filia à tese que defende o caráter tríplice das condições da ação não pode confundir interesse processual com possibilidade jurídica do pedido. Aquele significa a necessidade de se buscar, no Poder Judiciário, uma medida jurisdicional útil para dirimir a litigiosidade existente, enquanto a possibilidade jurídica do pedido indica, tão-somente, que o provimento desejado não encontra vedação expressa, mesmo que no plano abstrato, no ordenamento jurídico.

Esta distinção é enfatizada pelo professor Cândido Rangel DINAMARCO:

(...).

Por isso é que, como se disse, possibilidade jurídica e interesse de agir situam-se em planos diferentes, sendo inadmissível reduzir um ao outro. O interesse de agir é apenas processual e corresponde à utilidade do provimento. A possibilidade jurídica é conceito que recebe mais intensos influxos do direito substancial e constitui projeção processual dos limites da área que o próprio direito substancial cobre. ^[41]

Enfim, o interesse de agir sempre requer o binômio necessidade-utilidade (adequação). Estará presente sempre que a solução ao conflito de interesses contrapostos somente seja possível movimentando-se todo o aparato estatal (Poder Judiciário), que deverá prolatar uma decisão apta a afastar a insegurança entre os contendores. ^[42]

2.1.2.2.3Legitimidade

A legitimidade ad causam, última das condições da ação, também é requisito para a prolação de uma decisão de mérito.

A falta dessa condição da ação ocasiona a extinção do processo sem resolução do mérito.

Ela indica a relação de titularidade existente entre um objeto e um ou mais sujeitos.

O professor LIEBMAN, ao estudar esta condição da ação, defende que ela surge da combinação entre o interesse de agir, objetivamente constatado, e sua pertinência subjetiva, isto é, quem o possui. A legitimidade ad causam surgiria dessa associação. Sua posição exterioriza-se no seguinte trecho de sua obra:

Legitimazione ad agire (12) (legitimatio ad causam) è la titolarità (attiva e passiva) dell’azione. Il problema della legittimazione consiste nell’individuare la persona cui spetta l’interesse ad agire (e quindi l’azione) e la persone nei cui confronti esso spetta; in altri termini, esso sorge dalla distinzione tra il quesito sull’esistenza oggetiva dell’interesse ad agire ed il quesito sulla sua appartenenza soggettiva. Quando l’art. 100 cod. proc. civ. Dispone che ‘per proporre una domanda in giudizio è necessario avervi interesse’, indica chiaramente che l’interesse ad agire non solo deve esistere, ma deve anche esistere precisamente in capo a colui che propone la domanda: un estraneo non può precisamente far valere l’altrui interesse ad agire. ^[43] (negrito nosso)

No direito pátrio, a legitimidade encontra respaldo legal no artigo 6º, do Código de Processo Civil, que estabelece que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei."

Assim, teoricamente, para que alguém possa defender seu interesse em juízo é imprescindível que seja o titular do direito a ser protegido. Dessa forma, em regra, quem atua na defesa de um direito em âmbito jurisdicional é o seu titular no campo material. ^[44] Esta é a chamada legitimidade ordinária.

A legitimidade, todavia, deve ser analisada sob duplo enfoque: quanto ao sujeito ativo e no tocante ao sujeito passivo.

Não basta que o autor se afirme titular do direito material para que se afirme existente a legitimidade, isto porque se a ação for promovida contra quem não tenha legitimidade para figurar no polo passivo (contra aquele a quem não caiba o dever de suportar as consequências do exercício daquele direito afirmado) ^[45] o processo também será extinto sem resolução do mérito por falta de uma das condições da ação.

Esse caráter bifronte da legitimidade ad causam é apontado por LIEBMAN:

A legitimidade ad causam não pode ser confundida, ainda, com a legitimidade ad processum. Enquanto aquela é uma condição da ação que indica a relação de titularidade presente entre o bem e o sujeito, a segunda é um pressuposto processual que se caracteriza como a capacidade para estar em juízo. Em regra, quem detém a legitimidade ad causam também goza da legitimidade ad processum. Há casos, porém, em que, conquanto presente a legitimidade ad causam, a legitimidade ad processum pertence a outro sujeito. É o que ocorre na legitimidade extraordinária ou na substituição processual, onde o sujeito atua em nome próprio na defesa de interesses alheios (cf. artigo 6º, do Código de Processo Civil).

Uma vez mencionada a substituição processual há que se distingui-la da representação processual (que abarca a representação stricto senso e a assistência). O fator de discrímen reside no fato de que naquela o sujeito age em nome próprio na defesa de interesse alheio, enquanto na representação processual o representante atua em nome alheio e na defesa de interesse alheio. ^[47]

Assim, a legitimidade ad causam, sinteticamente, indica a relação de titularidade constatada entre o direito alegado em juízo e o sujeito que dele se afirma titular, ou ainda, exterioriza a relação de pertinência subjetiva da ação proposta. ^[48]

2.1.2.2.4Análise das condições da ação

As condições da ação constituem matéria de ordem pública, o que legitima sua análise, pelos juízes, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, podendo, ainda, ser conhecidas de ofício. ^[49]

Ocorre, todavia, que o primeiro momento para que o magistrado verifique a presença das condições da ação dá-se com a análise da petição inicial. Uma vez recebida a peça vestibular o juiz deve perscrutar, num plano abstrato, se as condições da ação se fazem presentes, isto é, se o pedido ou a causa de pedir não são proibidos pelo ordenamento jurídico; se há necessidade de movimentar o aparato judicial para resolver o litígio e se a tutela pleiteada é útil (adequada) para satisfazer a pretensão do autor; se o autor guarda relação de titularidade com o bem a ser resguardado e se o demandado é a pessoa que deverá suportar as consequências do exercício desse direito pelo demandante.

Diz-se, assim, que as condições da ação devem ser analisadas in status assertionis.

Isso é o que preconiza a teoria da asserção. O mérito desta corrente é que a análise in status assertionis das condições da ação tem o condão de evitar que procedimentos transcorram inutilmente para que, ao final, quando da prolação da sentença, sejam extintos sem resolução do mérito por ausência de uma das condições da ação. ^[50] Como corolário desta corrente, se ficar demonstrado, por exemplo, após a instrução, ou mesmo só no final do processo, a falta de alguma condição da ação, o juiz deverá prolatar uma sentença de mérito, julgando improcedente o pedido do requerente.

Há, porém, uma segunda corrente, que pode ser denominada de teoria do exame em concreto das condições da ação. Prega que as condições da ação também podem ser analisadas em qualquer momento e grau de jurisdição. Diferencia-se da teoria da asserção porque considera que se, conquanto tenha o juiz se convencido de que as condições da ação se faziam presentes na petição inicial, ficar demonstrado, ao final do processo, que falta alguma das condições da ação, o julgador deverá extinguir o procedimento sem resolução do mérito, ante a carência de ação. ^[51]

Essas constatações são mencionadas por CINTRA & GRINOVER & DINAMARCO:

Se a inexistência das condições da ação, todavia, for aferida só a final, diante da prova produzida (e não há preclusão nesta matéria, podendo o juiz rever sua anterior manifestação), duas posições podem ser adotadas: para a primeira (teoria da apresentação), mesmo que venha a final, a decisão será de carência de ação; para a segunda (teoria da prospectação), a sentença nesse caso será de mérito. A primeira teoria prevalece na doutrina brasileira, apesar de autorizadas vozes em sentido contrário (Kazuo Watanabe). ^[52]

Percebe-se que a teoria da apresentação corresponde à teoria do exame em concreto das condições da ação, enquanto a teoria da prospectação segue a linha da teoria da asserção.

A nossa lei processual civil não se posicionou sobre qual teoria deve ser adotada. Parece, entretanto, que a teoria da asserção ou prospectação mostra-se mais adequada. Não se pode admitir que um processo chegue ao seu final, devidamente instruído, pronto para ser decidido pelo juiz, e seja extinto sem julgamento de mérito por carência de ação. Isso afronta completamente um dos escopos da jurisdição, qual seja, a composição de litígios. Se não há prejuízo para as partes e se é plenamente possível, ao juiz, compor o conflito de interesses, não há porque deixar de apreciar o mérito. Esse tipo de conduta é contraproducente, atenta contra a instrumentalidade e efetividade do processo e demonstra um enorme apego aos formalismos.

2.1.3Mérito ^[53]

O mérito do processo é a última questão e que, ante a complexidade, também merece uma análise arguta, profunda e detalhada.

O legislador processual civil pátrio, ao elaborar o Código de Processo Civil, utilizou a terminologia lide para designar mérito da causa, e consignou, ainda, que a lide era o objeto principal do processo. Esses argumentos encontram escólio no item 6 da Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, onde se lê textualmente que "(...). O projeto só usa a palavra lide para designar o mérito da causa (...). A lide é, portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspirações em conflito com ambos os litigantes." Dessa forma, lide e mérito seriam sinônimos, figurando o mérito como objeto do processo.

Nada obstante, consultando o Código de Processo Civil vislumbra-se que essa correlação não é unívoca. Em inúmeras passagens a palavra mérito é empregada com a significação de processo (cf. artigos 128, 70 ss, 468). Em outras ocasições foi substituída pela expressão questões de mérito (cf. artigo 330, I, do Código de Processo Civil).

Não há, assim, ao menos no campo legislativo, noção exata do que se deva entender pela expressão mérito, tampouco se podendo afirmar, insofismavelmente, que ele corresponde à lide.

Porém, todo estudo desenvolvido em torno do mérito da causa imiscui-se na seara do objeto do processo, isto porque é comum afirmar-se, como já mencionado, que o mérito é o objeto do processo.

Antes, porém, de averiguar se esses argumentos são os mais pertinentes, urge estabelecer o que se entende por objeto do processo e como se faz sua delimitação.

2.1.3.1Objeto do Processo ^[54]

Objeto do processo nada mais é do que aquilo que é deduzido em juízo, por um ato de iniciativa da parte interessada, para apreciação do juiz. É o conflito de interesses contrapostos deduzido em juízo, ou, em outras palavras, a res in iudicium deducta. É justamente esta amálgama de interesses que compõem o mérito da causa. Este é, portanto, o objeto do processo. Resta, outrossim, delimitar o que é abarcado pelo mérito para que se possa precisar o objeto do processo.

Não se pode confundir, e isso é importantíssimo, objeto do processo com objeto da cognição.

A cognição, como adrede informado, além de incidir sobre questões de fato e de direito, é influenciada por fatores externos. Ela recai, abstratamente, sobre os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito. É possível que o mérito (objeto do processo), em um caso concreto, sequer venha a ser investigado pelo julgador (quando, por exemplo, faltarem os requisitos para a admissibilidade do provimento de mérito, a saber, pressupostos processuais e condições da ação), o que não significa que não houve cognição. Ela existiu, mas se limitou aos pressupostos processuais e às condições da ação.

Infere-se destas afirmações que o objeto da cognição é mais amplo do que o objeto do processo. Essa diferenciação encontra espeque na doutrina de Kazuo WATANABE: "Para os fins deste trabalho, basta o registro de que a expressão objeto litigioso do processo (para alguns, simplesmente, objeto do processo) é tomada no sentido de thema decidendum, objeto sobre o qual deve o juiz decidir principaliter, e não todo o objeto da cognição e da resolução." ^[55]

Feitas essas considerações tem-se que o autor, quando inicia uma discussão judicial, deduz, em sua demanda, todos os argumentos fáticos que julga adequados para fazer valer seu direito e pugna, ao juiz, pelo reconhecimento de sua pretensão. Ao proceder por esse meio o requerente limita a atuação jurisdicional. Não será permitido ao juiz, portanto, prolatar decisão fora ou além do que foi pedido (ou da correlação) e da inércia. São vedadas, assim, as decisões ultra ou extra petitum.

Contudo, além de condicionar a atuação jurisdicional, é da demanda proposta pelo requerente que exsurge o objeto do processo. Não lição de Cândido Rangel DINAMARCO: "(...) é a demanda que define o objeto do processo, ou ‘objeto litigioso’ do processo, em torno do qual será exercida a jurisdição em cada caso concreto, ao juiz não sendo lícito desconsiderá-lo, ampliá-lo, por iniciativa própria ou pronunciar-se acerca de outro objeto." ^[56]

Percebe-se, assim, a priori, que a demanda não é o objeto do processo, pois ele é intrínseco à mesma.

Enfim, quer se considere o mérito da causa ou a demanda como objeto do processo, toda a celeuma paira sobre a definição e delimitação de mérito, conforme escorreita doutrina de DINAMARCO:

De tudo quanto se disse, fica fácil inferir também que o objeto do processo é, em outras palavras, o mérito da causa (meritum causae). Confrontando-se a linguagem tradicional, que fala no mérito, com a dos processualistas que investigam acerca do objeto do processo, ver-se-á que o problema é um só e a busca do objeto do processo outra coisa não é senão a busca do conceito de mérito. Para a Exposição de Motivos do nosso Código de Processo Civil, é a lide que constitui objeto do processo, na medida em que ela declara entender que a lide é o mérito. Para quem vêna demanda o objeto do processo, tal é o meritum causae. ^[57]

A delimitação do mérito da causa, todavia, não está alheia às controvérsias, sendo assaz costumeiro vinculá-lo: a) às questões de mérito; b) à demanda; c) à relação jurídica controvertida; d) à própria lide; e) à pretensão. ^[58]

2.1.3.1.1Mérito como questões

Essa correlação entre mérito e questões remonta à doutrina italiana, especialmente às lições de Enrico Tullio LIEBMAN ^[59], Francesco CARNELUTTI ^[60] e E. GARBAGNATI. ^[61]

LIEBMAN afirmou, expressamente, que todas as questões que tivessem influência, direta ou indiretamente, na decisão do juiz, compunham o mérito da causa. Essa ideia foi externada na seguinte passagem:

CARNELUTTI, por sua vez, conquanto também associe o mérito da causa às questões (de mérito), o faz com algumas peculiaridades.

Estabelece que a decisão da lide é obtida pela resolução de questões. ^[63] Estas integram, por isso, o mérito da causa. Isto é o que se abstrai da seguinte passagem: "(...); fondo de la litis (cfr. Arts. 277, 279, ns. 2 y 3), por tanto, significa el conjunto de las cuestiones materiales que presenta a litis." ^[64] Enfim, reforce-se, mesmo que repetidamente, que a solução da lide se dá pela solução das questões materiais.

Há que se ter em mente que a lide, na concepção carneluttiana, indica um conflito de interesses. ^[65]

Denota-se, portanto, que lide não se confunde com questões. Aliás, CARNELUTTI é muito taxativo a esse respeito, tanto que afirma expressamente que pode haver lide sem questões, ou vice-versa. Em sua obra ele registra que:

La cuestión no es la litis; en efecto, ésta consiste, ante todo, en un conflicto de interés, que es extraño a la cuestión; la cuestion, por el contrario, consiste en una duda, que puede ser extraña a la litis. Puede haber, por conseguiente, como cuestión sin litis (duda teórica o académica), también litis sin custiones (cuando la pretensión es contestada sin afirmación de razones, o sin ser contestada, queda insatisfecha). ^[66]

Questões seriam dúvidas (pontos controvertidos) a respeito das razões, ou seja, dúvidas acerca de um fundamento fático ou jurídico apresentado pelo autor da demanda para corroborar, embasar, justificar, suas pretensões (alegações). Enfatiza o doutrinador que "En cuanto la razón, ya sea de la pretensión o de la contestación, sea dudosa, surge una cuestión, la cual, por tanto, es la duda acerca de una razón." ^[67]

Estas dúvidas podem referir-se a aspectos processuais (formais ou de rito) ou substanciais (materiais).

As últimas são denominadas, pela doutrina italiana, de questões de mérito ou questioni di fondo. São elas que compõem, na doutrina de CARNELUTTI, o mérito da causa.

Assim, considerando que compor a lide e julgar o mérito, pode-se assevera que julgar o mérito significa decidir sobre as questões materiais que a lide apresenta (questões de fundo).

Nada obstante, essas correntes, quando analisadas sob um enfoque crítico, não conseguem prosperar.

O legislador pátrio, todavia, talvez em função da enorme influência da doutrina de Liebman em nosso ordenamento, cometeu um equívoco ao redigir o texto do artigo 458, III, do Código de Processo Civil. Diz-se isso porque ele deixou transparecer que na parte dispositiva da sentença o juiz resolve questões, o que não é verdade.

É inquestionável que o juiz, ao longo do processo, depara-se com inúmeros pontos controvertidos (questões). Também é verdade que eles não podem deixar de ser apreciados pelo órgão julgador. Acontece, todavia, que sua análise e solução se faz no campo da motivação, pois é neste momento que o juiz exercerá e justificará o porquê de ter optado em aplicar determinado fundamento jurídico em detrimento de outro ou o porquê de ter aceitado que os fatos ocorreram da forma como narrada na petição inicial e não como os descrevera o requerido. As conclusões ao redor desses pontos é que sustentarão o conteúdo da parte dispositiva da sentença, na qual o juiz dá resposta ao pedido do autor (seja para julgá-lo procedente ou improcedente). ^[68]

A solução das questões, dessa forma, é uma fase que deve preceder ao julgamento do pedido formulado pelo autor. É um degrau a ser superado quando da prolação de uma sentença. É um antecedente lógico do consequente dispositivo.

Além desta crítica, urge anotar que, em conformidade com o artigo 469, I e II, do Código de Processo Civil, os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, e a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da decisão, não ficam resguardados pela autoridade da coisa julgada material, que se estende tão-somente à parte dispositiva da sentença. Relembrando que as questões são solucionadas na motivação da sentença, tampouco há que se falar que elas façam coisa julgada material.

Por tudo o que foi exposto, outra coisa não se pode afirmar senão que a teoria de CARNELUTTI, LIEBMAN e GARBAGNATI é incompatível com o sistema processual brasileiro.

O mérito não equivale a questão de mérito. Ele ainda resta, por isso, indefinido para o processualismo pátrio.

2.1.3.1.2Mérito como demanda

Mérito corresponde à demanda na doutrina de CHIOVENDA. Para o doutrinador italiano, sentença de mérito seria aquela que se manifestasse sobre a demanda proposta, seja para aplicar, ou não, ao autor, o comando de lei pleiteado a fim de assegurar-lhe o bem da vida almejado. Suas palavras deixam transparecer isso: "La sentença di merito è il provvedimento del giudice che accoglie o respinge la domanda dell’attore diretta a ottenere l’accertamento della esistenza d’una volontà di legge che gli garantisca un bene, o dell’inesistenza d’una volontà di legge che lo garantisca al convenuto." ^[69] (negrito nosso)

Esta vinculação também não ficou imune às críticas.

Mencionou-se que a demanda é apenas o elo de união entre algo externo ao processo e que é por ela introduzido ao procedimento para apreciação do órgão julgador.

Ela é apenas um pressuposto processual de existência da relação jurídico-processual não tendo, por isso, vida autônoma além dos limites processuais.

Depende do processo e sem ele não existe.

Essas são, sinteticamente, as objeções que o professor Cândido Rangel DINAMARCO faz à tese que atrela o mérito da causa com a demanda. Suas palavras exatas são:

Não creio que a demanda seja o mérito da causa. Vejo nela, apenas, o veículo de algo externo ao processo e anterior a ele, algo que é trazido ao juiz em busca do remédio que o demadante quer. A demanda é fato estritamente processual, pressuposto processual, é ato formal do processo, que com ele tem vida e nele se exaure. Ela é o veículo da pretensão do demandante, que é uma sua aspiração a determinado bem ou a determinada situação jurídica que, sem o processo e sem a intercessão judicial, o sistema o impede de obter. ^[70]

Não se pode, porém, desprezar sua importância, pois ela traz a pretensão do autor, sobre a qual o julgador deverá se manifestar.

Será acolhendo ou rejeitando esta pretensão que o juiz estará compondo o conflito de interesses contrapostos, e solucionando, consequentemente, o mérito da causa.

Enfim, a demanda não é o mérito, mas é o instrumento que o torna cognoscível.

Há que se ressaltar, porém, uma contribuição que esta corrente trouxe, a saber: o mérito da causa é algo exterior ao processo.

2.1.3.1.3Mérito como relação jurídica controvertida

A tese ora sob análise associa mérito à relação jurídica controvertida. Essa controvérsia existe com relação às questões de rito e/ou no tocante ao mérito. Assim, a priori, a relação jurídica controvertida abarcaria dúvidas atinentes às questões processuais e/ou ao mérito. Esta é uma conotação em sentido amplo da relação jurídica controversa.

Contudo, seu campo de significação pode ser reduzido, donde floresce a relação jurídica sentido estrito. Sob esse enfoque, referida expressão indicaria as questões de mérito, valendo, aqui, as mesmas críticas já feitas em outra oportunidade.

Por fim, relação jurídica controvertida também teria uma conotação estritíssima. Expressaria o fundamento intrínseco das ações ou das exceções.

Essas concepções são apresentadas pelo professor Enrico Tullio LIEBMAN:

Dal punto di vista terminologico allo scopo di caratterizzare la distinzione tra questioni meramente processuali e cioè ‘di rito’ e questioni che concernono invece l’azione e le ecc ezioni sostanziali si suol usare per queste ultime (come la usa, del resto ripetutamente anche il codice) la qualificazione di ‘merito (...).

Tanto in rito quanto in merito se vi sia materi di contesa e quindi di contraddittorio fra el parti, si può parlare genericamente (come qualche volta avviene) di: materia del contendore. Questa ultima espressione però suol essere riservata di preferenza in senso più ristretto e spedifico per indicare la questioni di merito. In senso più ristretto serve infine a caratterizzare un’altra distinzione che talvolta convien di fare nel seno stesso di queste ultime questioni (di merito) e della quale tra un momento faremo cenno. (...).

Tipica in proposito è l’esempio della distinzione fra questioni preliminari o pregiudiziali di proponibilità legale dell’azione ed eccezioni o questione relative al suo fondamento intrinseco (le fond come dicono i francesi). Ed è appunto per indicare queste ultime in contrapposto con le precedenti (che pur sono anche esse di merito in senso lato), che si usa talvolta la stessa espresione ‘merito’ in senso stretto o strettissimo. ^[71] (negrito nosso)

Os prosélitos desta corrente incorrem, outrossim, em um equívoco. Ao afirmarem que o mérito consiste numa relação jurídica controvertida, estão pressupondo que a relação jurídica já existe, o que pode não ser verdade, uma vez que o juiz, ao prolatar a sentença, pode julgar a ação improcedente por se convencer de que não há relação jurídica.

Com esta observação, caem por terra quaisquer argumentos em favor do pensamento sob análise.

Com o escopo de furtar-se a essas críticas surgiu uma variante da corrente ora sob análise. Passou-se a defender que o mérito seria representado pela relação jurídica afirmada, sendo que o juiz cumpriria sua função jurisdicional e pacificaria o conflito de interesses contrapostos ao decidir se essa relação afirmada existe ou não. ^[72]

Nada obstante, conquanto não incida a crítica acima mencionada, essa vertente que vê o mérito como relação jurídica afirmada também não satisfaz adequadamente as discussões. No processo de execução, por exemplo, não há discussão acerca da relação jurídica afirmada, ou seja, não se busca, por esse procedimento, manifestação alguma sobre a relação jurídica. O que se almeja é a satisfação de um direito já reconhecido, ou, em outras palavras, pugna-se pela satisfação de uma relação jurídica afirmada e reconhecida, mas que não foi cumprida pelo requerido. Assim, apesar de não existir discussão quanto à relação jurídica, é inquestionável a existência de mérito no procedimento executório.

Assim, ao fim dessas anotações, a definição de mérito ainda permanece obnubilada.

2.1.3.1.4Mérito como lide

A ideia de lide como objeto do processo (mérito da causa) encontra apoio nas aulas do professor Francesco CARNELUTTI, apesar de referido doutrinador não ter feito, expressamente, esta correlação entre mérito e lide. Tanto isto é verdade que mérito, para Carnelutti, como já antes mencionado, identifica-se com as questões materiais que a lide apresenta.

A lide, portanto, na doutrina carneluttiana "(...) puede definirse como un conflito (intersubjetivo) de intereses calificado por una pretension resisitida (discutida). El conflito de intereses es su elemento material, la pretensión y la resistencia son su elemento formal." ^[73] Trata-se de um conceito sociológico. Retrata uma situação que acontece no mundo fático, qual seja, a pretensão de alguém em submeter outrem a sua vontade e a não aceitação dessa imposição pela parte adversa. A lide é, em seu nascedouro, extraprocessual e anterior ao processo.

Entretanto, essa linha de pensamento norteou o legislador processual pátrio, que empregou a palavra lide como sinônimo de mérito e externou que a lide é o objeto principal do processo. Isso é o que se depreende pela leitura de um excerto da Exposição de Motivos do referido Codex:

II – Da Terminologia do Projeto. 6. Haja vista, por exemplo, o vocábulo ‘lide’. No Código de Processo Civil vigente ora significa processo (art. 96), ora o mérito da causa (arts. 287, 684, IV, e 687, § 2º). O projeto só usa a palavra ‘lide’ para designar o mérito da causa. Lide é, consoante a lição de CARNELUTTI, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro. O julgamento desse conflito de pretensões, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-a à outra, constitui uma sentença definitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspirações em conflito de ambos os litigantes. (negrito nosso)

Apesar do respeito que merece a interpretação autêntica presente na Exposição de Motivos, pende-se para outro entendimento, segundo o qual o objeto do processo é o meritum causae ou a pretensão deduzida em juízo pelas partes, e não a lide.

Lide, reitere-se, é anterior ao processo (extraprocessual) e significa um conflito de interesses. Dessa forma, a pretensão deduzida em juízo e que constitui o objeto do processo decorre da lide, podendo referir-se, no entanto, apenas a parcela da mesma (isto é, nem todos os interesses resistidos serão, necessariamente, deduzidos em juízo pelas partes).

Com isso conclui-se que a lide não é, inflexivelmente, o objeto do processo.

2.1.3.1.5Mérito como pretensão

Por último, o mérito é entendido como pretensão. Assim, julgar o mérito é o mesmo que julgar a pretensão do requerente; é conceder-lhe, ou não, a tutela jurisdicional pleiteada.

Este é o posicionamento da doutrina alemã, conforme exposto por DINAMARCO. Este professor endossa esses argumentos e também defende que a pretensão é o objeto do processo, conforme ensina na seguinte passagem:

Outro conceito ainda sem maturidade na doutrina é o de mérito, ou meritum causae. Não obstante as incertezas reinantes nas propostas de sua conceituação, pode-se hoje no entanto afirmar com toda segurança que o mérito, ou objeto do processo, é a pretensão apresentada ao juiz com pedido de sua satisfação. Decidir o mérito, como já afirmado, é acolher ou rejeitar a pretensão trazida com a demanda inicial, concedendo a tutela jurisdicional àquele que tiver razão. ^[74]

O problema reside em delimitar e definir pretensão. Nem mesmo a literatura jurídica alemã, tão dedicada ao estudo do tema, chegou a um consenso.

Ora a pretensão aparece como causa de pedir mais pedido; ora definem-na apenas como o pedido formulado pelo autor. A discussão, neste campo, é enorme.

Por coerência com o sistema processual pátrio, pode-se dizer, com adminículo em DINAMARCO ^[75], que a corrente que exclui a causa de pedir do objeto do processo é a mais adequada.

Afirma-se isso porque o autor, quando deduz sua pretensão em juízo, requer a proteção ao bem da vida e pugna, para tanto, por uma tutela jurisdicional capaz de resguardá-lo. A pretensão ao bem da vida e à tutela jurisdicional é expressada no pedido (mediato e imediato, respectivamente).

A causa de pedir, por sua vez, representa tão somente os fundamentos fáticos e jurídicos que o autor apresenta para justificar a tutela jurisdicional requerida, ou para demonstrar a relação de titularidade com o bem da vida.

O juiz, ao apreciar a demanda, é obrigado a dar uma resposta à pretensão do autor. Quando prolata a sentença, o órgão julgador, na parte dispositiva, decide se o requerente faz jus, ou não, ao bem da vida. Em caso positivo, concede-lhe a tutela jurisdicional apta a assegurá-lo ou protegê-lo contra irregularidades. Em caso negativo, denega a tutela jurisdicional pretendida e entrega o bem ao requerido.

A apreciação da causa de pedir constitui um caminho obrigatório a ser perscrutado e vencido pelo juiz para o julgamento do mérito da causa.

As opções jurídicas e as constatações fáticas operadas pelo magistrado no transcorrer da decisão judicial são consignadas na motivação da sentença.

É neste iter que o julgador porá termo às dúvidas fáticas e jurídicas por ventura levantadas. Ao agir desta forma ele está preparando o suporte lógico para a resposta dada à pretensão do autor (procedência ou improcedência do pedido – mediato ou imediato).

A essas observações colaciona-se, ainda, a lição de DINAMARCO:

Ora, é no petitum que o demandante expõe ao juiz a sua pretensão e indica qual tutela quer em relação a ela. Visto de perto, o petitum contém a afirmação de que o demandante aspira ao bem e a solicitação, ao juiz, de determinada tutela. Tal é o caráter bifronte do pedido feito na petição inicial, o qual define o bem pretendido e pleiteia do juiz uma providência que lhe propicie o acesso a ele. (...). A parte dispositiva da sentença, em que a tutela é concedida ou negada a quem a pediu, é a resposta afirmativa ou negativa ao pedido feito pelo autor. Julgar a demanda procedente é acolher o pedido; julgá-la improcedente é rejeitá-lo. Em ambas as hipóteses, é nessa parte que o juiz emite ‘una disposizione, una situazione avente efficacia imperativa’.

A conclusão conceitual é, diante, disso, que o objeto do processo reside somente no pedido, não incluindo a causa petendi. ^[76]

O acerto deste pensamento reside, ainda, no fato de que os fundamento da sentença, nos termos do artigo 469, I, II, do Código de Processo Civil, não estão acobertados pela coisa julgada material, que só existe com relação à parte dispositiva da sentença ^[77], uma vez que é ela que projeta efeitos para fora do processo e é capaz de influenciar a vida das pessoas.

É por isso que nada obsta que os fundamentos de uma decisão sejam discutidos em outra demanda, porque não são eles que trazem reflexos para a vidas dos interessados.

Sob o influxo dessas considerações, o mérito (pretensão) seria representado(a) pelo pedido do autor.

Julgar o mérito de uma demanda significaria, por fim, dar uma resposta, favorável ou desfavorável, ao pedido, mediato e imediato, do autor.

2.2Modalidades de cognição ^[78]

Várias são as formas pelas quais a cognição pode ser classificada, sendo, inclusive, admissível analisá-la como se estivesse disposta em um plano cartesiano, sob o enfoque horizontal ou vertical.

No plano horizontal, por sua vez, a cognição espelha a extensão ou amplitude com que a matéria controvertida pode ser analisada pelo Estado-juiz.

Em algumas situações o julgador pode apreciar amplamente a matéria deduzida pelas partes; em outras situações, a atividade jurisdicional é limitada, por imposição legal, a apenas alguns pontos (como ocorre na ação de conversão litigiosa de separação judicial em divórcio, onde o requerido só pode deduzir, em sua peça de resistência, que o tempo mínimo exigido legalmente não transcorreu ou que o requerente descumpriu as obrigações assumidas na separação – cf. artigo 36, parágrafo único, da Lei n.º 6.515/77. O requerido não está autorizado a apresentar e o juiz não está autorizado a apreciar nada além destes pontos).

A cognição poderá ser, assim, parcial (ou limitada), plena.

Verticalmente, a cognição indica a profundidade com que o juiz pode analisar a relação jurídico-processual deduzida em juízo. Quanto mais profunda a análise dos pontos a serem decididos, maior será a certeza do julgador ao prolatar a decisão. Posto isto, sob ângulo horizontal a cognição pode ser superficial (ou rarefeita), sumária, exauriente.

O estudioso Fredie DIDIER JÚNIOR bem retrata esta classificação:

Em primeiro lugar, o plano horizontal, que diz respeito à extensão e à amplitude das questões que podem ser objeto de cognição (no direito brasileiro, o trinômio de categorias processuais: condições da ação, pressupostos processuais e mérito da causa). Aqui se definem quais as questões pode o magistrado examinar. A cognição, assim, pode ser: a) plena: não há limitação ao quê o juiz conhecer; b) parcial ou limitada: limita-se o quê o juiz pode conhecer (...).

Em segundo lugar, o plano vertical (profundidade), que diz respeito ao modo como as questões serão conhecidas pelo magistrado. Aqui se responde à pergunta: de que forma o órgão jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi posto à apreciação? Poderá ser, portanto, exauriente ou sumária, conforme seja completo (profundo) ou não o exame. ^[79]

Urge analisar com mais parcimônia o aspecto vertical.

A cognição superficial ou rarefeita, típicas de algumas medidas liminares quando concedidas em processos cautelares, como o próprio nome sugere, satisfaz-se com o exame menos profundo da matéria posta à apreciação judicial e satisfaz-se com as alegações do requerente. Incide, portanto, sobre alegações.

O julgador lança mão de juízo de verossimilhança para conceder a tutela pleiteada. Verossímil é aquilo que aparenta ser verdadeiro. Juízo de verossimilhança é aquela que se contenta com a aparência da verdade.

A cognição sumária, característica das antecipações de tutela e das tutelas cautelares, por sua vez, requer um exame um pouco mais profundo da matéria controvertida. Compatibiliza-se com um juízo de probabilidade. Provável é algo que ostenta a marca da quase-certeza. ^[80]

Por meio das tutelas concedidas sob o influxo do juízo de probabilidade procura-se resguardar três aspectos processuais basilares: 1. Economia processual; 2. Evitar o abuso do direito de defesa; 3. Assegurar a efetividade da tutela quando esteja comprometida pelo fator tempo.

A linha divisória entre o juízo de verossimilhança e o de probabilidade é muito tênue, mas foi bem delimitada pelo professor Alexandre Freitas CÂMARA, como se depreende de uma passagem de sua obra:

Verossimilhança, como se sabe, é a aparência de verdade, sendo conceito mais rarefeito que o de probabilidade. O juízo de verossimilhança, é de se deixar claro, não é um juízo a ser exercido sobre os fatos, mas sobre as afirmações. O juízo de verossimilhança, portanto, característico da cognição superficial, se dá num primeiro momento, o das alegações, antes de se iniciar o procedimento probatório. Trata-se de um juízo que se produz sobre uma máxima de experiência, decorrente da verificação da frequência com que se produz o fato alegado pela parte.

O juízo de verossimilhança, pois, difere do juízo de probabilidade, típico da cognição sumária, pois este se realiza após a produção de algumas provas. ^[81]

Por fim, a cognição exauriente comum nos procedimentos de conhecimento, somente se compraz com um juízo de certeza, porque não é factível que qualquer juiz prolate uma decisão de mérito sem que tenha certeza (ou sem que se tenha convencido) do direito à tutela que está concedendo ou denegando.

Ilustrativamente pode-se reduzir tudo o que acima foi mencionado ao seguinte gráfico:

Superficial ou rarefeita. Juízo de verossimilhança que incide sobre alegações e não sobre fatos (aparência de verdade no direito alegado).

Sumária. Juízo de probabilidade. Não é alcançada pela coisa julgada material. Assegura três garantias processuais: economia processual, efetividade da tutela quando comprometida pelo fator tempo, e evita abuso no direito de defesa.

Parcial – LimitadaPlena

Exauriente. Juízo de certeza. Alcançado pela imutabilidade e indiscutibilidade da coisa julgada material. Coaduna-se com a certeza jurídica.

À exceção da cognição superficial, que sempre será parcial, porque o juiz, quando profere uma decisão calcada em cognição superficial jamais tem à mão toda a matéria que será discutida na demanda, todas as demais combinações são admissíveis.

Assim, a cognição pode ser: plena e exauriente (decisão de mérito em processo de conhecimento); parcial e exauriente (decisão que julga, por exemplo, ação de conversão de separação em divórcio); plena e sumária (decisão que concede tutela cautelar); parcial e sumária (liminar em algumas medidas cautelares).