3 O CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE NORMATIVA
3.1 ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA BRASILEIRO
3.1.1 Quanto ao momento
Tendo em vista o momento de exercício, o controle de constitucionalidade pode ser classificado em preventivo ou repressivo. No Brasil, ambos podem ser exercidos pelos poderes Legislativo, Executivo ou Judiciário.
O controle preventivo objetiva evitar que uma norma inconstitucional passe a integrar a ordem jurídica. O Poder Legislativo exerce-o através das Comissões de Constituição e Justiça de suas Casas Legislativas, enquanto o Executivo pode exercê-lo mediante o veto jurídico. O Judiciário, por seu turno, pode agir a partir da provocação em mandado de segurança impetrado por parlamentar, visando a assegurar a observância do devido processo legislativo constitucional.
Em contrapartida, o controle repressivo tem lugar no instante em que a norma já fora formalizada, ou seja, após a conclusão do processo legislativo, de modo a salvaguardar a supremacia constitucional "por meio da invalidação ou não aplicação de leis e atos dos poderes públicos." (NOVELINO, 2009, p. 222).
Segundo Canotilho (1996, p. 967), se o ato é imperfeito, carecendo de eficácia jurídica, diz-se que o controle é preventivo. Todavia, se o ato estiver aperfeiçoado, ‘pleno de eficácia jurídica’, diz-se que esse controle é sucessivo ou a posteriori.
O Poder Legislativo exerce o controle repressivo nas hipóteses de: lei delegada, no instante em que o Poder Executivo exorbitar os limites da delegação legislativa; rejeição de medida provisória vista como inconstitucional; e controle pelo seu órgão auxiliar, Tribunal de Contas, que detém a atribuição de apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
Nesse sentido, registre-se a Súmula n. 347 do STF:
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.
Relativamente ao Poder Executivo, a este é facultado, através de seu Chefe, recusar o cumprimento de lei considerada inconstitucional, eis que, não há "hierarquia entre os poderes, uma vez que todos estão igualmente subordinados, de forma direta, à Constituição" (NOVELINO, 2009, p. 223).
Por fim, o Poder Judiciário, principal responsável pelo exercício do controle repressivo, pode exercê-lo, tanto através de um único órgão (controle concentrado), quanto por meio de qualquer juiz ou tribunal (controle difuso).
3.1.2 Quanto à natureza
Referentemente à natureza, o controle de constitucionalidade pode ser político, jurisdicional ou misto.
O controle político da Constituição traduz-se no exercício dessa fiscalização por outro poder distinto dos demais poderes estatais. Segundo Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 59), nessa esteira:
"(...) determinadas Constituições buscaram criar órgão com função precípua de controlar os atos legislativos não enquadrados em nenhum dos poderes existentes e com autonomia para o desempenho das suas funções, de tornar sem efeito atos tidos como inconstitucionais."
O sistema de controle jurisdicional dos atos normativos, por sua vez, é efetuado pelo Poder Judiciário, tanto através de um único órgão (controle concentrado), como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). Este é o sistema adotado pelo Brasil.
Por fim, além das duas modalidades apresentadas, tem-se ainda o controle misto de constitucionalidade, configurado quando a Constituição submete certas leis e atos normativos ao controle político e outras ao controle jurisdicional. É o que ocorre, por exemplo, na Suíça, onde as leis federais ficam sujeitas ao controle político da Assembleia Nacional, ao passo que as leis locais sofrem o controle jurisdicional do Poder Judiciário.
3.1.3 Quanto à finalidade
Considerando o caráter finalístico, o controle pode ser concreto ou abstrato.
Caso a apreciação de constitucionalidade objetive a resolução de uma controvérsia específica de uma situação concreta, envolvendo direitos subjetivos, fala-se em controle concreto, incidental.
Segundos os ensinamentos de Novelino (2009, p. 225):
a decisão sobre a (im)procedência do pedido (consequente) irá depender do juízo formulado acerca da constitucionalidade discutida incidentalmente (antecedente). Por isso, a denominação incidental. Por vezes, esta espécie é impropriamente denominada controle por via de defesa ou de exceção. No entanto, cumpre-se observar que a alegação da inconstitucionalidade não é suscitada apenas como meio de defesa, podendo ocorrer nas ações constitucionais (...) e de outras espécies.
Não obstante, no que se atine à análise em tese, sem caso concreto e sem partes formais, com instauração independente de um interesse jurídico específico, vislumbra-se a ocorrência do controle abstrato, no qual se visa apenas à verificação da (in)constitucionalidade. Esse tipo de controle também é denominado de via de ação, via direta, via principal.
Segundo Lenza (2010, p. 222):
No sistema de controle pela via incidental (também chamado pela via de exceção ou defesa), o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. (...) Já no sistema de controle pela via principal (abstrata ou pela via de ‘ação’), a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa.
Registre-se que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro agrega tanto a finalidade concreta quanto a abstrata. Essa classificação – concreto ou abstrato – será pormenorizada adiante.
3.1.4 Quanto à competência
No que atine ao aspecto competência, o controle de constitucionalidade pode ser difuso ou concentrado, a depender do órgão jurisdicional competente para a sua efetivação.
De acordo com os ensinamentos de Lenza (2010, p. 222):
O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade. Por seu turno, no sistema concentrado, como o nome já diz, o controle se ‘concentra’ em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão.
Assim, verifica-se a hipótese de controle difuso, também denominado sistema norte-americano, quando a competência para verificação da adequação à Constituição for atribuída a todos os órgãos do Poder Judiciário. Todavia, no instante em que o controle couber apenas a certo órgão jurisdicional, verificar-se-á a hipótese de controle concentrado, chamado de sistema austríaco ou europeu.
A Magna Carta de 1988, conforme leciona Novelino (2009, p. 227), "adota o controle jurisdicional misto (ou combinado) de constitucionalidade das leis e atos normativos, cujo exercício pode ocorrer pelas duas vias: difusa ou concentrada."
Destarte, no modelo de controle adotado pelo Brasil, conjugam-se os modelos difuso, possibilitando a todos os órgãos do Poder Judiciário a realização do controle, bem como o concentrado, onde o órgão de cúpula do Poder Judiciário realiza o controle.
3.2 ASPECTOS DISTINTIVOS ENTRE O CONTROLE CONCRETO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE
Considerando-se que o objeto deste estudo monográfico possui relação intrínseca com o controle concreto e o controle abstrato, configura-se imprescindível estudar mais a fundo as características desses dois sistemas de controle de constitucionalidade, notadamente as suas diferenças mais relevantes.
3.2.1 Controle Concreto de Constitucionalidade
3.2.1.1 Origem Histórica
A origem do controle concreto de constitucionalidade guarda estreita ligação com o surgimento do controle difuso, a partir da experiência norte-americana evidenciada no caso Marbury vs. Madison, relatada no item 2.2.1 deste estudo. Nesse caso, vislumbrou-se a possibilidade da realização de controle de constitucionalidade no caso concreto, de forma incidental, fazendo prevalecer a norma constitucional em detrimento da lei infraconstitucional.
3.2.1.2 Legitimidade Ativa
Qualquer pessoa pode ser legitimada ativa no controle concreto de constitucionalidade, eis que, objetivando garantir direito subjetivo em determinado caso concreto, qualquer indivíduo pode alegar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, para fundamentar o deferimento de seu pedido final.
Nessa esteira, são os ensinamentos de PAULO e ALEXANDRINO (2008, p. 726):
todos os intervenientes no procedimento poderão provocar o órgão jurisdicional para que declare a inconstitucionalidade da norma no caso concreto. Dessa forma, têm legitimidade para iniciar o controle de constitucionalidade concreto: as partes do processo, os eventuais terceiros admitidos como intervenientes no processo e o representante do Ministério Público que oficie no feito, como fiscal da lei.
Nas palavras de Lenza (2010, p. 224/225), "a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual".
Silva (2009, p. 51) traz que, no exercício desse controle por via de exceção, "qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo."
3.2.1.3 Competência
Registre-se que no âmbito do controle concreto, qualquer magistrado (controle difuso) pode declarar, dentro de sua competência, a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. De acordo com os ensinamentos de Moraes (2008, p. 645), este controle caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.
Ressaltando essa inteligência, segundo Mendes (2009, p. 1116) "o controle de constitucionalidade concreto ou incidental, tal como desenvolvido no Direito brasileiro, é exercido por qualquer órgão judicial, no curso de processo de sua competência."
Cumpre destacar que o controle de constitucionalidade na esfera dos tribunais deve respeitar a denominada cláusula de reserva de plenário. Essa deriva do art. 97 da Constituição Federal de 1988 ao exigir que esta seja efetivada por voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial.
3.2.1.4 Eficácia da Decisão
No processo constitucional subjetivo o reconhecimento da inconstitucionalidade, em regra, os efeitos da sentença valem somente para as partes que litigaram em juízo (inter partes), não atingindo terceiros que não participaram da relação processual.
Assim, para Bonavides (2008, p. 302) "a sentença que liquida a controvérsia constitucional não conduz à anulação da lei, mas tão-somente à sua não-aplicação ao caso particular, objeto da demanda".
Ele ainda acrescenta que após a decisão de inconstitucionalidade (2008, p.303):
A lei que ofende a Constituição não desaparece assim da ordem jurídica, do corpo ou sistema de leis, podendo ainda ter aplicação noutro feito, a menos que o poder competente a revogue. De modo que o julgamento não ataca a lei em tese ou in abstracto, nem importa o formal cancelamento das suas disposições, cuja aplicação fica unicamente tolhida para a espécie demandada. (...) Nada obsta pois a que noutro processo, em casos análogos, perante o mesmo juiz ou outro, possa a mesma lei ser eventualmente aplicada.
Nessa perspectiva, Silva (2009, p. 54) assevera que "qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional."
Moraes, em sua obra (2008, p. 651), destaca que, declarada a inconstitucionalidade:
desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados. Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração.
No que se alude à eficácia temporal, destaca-se que a decisão produz efeitos pretéritos, retroativos, atingindo a lei desde sua edição, tornando-a nula de pleno direito.
Destarte, verifica-se que, no controle concreto, em regra, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade serão inter partes e ex tunc (retroativos).
Cumpre ressaltar, no entanto, que existe previsão constitucional de ampliação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no controle concreto, a fim de atingir terceiros não integrantes do processo em que ocorrera a decisão.
O artigo 52, X, da Carta Magna de 1988 estabelece competir privativamente ao Senado Federal "a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal."
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal, decidindo caso concreto e declarando, pela maioria absoluta de seus membros, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, poderá oficiar ao Senado Federal, a fim de que este, mediante resolução, suspenda a execução da lei, conferindo eficácia geral à decisão.
Segundo Moraes (2008, p. 720) tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Senado Federal entendem que não inexiste obrigatoriedade da edição de resolução suspensiva, eis que o órgão político fará um juízo discricionário avaliando a oportunidade e a conveniência.
É vital salientar que em caso de eventual suspensão da norma pelo Senado Federal, conferindo à decisão efeito erga omnes, a eficácia temporal será apenas ex nunc, ou seja, a partir da publicação da referida resolução, não produzindo efeitos retroativos.
3.2.2 Controle Abstrato de Constitucionalidade
3.2.2.1 Origem Histórica
O controle de constitucionalidade, em sua modalidade abstrata, é efetuado em tese, ou seja, inexiste caso concreto a ser solucionado (controle abstrato). A inconstitucionalidade é enquadrada como objeto principal da ação (controle por via de ação). Nessa esteira é o ensinamento de Bonavides (2004, p. 302):
o sistema de controle por via de ação permite o controle da norma in abstracto por meio de uma ação de inconstitucionalidade prevista formalmente no texto constitucional. Trata-se, como se vê, ao contrário da via de exceção, de um controle direto.
Essa espécie de controle de constitucionalidade teve origem na Constituição austríaca de 1920, mediante a qual se garantiu a existência de um Tribunal Constitucional com exclusividade para o exercício do controle de constitucionalidade, em oposição ao sistema de controle norte-americano, efetivado através do controle concreto, distribuído por todos os juízes e tribunais
Kelsen (1996, p. 290), grande expoente defensor do controle abstrato, justificou a escolha de um único órgão responsável pela avaliação da constitucionalidade destacando que:
se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal.
No Brasil, o controle constitucionalidade abstrato surgiu com a Emenda Constitucional n. 16, em 6 de dezembro de 1965, mediante a qual se atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar originariamente a representação da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
3.2.2.2 Legitimidade Ativa
Enquanto o controle concreto é exercido mediante qualquer ação judicial, o controle abstrato possui ações específicas. As ações formalmente previstas, para o exercício do controle abstrato, são: ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn ou ADI) – art. 102, I, "a", CF; arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) – art. 102, §1º, CF; ADIn por omissão – art. 103, §2º, CF; ADIn interventiva – art. 36, III, CF; e ação declaratória de constitucionalidade (ADECON ou ADC) – art. 102, I, "a", CF. Nessa esteira, a legitimidade ativa poderá sofrer variações de acordo com a espécie de ação cabível.
A Carta Magna de 1988, em seu artigo 103, diferentemente do que ocorrera nas constituições anteriores, eliminou a legitimidade exclusiva do procurador-geral da República para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, ampliando o rol de legitimados.
Assim, de acordo com a Constituição Cidadã de 1988, são legitimados concorrentemente para a propositura da ação acima referida: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, de Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido político com representação no Congresso Nacional, e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004 a legitimidade para o ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, antes mais limitada (Presidente da República, Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e Procurador-Geral da República), passou a ser a mesma para a ação direta de inconstitucionalidade – rol acima descrito.
Cumpre destacar que o esse rol também é empregado para a ação de descumprimento de preceito fundamental e para a ação de inconstitucionalidade por omissão.
O Supremo Tribunal Federal, a partir de uma interpretação do Texto Constitucional, estabeleceu distinção entre os legitimados, dividindo-os em universais e especiais.
De acordo com os ensinamentos de Novelino (2009, p. 260), os legitimados ativos universais são aqueles que detêm legitimidade ativa independentemente de pertinência temática com a inconstitucionalidade ou constitucionalidade alegada. São eles: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o partido político com representação no Congresso Nacional.
Ainda segundo Novelino, para os legitimados ativos especiais exige-se como requisito implícito da legitimação a pertinência temática, requisito objetivo da relação de pertinência entre a defesa do interesse específico do legitimado e o objeto da própria ação. Dessa forma, deverão demonstrá-la: a Mesa da Assembléia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal e as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional.
Para finalizar, terminando as ações previstas para o controle abstrato, tem-se a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, na qual, de acordo Moraes (2008, p. 755) e com o artigo 36, III, da Constituição Federal, tem legitimidade exclusiva o Procurador-Geral da República.
3.2.2.3 Competência
O controle abstrato caracteriza-se pela concentração da atribuição da análise da constitucionalidade em um único órgão (controle concentrado). A Constituição de 1988 outorgou esse dever ao Supremo Tribunal Federal.
O artigo 102 da Carta de 1988 estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (inciso I, alínea a).
O §1º do aludido dispositivo determina, ainda, que a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituição da República, também será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.
No que se refere à ação direta de inconstitucionalidade interventiva, o artigo 36, inciso III, da Magna Carta, dispõe que esta dependerá de provimento do Supremo Tribunal Federal. De mesma sorte, tem-se que compete à referida Corte a apreciação da representação da inconstitucionalidade por omissão, conforme se depreende da leitura do artigo 103, §3º combinado, analogicamente, com o art. 102, I, a, ambos da Constituição da República.
Destarte, conclui-se que a competência para a realização do controle abstrato de constitucionalidade no Brasil é atribuída, de forma concentrada, ao Supremo Tribunal Federal.
3.2.2.4 Eficácia da Decisão
No pronunciamento de inconstitucionalidade no controle abstrato de constitucionalidade, de forma diversa da que ocorre no controle concreto, inexiste limitação subjetiva da coisa julgada, de modo que os efeitos da análise in abstracto têm eficácia erga omnes.
No que pertine ao instante de produção dos efeitos, existe, em regra, tal como no controle concreto (pelo menos para as partes), eficácia retroativa, ou seja, ex tunc.
De acordo com as lições de Moraes (2008, p. 747):
declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas (...), alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados.
No entanto, segundo os ensinamentos de Lenza (2010, p. 284):
acompanhando o direito alemão e o português, entre outros, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, introduziu a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade. Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os feitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, diante de tais requisitos, o STF poderá dar efeito ex nunc.
Por fim, cumpre destacar a existência da produção de efeito vinculante, o qual atinge a todos, tanto particulares, quanto os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, em todas as suas esferas.
