4 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO

Considerando já terem sido explanadas as premissas concernentes ao conceito de Constituição; a supremacia constitucional; controle de constitucionalidade, histórico e suas espécies; assim como vislumbrados os aspectos distintivos entre as formas concreta e abstrata de controle; chega-se o instante de cuidar do instituto da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, conceituando-o e explanando os casos legislativos e judiciais em que já fora empregado.

4.1 CONCEITO

Conforme retratado nos tópicos antecedentes, a decisão proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade, ainda que proveniente da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, possui, em regra, efeitos entre as partes e sem vinculação, configurando-se imprescindível para sua extensão àqueles que não integraram a lide da expedição de resolução pelo Senado Federal.

No que se alude ao controle abstrato, por seu turno, o pronunciamento da Suprema Corte é condição suficiente para conferir eficácia erga omnes e vinculante ao decisum.

Em que pese essa tradicional diferenciação, vem sendo testemunhada a aproximação dos efeitos da decisão proferida em controle concreto àquela emanada na verificação da constitucionalidade por meio da forma abstrata.

Nessa esteira, a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade significa atribuir-se os mesmos efeitos do controle abstrato – erga omnes e vinculante – à decisão do Supremo Tribunal Federal que reconhece a inconstitucionalidade em processo subjetivo.

Reis (2009) conceitua essa abstrativização como a "situação na qual o Judiciário, em controle concreto de constitucionalidade, confere à decisão proferida eficácia erga omnes, em lugar de inter partem".

Nessa esteira, Caminha (2010) leciona que:

Tal tendência de abstrativização, também chamada de objetivação ou verticalização do controle concreto consiste na conferência dos efeitos, erga omnes e vinculante, típicos do controle abstrato, ao controle concreto de constitucionalidade, que tradicionalmente produz decisão com efeitos inter partes, ou seja, decisão que apenas vincula as partes do processo.

Ainda nessa linha de inteligência, descreve Montez (2007) que:

o recurso extraordinário, instituto destinado ao controle de constitucionalidade difuso, deve, de acordo com a tese da abstrativização e em determinados casos, deixar de ser utilizado como mais um grau de jurisdição às partes na lide privada, para, sim, efetivar a jurisdição constitucional. Para tanto, as decisões em recurso extraordinário, quando afetadas a apreciação do plenário do Supremo Tribunal Federal, passariam a ter efeito erga omnes e vinculante, tal qual no controle concentrado.

São diversificadas as denominações conferidas ao fenômeno acima descrito, sendo chamado de abstrativização do controle difuso – atribuído originariamente por Fredie Didier Júnior; de objetivação do recurso extraordinário – também indicado por Fredie Didier Júnior (apud Montez, 2007); de transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso – Pedro Lenza (2010, p. 231), e de predominância do controle concentrado em relação ao controle difuso – Walber de Moura Agra (apud Vaz, 2009).

Ante as diferentes nomenclaturas mencionadas, justifica-se a terminologia utilizada neste estudo monográfico, "abstrativização do controle concreto de constitucionalidade", considerando que esta é a que, em nosso prisma, melhor exprime a ideia de aproximação dos efeitos dos modelos concreto e abstrato. Ressalte-se que o cerne da controvérsia encontra-se no âmbito da dicotomia controle concreto/abstrato, e não naquela existente entre os controles difuso/concentrado.

Nessa esteira, registre-se que as distinções ora em análise não são atinentes ao órgão que exercerá o controle (difuso ou concentrado). A abstrativização é preconizada quando ocorrer a análise da constitucionalidade, mediante a apresentação de um caso concreto a ser apreciado pela Suprema Corte. Assim, inexistirá diferença quanto ao órgão jurisdicional, eis que este não será diferente daquele que efetiva a análise abstrata – o órgão jurisdicional sempre será o Supremo Tribunal Federal. Destarte, configura-se imprópria a expressão abstrativização do controle difuso.

Note-se que a discussão cinge-se à adequação ou não da diferenciação fundamentada no modo como a questão constitucional chega ao conhecimento do órgão (STF) – mediante uma lide referente a caso concreto (controle concreto) ou mediante lide oriunda de ação direta de inconstitucionalidade (controle abstrato). Assim, em suma síntese, a premissa da abstrativização busca conferir ao controle concreto os efeitos atribuídos ordinariamente ao controle abstrato (erga omnes e vinculante), de modo que resulta mais adequada a nomenclatura "abstrativização do controle concreto de constitucionalidade".

Pugnam, outrossim, pelo emprego da referida nomenclatura Michele Goebel Pillon (2009), Renata Regina Costa Caminha (2010), Deivid Sarmento Vaz (2009) Andrea Alves dos Santos (2008), Leandro Alvarenga Miranda (2009), Jailton Macena de Araújo (2009) e Lívia Ximenes Mourão (2008).

Neste momento, passa-se a cuidar das mais destacadas modificações legislativas e decisões judiciais que indicam a aproximação da eficácia das decisões proferidas em controle concreto aos efeitos próprios da análise abstrata.

4.2 ABSTRATIVIZAÇÃO LEGISLATIVA

Cumpre registrar que o Congresso Nacional gradualmente vem inserindo dispositivos legais que atribuem transcendência às decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal em controle constitucional concreto.

Essa propensão pode ser vislumbrada em múltiplos dispositivos, todavia, possui evidência a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que inseriu no ordenamento jurídico os institutos da repercussão geral para o recurso extraordinário e da súmula vinculante.

4.2.1 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário

A Reforma do Poder Judiciário, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004, trouxe significativas modificações no recurso extraordinário, passando-se a exigir que o recorrente, para admissão do referido recurso, demonstre, nos termos da lei, a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.

Foi a Lei n. 11.418/2006 que disciplinou a mencionada matéria, inserindo diversos dispositivos no Código de Processo Civil, restando estabelecido no §1º do art. 543-A, que:

Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

De acordo com as lições do mestre Humberto Teodoro Junior (2008, p. 725):

Por repercussão geral, a lei entende aquela que se origina de questões "que ultrapassem os interesses subjetivos da causa", por envolver controvérsias que vão além do direito individual ou pessoal das partes. É preciso que, objetivamente, as questões repercutam fora do processo e se mostrem "relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico".

Assim, a partir da exigência do referido requisito de admissibilidade, verifica-se que, com o advento da EC n. 45/2004, o Supremo Tribunal Federal passou a ter competência apenas para o julgamento das discussões constitucionais mais abrangentes e relevantes.

Nessa esteira, Montez (2007) ressalta que:

o instituto da Repercussão Geral objetiva restringir que questões de cunho unicamente privadas sejam levadas ao Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário. Por meio da repercussão geral, o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões constitucionais discutidas, sob pena do recurso ser inadmitido pelo Tribunal.

Esclarece Beçak (2009) que, "no sistema anterior, havia como que uma pressuposição genérica, a de que, qualquer eventual ofensa objetiva à Constituição seria relevante. Hoje, não mais. É necessário um plus".

Nota-se, portanto, que a introdução da exigência da repercussão geral modificou a função do recurso extraordinário, de modo a inserir elementos do processo objetivo no controle de constitucionalidade concreto.

Nessa linha de entendimento, ressalta Reis (2009) que:

na medida em que a Constituição exige, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário que a causa a ser apreciada pelo Pretório Excelso transcenda os interesses subjetivos das partes do processo, está-se diante de uma abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.

O imperativo de verificar-se a presença de controvérsias transcendentes aos interesses das partes conduz ao uso de elementos do processo objetivo em demandas nas quais as questões constitucionais são discutidas em um contexto subjetivo.

Interessante ponto aludido por Jonatas Vieira de Lima (2007), refere-se ao posicionamento do STF quanto ao uso do Recurso Extraordinário (após advento da EC n. 45/04) como ferramenta de abstração na via concreta:

Como uma primeira manifestação, temos o posicionamento de Gilmar Ferreira Mendes no processo administrativo n. 318.715/STF que culminou na edição da emenda n. 12 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), publicada no DJ de 17/12/2003. Vejamos o excerto: "O Recurso Extraordinário deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm adotando." Acentua ainda que a função do Supremo nos recursos extraordinários não é a de resolver conflitos subjetivos, nem o de revisar a decisão das cortes inferiores, mas que o recurso tem o papel de servir de pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende aos interesses subjetivos. Como podemos notar (...) o eminente jurista não encara o Recurso Extraordinário como uma ferramenta à disposição das partes que litigam em juízo, mas uma ferramenta posta à disposição do próprio STF, para que ele analise a validade em abstrato da norma impugnada.

Cumpre destacar, ainda, que, nos termos do §5º do art. 543-A do CPC, inexistindo demonstração da repercussão geral, o recurso extraordinário não será admitido, empregando-se esta decisão a todos os recursos que versem sobre matéria idêntica.

Nesse sentido, são os ensinamentos de Alexandre de Moraes (2008, p. 552):

Para garantir a efetividade das decisões do STF, bem como a celeridade processual, a lei estabelece que, negada a existência de repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica reconhecendo efeito vinculante a essa decisão.

Verificar-se-á a mesma situação no caso de multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia. Nesta hipótese, a apreciação da repercussão geral efetivar-se-á em apenas um ou mais recursos, empregando-se o decisum proferido pelo Supremo Tribunal Federal para todos os demais. Destarte, de acordo com o §2º, do artigo 543-B, do Código de Processo Civil, negada a existência de repercussão, os outros serão automaticamente inadmitidos.

Ademais, apreciado o mérito do recurso extraordinário, os Tribunais e Turmas poderão declará-los prejudicados ou retratar-se (§3º) ou, se caso seja conservada a decisão do Tribunal de origem, o Supremo Tribunal Federal poderá cassar ou reformar, liminarmente, o pronunciamento contrário à orientação firmada (§4º).

A partir da análise dos mencionados dispositivos legais, verifica-se a aproximação dos modelos abstrato e concreto de controle de constitucionalidade, de modo a conferir a eficácia vinculante, característica do controle abstrato, às decisões proferidas em sede de controle concreto pela via do recurso extraordinário.

Silva Júnior (2008) ressalta que:

a alteração do Código de Processo Civil, de modo a permitir o julgamento das questões constitucionais que envolvem múltiplos processos tão-só a partir da análise de um ou alguns recursos extraordinários representativos dos demais, consubstancia a positivação da tendência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de objetivar o controle difuso de constitucionalidade, adotando em seu bojo, elementos próprios do controle concentrado, tais como a concessão de efeitos erga omnes às decisões e a fixação do marco temporal de sua eficácia.

Ainda nesse sentido, leciona Didier Júnior (2003):

é possível concluir, sem receio, que o incidente para a apuração da repercussão geral por amostragem é um procedimento de caráter objetivo, semelhante ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação de descumprimento de preceito fundamental e de profundo interesse público, pois se trata de exame de uma questão que diz respeito a um sem-número de pessoas, resultando na criação de uma norma jurídica de caráter geral pelo Supremo Tribunal Federal. É mais uma demonstração do fenômeno de „objetivação‟ do controle difuso de constitucionalidade das leis, que tentamos demonstrar em outros trabalhos. O controle difuso no direito brasileiro está adquirindo feições típicas do controle concentrado, notadamente a sua eficácia vinculativa.

Desse modo, a adoção da repercussão geral no recurso extraordinário, tanto pela exigência de relevância da controvérsia, quanto pelos efeitos transcendentes e vinculantes da decisão que enseja, atribui-o uma feição objetiva, ocupando, pois, função ímpar no processo de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.

4.2.2 Súmula Vinculante

A Emenda Constitucional (EC) n. 45 de 2004, que cuida da Reforma do Judiciário, acrescentou o dispositivo legal referente à súmula vinculante, que assim dispõe:

Art.103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§1º A Súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

O referido instituto faculta ao Supremo Tribunal Federal, mediante a concordância de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública.

Explana Lílian Haber (In: VELOSO; SALGADO, 2005) que o mencionado instrumento pode ser útil para imprimir às decisões proferidas em sede de controle concreto os mesmos efeitos das decisões em sede de controle abstrato.

Segundo Paiva (2008):

é impossível não observar a súmula vinculante como um mecanismo de aproximação entre o controle concreto e o controle abstrato de constitucionalidade. A edição de súmula vinculante nos moldes do art. 103-A da Constituição tornará obrigatório o respeito a entendimento pacífico do STF em controle difuso. O efeito vinculante, que era uma característica própria do controle concentrado, agora também pode ser observado em relação a decisões proferidas em controle difuso.

Ainda nesse sentido Reis (2009) assevera:

é correto afirmar que, ao editar súmula vinculante, o STF confere eficácia erga omnes a decisões proferidas em controle concreto de constitucionalidade. Dito de outro modo, em processo subjetivo, instaurado a partir de um caso concreto, o STF (cumpridos os requisitos previstos no art. 103-A da CR) estabelece uma orientação jurisprudencial que passará a ter eficácia geral e vinculante em relação a todos os demais órgãos do Judiciário, bem como da Administração Pública em todas as esferas da Federação.

Ante o exposto, verifica-se que a súmula vinculante, quando adotada, aproxima sobremaneira as formas de controle concreta e abstrata, conferindo efeito erga omnes e vinculante à primeira, sem a necessidade de intervenção do Senado Federal, na forma preconizada no art. 52, X, da Constituição Federal de 1988.

Assim, como bem menciona Glauco Salomão Leite (2007, p. 199):

As súmulas vinculantes estabelecem uma conexão entre a jurisdição constitucional difuso-concreta, já que demandam a existência de uma controvérsia atua entre órgãos do Poder Judiciário, ou entre eles e a Administração Pública, e reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal em um mesmo sentido, e o concentrado-abstrata, em razão do efeito vinculante. Em outros termos, ela promove a generalização, com força obrigatória, da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal. Dessa maneira, elas contribuem para um maior entrosamento da jurisdição difuso-concreta com a concentrado-abstrata, atenuando a conhecida tensão dialética que caracteriza a convivência desses dois modelos.

4.3 ABSTRATIVIZAÇÃO JURISDICIONAL

Na esfera jurisdicional, o Supremo Tribunal Federal vem conferindo efeitos abstratos às decisões proferidas em sede de controle concreto, merecendo destaque os seguintes precedentes: o caso envolvendo o número de vereadores no Município de Mira Estrela e o Habeas Corpus relativo à Progressão de Regime na Lei dos Crimes Hediondos, os quais serão explanados a seguir.

4.3.1 Caso Mira Estrela

O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizara Ação Civil Pública objetivando reduzir de 11 para 9 o quantitativo de vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela/SP, em virtude de sua desproporção relativamente ao número de munícipes (2.651 habitantes).

O Órgão Ministerial embasou seu requerimento na inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º da Lei Orgânica do Município, que dispunha acerca do número de vereadores do município, sob o argumento de afronta à norma constitucional prevista no artigo 29, IV, a, da Carta da República de 1988, de modo a acarretar consequências gravosas ao erário.

A referida questão chegou ao Supremo Tribunal Federal após a interposição de recurso extraordinário (RE n. 197.917), contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que declarava constitucional o dispositivo legal combatido.

A Corte Suprema, por maioria, acompanhando do relator, Min. Maurício Corrêa, reconhecera a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º da Lei n. 226/90, do citado Município, por vislumbrar que o art. 29 da CF/88 institui um critério de proporcionalidade aritmética para o cálculo do número de vereadores, sendo vedado aos municípios, de forma autônoma, fixar esse número discricionariamente.

Oportuna a transcrição da ementa do aludido decisum:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL.

1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c.

2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade.

3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia.

4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente.

5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º).

7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes.

8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido.

(STF - RE 197.917/SP - Rel. Min. Maurício Corrêa - 24/03/2004, grifos acrescidos).

Da leitura da referida ementa, verifica-se que no caso Mira Estrela foi utilizada a figura da modulação dos efeitos temporais da decisão, instituto característico do controle abstrato de normas, previsto no artigo 27 da Lei 9.868/1999, diploma legal específico do processo e julgamento da ação de controle abstrato. Desse modo, constata-se que o Supremo Tribunal Federal aplicou em sede de controle concreto de constitucionalidade regra de modulação dos efeitos da decisão que até então era própria do controle abstrato.

Registre-se que fora o voto-vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, um dos maiores defensores da abstrativização do controle concreto, que conduzira à limitação temporal dos efeitos da decisão. Consta do voto do referido ministro que "a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental" e, "tendo em vista razões de segurança jurídica, a supressão da norma poderá ser mais danosa para o sistema do que a sua preservação temporária".

Ressalte-se que existe, ainda, outro ponto relevante para este estudo monográfico concernente ao caso Mira Estrela. Após a decisão do STF, o Tribunal Superior Eleitoral – TSE editou a Resolução n. 21.702/2004, mediante a qual reduziu o quantitativo de vereadores em todo Brasil, outorgando efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte – atribuição classicamente conferida ao Senado Federal.

Contra a referida resolução foram ajuizadas duas ADIs – n. 3.345 e 3.365 –, as quais foram rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, ao generalizar a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF, guardião da Constituição, submeteu-se ao princípio da força normativa da Constituição.

O STF estabeleceu que o ato normativo era compatível com a interpretação constitucional firmada no RE n. 197.917, eis que a resolução apenas atribuíra efeito transcendente aos fundamentos determinantes, conferindo interpretação definitiva à cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da CF e estendendo os efeitos da decisão com o objetivo de prevenir tratamentos díspares na fixação do quantitativo de vereadores pelos municípios.

O Boletim Informativo n. 398 do STF sintetiza bem o julgado:

Afirmou-se que o TSE, dando expansão à interpretação constitucional definitiva assentada pelo Supremo - na sua condição de guardião maior da supremacia e da intangibilidade da Constituição Federal - em relação à citada cláusula de proporcionalidade, submeteu-se, na elaboração do ato impugnado, ao princípio da força normativa da Constituição, objetivando afastar as divergências interpretativas em torno dessa cláusula, de modo a conferir uniformidade de critérios de definição do número de Vereadores, bem como assegurar normalidade às eleições municipais. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava pela procedência dos pedidos, ao fundamento de que o TSE extrapolou sua competência para editar resoluções - a qual estaria limitada ao cumprimento do Código Eleitoral (Cód. Eleitoral, art. 23, IX) - ao fixar tabela quanto ao número de vereadores, cuja incumbência, nos termos do inciso IV do seu art. 29 da CF, e desde que observados os limites mínimo e máximo previstos neste último dispositivo, seria de cada Câmara de Vereadores, por meio de Lei Orgânica dos Municípios.

Ante a exposição do leading case Mira Estrela, corrobora-se a tendência de abstrativização do controle concreto ao verificar-se a modulação temporal dos efeitos da decisão em sede de controle concreto, assim como a transcendência dos motivos determinantes do julgado, a fim de que se pudesse atribuir eficácia erga omnes a essa mesma decisão, protegendo, desse modo, a autoridade das decisões plenárias do STF, prescindindo-se da participação do Senado Federal.

4.3.2 A Progressão de Regime na Lei dos Crimes Hediondos

O caso da progressão de regime nos crimes hediondos trata-se de mais um paradigma para o estudo da abstrativização. O paciente Oseas de Campos impetrou, em nome próprio, habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça - STJ, aduzindo a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, que previa, em sua antiga redação, o cumprimento da pena para os crimes hediondos no regime integralmente fechado, requerendo a progressão de regime conforme o cumprimento de sua pena.

O habeas corpus fora indeferido no Superior Tribunal de Justiça, sendo proferida a seguinte ementa:

PROCESSUAL PENAL HABEAS-CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072/90. CONSTITUCIONALIDADE. NÃO REVOGAÇÃO PELA LEI 9.455/97. - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violência presumida, são considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.

- E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei nº 9.455/97, que admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que prevê o regime fechado integral para os chamados crimes hediondos.

- É firme o posicionamento desta Corte, em consonância com a jurisprudência do STF, no sentido da compatibilidade da norma do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 com a Constituição Federal.

- Habeas-corpus denegado.

(STJ – HC 23.920/SP – Rel. Min. Vicente Leal – 12/12/2002).

Diante do indeferimento de seu pleito, Oseas de Campos impetrou novo writ, desta feita, junto ao Supremo Tribunal Federal – HC n. 82.959/SP. O Pretório Excelso, modificando diametralmente seu posicionamento até então firmado, deferira a ordem a fim de que fosse afastada a determinação em abstrato do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, assegurando a possibilidade de cada juiz, no caso concreto, verificar a possibilidade da progressão.

Em seu voto, o ministro relator Marco Aurélio asseverou ser inconstitucional §1º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, que vedava a progressão de regime. Para o referido Ministro, a impossibilidade de progressão iria de encontro ao princípio da dignidade, eis que o apenado deveria possuir "esperança, ainda que mínima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso".

Sustentou, ainda, que a impossibilidade de progressão de regime afrontava o princípio da individualização da pena, na medida em que "a progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento voltado à ordem".

Cumpre destacar que, em seu voto, o ministro Gilmar Mendes defendeu, a exemplo do caso Mira Estrela, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O ministro alegou que a nulidade ex tunc geraria efeitos negativos em todo o ordenamento, sobretudo na questão atinente à segurança jurídica, eis que por muitos anos o Supremo Tribunal Federal entendera ser constitucional a norma que vedava a progressão de regime nos crimes hediondos.

Assim sendo, nos termos sinteticamente expostos e em votação extremamente apertada (6x5), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da impossibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos em julgado, conforme se depreende do seguinte acórdão:

PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER.

A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.

PENA - CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO –PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 –

INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

(...)

O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.

(STF – HC 82.959/SP - Rel. Min. Marco Aurélio - 23/02/2006, grifos acrescidos).

Note-se que houve a declaração de inconstitucionalidade com efeitos apenas ex nunc (modulação de efeitos), assim como a ressalva de que a decisão seria válida somente para os que estavam cumprindo pena.

Tais determinações revelavam a intenção do STF de outorgar efeitos erga omnes, uma vez que a decisão preocupou-se com a repercussão em outros casos similares, abandonando a premissa de que a decisão, por ter se dado no controle concreto, teria eficácia ex tunc e somente inter partes.

Em suma, a decisão supra aludida transmite a premissa de que deve ser repetida pelos demais tribunais e magistrados de primeira instância, no que atine à inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da lei 8.072/90, restringindo-se a liberdade destes a apreciar os demais requisitos concernentes à concessão da progressão do regime. Constata-se, por evidente, que um efeito vinculante foi conferido à decisão, ao se pretender que todos os demais tribunais, magistrados e até órgãos administrativos a sigam, sob pena de reclamação junto ao Supremo.

Desse modo, a Suprema Corte, mais uma vez, buscou conferir efeitos próprios do controle abstrato à decisão proferida no controle concreto.

De acordo com os ensinamentos de Gomes (2008):

o STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990 (lei dos crimes hediondos) num caso concreto. Logo, de acordo com a clássica doutrina, essa decisão não tem (ou não teria) efeito erga omnes (frente a todos), sim, somente inter partes. Mas convém sublinhar que esse assunto está ganhando uma nova dimensão dentro do STF e é bem provável que chegaremos em breve à conclusão de que, em alguns casos, do controle difuso de constitucionalidade deve também emanar eficácia erga omnes e vinculante (o fenômeno já está recebendo o nome de controle difuso abstrativizado).

Oportuno ressaltar que as controvérsias envolvendo o presente caso não terminaram com a decisão proferida pela Corte Suprema.

Um Defensor Público da União ingressou com Reclamação Constitucional perante o Supremo Tribunal Federal (n. 4.335/AC) em face de decisão do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC, que indeferiu a progressão de regime a dez apenados. Alegou o reclamante a existência de ofensa à decisão do Pleno do STF, enquanto o Juiz da Comarca de Rio Branco, por seu turno, defendera que a decisão emanada do controle concreto possui efeitos inter partes, ficando dependente do Senado para a concessão de eficácia erga omnes.

Na referida reclamação, o Min. Gilmar Mendes (Boletim Informativo do STF n. 463), relator, expôs seu voto no sentido de que fosse julgada procedente a reclamação, bem como fossem cassadas as decisões impugnadas, "assentando que caberá ao juízo reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico", de modo que a decisão proferida pelo Supremo, proferida no controle concreto, seja respeitada por todos (efeito erga omnes).

No que pertine à possibilidade do cabimento de Reclamação, tradicionalmente empregada em caso de descumprimento de decisões do Supremo Tribunal Federal emanadas em controle abstrato, o Ministro ressaltou que "a jurisprudência do STF evoluiu relativamente à utilização da reclamação em sede de controle concentrado de normas, tendo concluído pelo cabimento da reclamação para todos os que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às suas teses. Tal argumentação, novamente aproxima as duas formas de controle (concreto e abstrato).

O voto capitaneado pelo Ministro Gilmar Mendes fora acompanhado pelo Ministro Eros Grau, que, em seu voto, também julgou procedente a reclamação, sustentando que o art. 52, X, da CF, está passando por uma verdadeira mutação constitucional, sob o argumento de que a competência do Senado ali prevista reduziu-se apenas a dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Em suma, de acordo com sua inteligência, a própria decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, seja em controle concreto ou abstrato, contém força normativa suficiente para suspender a execução da lei.

O Ministro Sepúlveda Pertence, por seu turno, embora haja concedido habeas corpus de ofício, julgara improcedente a reclamação, sob o argumento de que a procedência da reclamação conduziria à premissa de reduzir a participação do Senado a mero órgão de publicação, em razão da previsão constitucional constante do art. 52, X, que vem sendo repetida desde a Constituição Federal de 1934.

O Ministro Joaquim Barbosa não conhecera da reclamação, mas também concedera habeas corpus de ofício. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e a Ministra Cármen Lúcia e, estando na presidência, a Ministra Ellen Gracie, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski. Atualmente, a Reclamação ainda se encontra pendente de julgamento.

Insta salientar que a edição da Lei n. 11.464/2007, que, alterou o §1º do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, permitindo a progressão de regime para os crimes hediondos, a decisão definitiva sobre a questão constante da Reclamação n. 4.335/AC possui fundamental importância para a tese da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, considerando que esta será expressamente enfrentada pela Corte Suprema.

Nessa linha de raciocínio, Streck (2007) assevera:

recente polêmica que vem sendo travada no Supremo Tribunal Federal a partir da Reclamação 4335-5/AC, cujo relator é o Ministro Gilmar Mendes, não fará da decisão que vier a ser tomada, com certeza, apenas mais um importante julgado. Mais que isso: ao final dos debates entre os Ministros daquela Corte, poder-se-á chegar, de acordo com o rumo que a votação tem prometido até o momento, a uma nova concepção (...) do controle da constitucionalidade no Brasil.

Destarte, a partir da análise dos casos acima mencionados, verificam-se os novos rumos que o Supremo vem tomando no que se refere ao controle de constitucionalidade. Observa-se que as decisões da Suprema Corte, mesmo tendo sido proferidas de forma incidental em processo subjetivo, tiveram efeito vinculante e transcendente, em que pese haver inexistido participação do Senado Federal, corroborando que o Supremo Tribunal Federal vem efetivando uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição Federal, de modo a aproximar cada vez mais a eficácia do controle concreto daquela típica do controle abstrato.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LIMA, Diego de Souza. O controle de constitucionalidade brasileiro e a abstrativização do controle concreto. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2735, 27 dez. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18102. Acesso em: 17 ago. 2019.

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