5 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO ANTE A CARTA CONSTITUCIONAL DE 1988

Nesse momento, serão apresentados os principais argumentos existentes em defesa da tese da abstrativização, bem como será efetivada uma análise das referidas premissas, objetivando-se verificar se este instituto adéqua-se às disposições contidas na Constituição Federal de 1988.

5.1 A TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA DECISÃO

O primeiro argumento sustentado pelos defensores da ideia da abstrativização do controle concreto reside na denominada transcendência dos motivos determinantes da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Registre-se que as questões prejudiciais ou incidentais – como é a arguição de inconstitucionalidade no controle concreto – não ensejam, a princípio, a formação de coisa julgada material, eis que não se encontram incluídas na parte dispositiva do julgado.

Não obstante, tal premissa vem sendo relativizada, dando lugar à transcendência dos motivos determinantes, constatada no instante em que os fundamentos possuem relevância maior do que a própria decisão.

O fenômeno da transcendência consiste basicamente no reconhecimento da eficácia que transcende o caso singular, não se limitando à parte dispositiva da decisão, de modo que os fundamentos da decisão do STF – a ratio decidendi – em sede de controle concreto de constitucionalidade vinculam o Poder Judiciário e a Administração Pública.

Um dos fatores que justifica a extensão dos fundamentos da decisão é o advento da admissão de causa de pedir aberta na análise concreta de constitucionalidade.

No direito processual comum, a apreciação judicial é restringida tanto pelo pedido como pela causa de pedir constantes da ação. Em regra, é vedado ao julgador reconhecer a procedência do pedido por fundamentos diversos dos que foram sustentados na petição inicial, sob pena de extrapolar os limites da lide.

No entanto, o emprego da causa de pedir aberta – atributo do processo objetivo – nos processos subjetivos resulta na tese de que, mesmo no caso concreto, "o STF não está adstrito aos motivos apontados pelos legitimados na petição inicial. Isso significa que uma lei pode ser declarada inconstitucional ainda que por motivos diversos dos referentes à causa de pedir da ação."(PAIVA, 2008).

Em vista destas razões, os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal, no instante da declaração da inconstitucionalidade de um dispositivo normativo, transcenderiam os limites da demanda, possuindo efeitos semelhantes à parte dispositiva do decisum.

5.2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIÃO MÁXIMO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

Outro argumento relevante à defesa da abstrativização do controle concreto encontra-se disposto no artigo 102 da Constituição Federal, ao estabelecer que compete precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição. Da leitura do referido dispositivo, revela-se a primordial função da Corte Suprema: a defesa dos preceitos constitucionais.

Fundamentados nesta premissa, assevera-se que quando se tem decisão oriunda do Pleno da Corte Constitucional, órgão máximo do Judiciário no país e detentor do munus de dizer a última palavra em matéria constitucional, esta deve ser obedecida por todos, independentemente de ter sido proferida em sede de controle concreto ou abstrato de constitucionalidade. Este entendimento enfatiza a ideia da primazia e força normativa do Texto Constitucional.

Nessa linha de inteligência, Mutim (2009) ressalta:

como o Tribunal Constitucional Federal brasileiro é último a determinar a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo no controle difuso e, ainda, sendo o responsável pelo controle abstrato, onde suas decisões têm força obrigatória para todos, a melhor interpretação do sistema é no sentido de não diferenciar os efeitos destas formas de controle de constitucionalidade. Isso porque aqui, como vimos, o STF possui tanto a competência de fiscalização (Prüfungsrecht) quanto a de rejeição (Verwerfungskompetnz) o que possibilita este efeito ampliativo.

5.3 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, X, DA CARTA MAGNA DE 1988

Objetivando-se harmonizar as reflexões feitas acima, os casos práticos já apresentados e o papel atribuído ao Senado Federal pela Constituição Federal, tem-se defendido a ocorrência de uma mutação constitucional do art. 52, X, da CF.

Segundo Uadi Lammêgo Bulos, mutação constitucional é "o processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction) bem como dos usos e dos costumes constitucionais".

Os defensores da mutação constitucional do art. 52, X, CF, asseveram que, dentro do novo contexto da CF/88, sobretudo a partir das reformas advindas com a EC 45/04, deve ser efetivada uma releitura do dispositivo para vislumbrar que a fórmula relativa à suspensão de execução de lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade.

MENDES (2007) sustenta que é possível falar em autêntica mutação constitucional do art. 52, X, CF, sob o argumento de que a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle abstrato e difuso.

De acordo com o ilustre ministro do STF (2009) seria pouco producente não se atribuir efeito vinculante às decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade, pois o STF, ao julgar tais questões o faz com base no direito em abstrato e as mesmas razões seriam utilizadas para julgar ação direta de inconstitucionalidade sobre a norma, proposta por um dos legitimados do art. 103 do CF, de forma que o STF seria chamado a se manifestar novamente sobre uma questão que já havia apreciado pelo plenário.

Destarte, para MENDES (2004) é "possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional, poder-se-ia cogitar aqui uma autêntica ‘reforma da Constituição sem expressa modificação do texto’ (FERRAZ, 1986, p. 64 et seq, 102 et seq; JELLINEK, 1991, p. 15-35; HSÜ, 1998, p. 68 et seq)".

Nesses termos, arremata MENDES (2009) que se o Supremo Tribunal Federal pronunciar, de modo definitivo em controle concreto, que a lei é inconstitucional,esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que se não cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais (Constituição austríaca, art. 140,5 – publicação a cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgânica da Corte Constitucional Alemã, art. 31,(2) publicação a cargo do Ministro da Justiça). A não-publicação não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia.

5.4 UMA ANÁLISE CRÍTICA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DIANTE DO ORDENAMENTO CONSTITITUCIONAL VIGENTE

É inevitável afirmar as vantagens resultantes do emprego da abstrativização na esfera do controle concreto de constitucionalidade.

Observa-se cristalinamente a celeridade da tramitação processual, em consonância com o princípio da razoável duração do processo, eis que será desnecessário que a Suprema Corte reaprecie, seja em controle concreto ou abstrato, casos já decididos no controle concreto, o que ajudará a desafogar a Corte Constitucional, permitindo que o referido órgão possa apreciar matérias diversas, ainda pendentes de julgamento.

Vislumbra-se, ainda, a garantia do princípio da isonomia e do princípio da segurança jurídica ao atribuir-se os efeitos do decisum a todos os casos semelhantes, evitando a ocorrência de decisões conflitantes para casos idênticos.

Além disso, será ressaltada a força normativa dos preceitos constitucionais, eis que a decisão de inconstitucionalidade de uma norma sempre terá efeitos irradiantes, garantindo-se, de logo, a supremacia do Texto Constitucional.

Cumpre destacar, ainda, que conforme sustentado por MENDES (2009), seja no controle concreto ou no controle abstrato, a decisão que resulta na inconstitucionalidade de ato normativo necessita do mesmo quorum de votação (maioria absoluta), composto pelos mesmos membros, de forma que não se revela plausível a existência de diferenciação entre os efeitos atribuídos nas duas formas de controle: concreto e abstrato.

Não obstante, em que pesem os benefícios trazidos com a tese da abstrativização do controle concreto, esta inovação jurídica, provavelmente inevitável a longo prazo, encontra óbice no Texto Constitucional vigente. Inexiste, de fato, dispositivo insculpido na Carta Magna de 1988 que permita a abstrativização do controle concreto, nos moldes defendidos pela doutrina capitaneada pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes.

O grande sustentáculo da referida teoria é a ocorrência de mutação constitucional do inciso X do art. 52 da Carta Constitucional. No entanto, tal premissa, ao nosso sentir, não merece prosperar. Não há como se afirmar a mutação constitucional do dispositivo, na forma aduzida pelo eminente ministro Gilmar Mendes e pelo ex-ministro Eros Grau (Reclamação n. 4.335-5).

De acordo com BARROSO (2009, p. 127), a mutação constitucional tem que respeitar certos limites que acaso ultrapassados violam o poder constituinte e, por via transversa, a soberania popular. Segundo o referido autor, os limites que devem ser respeitados pela mutação são: a) os sentidos que são possíveis de se extrair do texto que está sendo interpretado; b) a preservação do núcleo fundamental da Constituição, que são os princípios que lhe dão identidade.

Para STRECK (2007) a mutação de constitucionalidade proposta em relação ao art. 52, X, CF, que confere ao texto o sentido de que o Senado apenas seria responsável por dar publicidade às decisões do STF proferidas em controle de constitucionalidade concreto, significa "retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo".

Afirma o referido autor que relegar ao Senado o papel de mero órgão de publicidade das decisões do Supremo Tribunal Federal significaria a violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com lesão a direitos fundamentais.

Note-se que a adoção da tese da mutação constitucional em relação ao art. 52, X, CF, nos termos apresentados, significaria contrariar a própria Constituição. Os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau não se restringem a interpretar um texto, dele extraindo nova norma à luz do contexto histórico, mas propõem a substituição do próprio texto.

Ressalte-se que o Ministro Eros Grau chegou a afirmar em seu voto na Reclamação n. 4335/AC que a mutação constitucional "é a transformação do sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação", mas em outra passagem, paradoxalmente, assevera que "na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro."

Registre-se que essa "mudança interpretativa", consistente na premissa de retirar o poder discricionário de suspensão do ato normativo do Senado, reduzindo-o a realização da mera atividade de publicação, viola os princípios de interpretação constitucional segundo os quais, dentre as interpretações possíveis, deve-se adotar a que garanta a maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

A pretendida mutação constitucional configura-se ainda mais frágil ao verificar-se que por ocasião da Emenda Constitucional n. 45/2004, o Poder Constituinte Derivado, ao criar a súmula vinculante, dispondo acerca da eficácia vinculante e erga omnes de súmulas editadas a partir de reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre questões constitucionais resolvidas em casos concretos sujeitos à apreciação da Corte Constitucional, manteve intocado o inciso X do art. 52 da Constituição, fato que demonstra que o sentido original e histórico da aludida norma constitucional permanece incólume.

Cumpre destacar, ainda, que acaso fosse admitida a referida mutação constitucional, seria decretada a imprestabilidade da súmula vinculante. Afinal, seria inútil aguardar-se reiteradas decisões sobre matéria constitucional para, com a aprovação do quorum qualificado de 2/3, aprovar súmula com efeito vinculante, eis que, a partir da mutação constitucional do art. 52, X, bastaria uma decisão, com quorum de maioria absoluta, para alcançar-se o mesmo resultado.

Perfilhando desta inteligência, STRECK (2007) assevera que:

se o Supremo Tribunal Federal pretende – agora ou em futuros julgamentos - dar efeito vinculante em controle difuso, deve editar uma súmula (ou seguir os passos do sistema, remetendo a decisão ao Senado). Ou isso, ou as súmulas perderam sua razão de ser, porque valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco.

Ademais, a mencionada mutação constitucional, ao atribuir à redação do inciso X do art. 52 da Constituição (cuja literalidade prescreve que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal), o sentido que a resolução do Senado Federal somente tem o efeito de dar publicidade aos cidadãos acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou definitivamente a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, não obedece às possibilidades semânticas da norma constitucional citada.

Note-se que dos vários sentidos linguísticos que podem ser extraídos do dispositivo constitucional, nenhum permite a conclusão de que não é ao Senado Federal que compete determinar a suspensão do ato normativo inconstitucional. Contratiamente, a Constituição Federal possui dispositivo expresso exigindo a intervenção do Senado Federal para que se confira efeito erga omnes à decisão definitiva de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Nessa esteira, o ministro Joaquim Barbosa enfatiza que a proposta de mutação constitucional, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, caminha na contramão das conhecidas regras de auto-restrição (Informativo n. 463 do STF).

Registre-se, também, o entendimento de Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 148), para quem sequer é possível falar em mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição, asseverando que a norma apenas caiu em desuso, em vista de sua inadequabilidade social

Não há como se admitir a transmudação do termo "suspender a execução, no todo ou em parte" para "proceder à publicação". Nesse caso, não se observa o fenômeno da mutação constitucional, mas sim a alteração informal do próprio texto, em afronta ao procedimento formal de emenda constitucional e ao princípio da separação dos poderes, previstos na Magna Carta.

Assim, o Poder Judiciário, intérprete final da Constituição, estaria exorbitando a sua função, atuando como legislador positivo, substituindo uma norma constitucional por outra, usurpando a competência constitucional do Poder Constituinte Derivado.

Nesse sentido, leciona STRECK (2007) que a proposta de mutação constitucional do art. 52, X, CF, apresenta um grave problema de hermenêutica, assim como de legitimidade da jurisdição constitucional, pois vai significar a substituição do poder constituinte pelo Poder Judiciário.

Admitir-se a mutação constitucional nesses termos seria, portanto, em nome da Constituição, afrontar-se o seu próprio Texto. Tal premissa significaria, na realidade, uma modificação do Texto Constitucional e isto seria arvorar-se o Judiciário em atribuição do Legislativo, resultando em violação cristalina do princípio da separação dos poderes.

Nessa linha de inteligência, Ramos (2010, p. 306) assevera que:

O princípio da separação dos Poderes importa, dentre diversos outros consectários, na manutenção dos órgãos do Judiciário nos limites da função jurisdicional que lhes é confiada e para cujo exercício foram estruturados.

E complementa, ao discorrer sobre os eventuais avanços do Poder Judiciário para além de sua esfera de atuação, asseverando que:

Essa ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.

Ademais, registre-se que o STF já detém meios constitucionalmente previstos de dar eficácia erga omnes às suas decisões proferidas em controle concreto, mediante a edição de súmulas vinculantes.

Note-se que o objetivo dos institutos da súmula vinculante e da abstrativização do controle concreto, a partir da mutação do art. 52, X, é idêntico: vinculação erga omnes das decisões proferidas pelo Supremo em controle concreto de constitucionalidade, visando à celeridade, economia processual e segurança jurídica. A diferença fundamental entre eles reside no fato de que a primeira ferramenta provém cristalinamente do poder constituinte, legitimado pelo povo, enquanto a segunda, que inevitavelmente extermina a utilidade da anterior, é fruto de questionável "interpretação" do Poder Judiciário.

Nessa linha de entendimento, ao posicionar-se contrário à tese da mutação constitucional, nos autos da Reclamação n. 4.335/AC, o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou que:

o "projeto de decreto de mutação constitucional", já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A).

Destarte, a decisão definitiva da Corte, insculpida em súmula vinculante, devido a sua eficácia vinculante em relação aos demais órgãos jurisdicionais e à Administração Pública federal, estadual e municipal, esvazia, por expressa determinação constitucional – e não por mera interpretação do próprio Supremo Tribunal Federal - a competência atribuída ao Senado Federal pelo art. 52, X da Constituição de 1988, vez que a Corte, prescindindo da manifestação senatorial, poderá exercer o papel de estabilizador constitucional definitivo do ordenamento jurídico também no controle concreto de constitucionalidade.

Destaca-se, todavia, que o exercício de tal competência, nesse caso, dar-se-á considerando todas as disposições da Constituição vigente, sem traduzir a função de uma Casa republicana secular em mero "Diário Oficial" de suas decisões, até porque a decisão de qualquer tribunal, sobretudo do Supremo, já é pública por sua própria natureza.

Por fim, outra possível solução para o problema seria proceder-se à reforma constitucional formal da Constituição, mediante emenda, para alterar formalmente o texto do art. 52, X, da Carta de 1988.

Nessa esteira, ressalte-se que se encontra em trâmite na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, a PEC n. 11/2008, de autoria do senador Arthur Virgílio, mediante a qual se objetiva a revogação do inciso X, do art. 52, da Constituição Federal, conforme consulta extraída do sítio do Senado Federal, na rede mundial de computadores, em 15/11/2020.

Desse modo, atender-se-iam aos ditames impostos pelas modificações legislativas e jurisprudenciais destacadas ao longo deste estudo monográfico, aproximando-se os efeitos das decisões proferidas pela Suprema Corte nas hipóteses de controle concreto e abstrato, sem afrontar-se o ordenamento constitucional vigente.

Para finalizar, ressalte-se que enquanto conservarem-se vigentes as disposições atuais do art. 52, X, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal, na ocasião de atribuir efeitos erga omnes e vinculantes às decisões proferidas em controle concreto, utilizar-se de súmula vinculante ou proceder à remessa da decisão ao Senado Federal para que este, facultativamente, efetive a suspensão do ato normativo.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LIMA, Diego de Souza. O controle de constitucionalidade brasileiro e a abstrativização do controle concreto. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2735, 27 dez. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18102. Acesso em: 19 ago. 2019.

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