O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 na Sessão Plenária de 24.11.2010, declarou por maioria a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a chamada Lei de Licitações e Contratos ^[01]:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

E na mesma sessão o STF, igualmente, deu provimento aos Agravos Regimentais nas Reclamações nºs. 7.517 e 8.150, julgando-as procedentes haja vista possuírem idênticos pedidos ao da ADC nº 16, prevalecendo o voto da Min. Ellen Gracie no sentido de não ter havido no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que dera origem ao Enunciado 331, IV, a declaração da inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas a atribuição de certa interpretação ao citado dispositivo legal ^[02].

Destacou também a i. Ministra no aludido julgamento que o Plenário do TST, ao julgar um incidente de uniformização, busca dirimir uma divergência jurisprudencial existente entre seus órgãos fracionários ou consolidar o entendimento por eles adotado e não declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, finalidade esta de uma argüição de inconstitucionalidade conforme disposto nos artigos 244 a 249 do Regimento Interno daquela Corte, e nesse contexto, se necessário, para que a cláusula de Reserva de Plenário seja devidamente observada, os membros do tribunal devem reunir-se com a finalidade específica de julgar a inconstitucionalidade de um determinado ato normativo, decisão que, por sua gravidade, não poderia ocorrer em um mero incidente de uniformização de jurisprudência, ressaltando, ainda, que sequer fora declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Ainda restou consignado no julgamento da ADC nº 16 que as diretrizes contidas no § 1º do art. 71 da Lei de Licitações e no inciso IV da Súmula 331 seriam diametralmente opostas, com o TST aplicando sua interpretação consagrada nesse enunciado, esvaziando, por conseguinte, a força normativa daquele dispositivo legal, e nesse raciocínio, a Corte Trabalhista, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a sua Súmula 331, teria negado implicitamente vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que seu Plenário, contudo, tivesse declarado a sua inconstitucionalidade.

E face a inobservância do TST aos ditames da Súmula Vinculante nº 10 do STF ^[03], ou seja, da cláusula de Reserva de Plenário consagrada no art. 97 da Lei Maior — a qual dispõe que a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), conforme asseverado por Alexandre de Moraes ^[04] —, concluiu a Corte Suprema que os autos deveriam retornar ao TST para novo julgamento com a devida manifestação nos termos do art. 97 da Constituição Federal acerca da constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, que para parte da doutrina, seria um "privilégio de isenção responsabilizatória", "flagrantemente inconstitucional", conforme Mauricio Godinho Delgado ^[05].

Ressalte-se que o STF, quando do julgamento do mérito da ADC nº 16, ao analisar o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, orientou-se no sentido da sua constitucionalidade, salientando que a mera inadimplência do contratado não teria o condão de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, o que não significaria, contudo, que a omissão do Órgão Público na fiscalização das obrigações do contratado não viesse a gerar-lhe essa responsabilidade ^[06].

E na esteira da linha de raciocínio adotada pelo Plenário da Excelsa Corte na ADC nº 16, conforme voto da Min. Cármen Lúcia (Informativo STF nº 610), o art. 37, § 6º da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando à Administração Pública, no particular.

Com esse entendimento, o STF firmou posição no sentido da inexistência de qualquer amparo legal que autorize a imputação à Administração Pública de responsabilidade objetiva pelos danos causados por pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público contratada ou seus empregados, pois não são os agentes públicos que, nessa qualidade, vem a causar danos a terceiros como previsto no § 6º do art. 37 da Constituição Federal ^[07], mas empregados da empresa contratada pela Administração Pública em regular processo licitatório.

Ademais, de bom alvitre ressaltar que não há no ordenamento pátrio lei que imponha tal ônus à Administração Pública, e eventual condenação nesse sentido estará por certo em desacordo com o princípio da legalidade insculpido no art. 5º, II, da CF ^[08].

Nesse contexto, verifica-se que a responsabilidade subjetiva da Administração Pública somente poderá ser discutida, em tese, em havendo ausência de vigilância, ou seja, culpa "in vigilando", se configurada a relevante omissão do Órgão Público, que por traduzir-se em ato omissivo, deverá ser cabalmente comprovada perante à Justiça do Trabalho à luz do contraditório.

Segundo Álvaro Villaça Azevedo ^[09], a relação jurídica obrigacional nasce da vontade ou da lei, e do inadimplemento da obrigação nasce a responsabilidade, levando à conclusão de que para surgir responsabilidade deve primeiramente ocorrer o não cumprimento de uma obrigação, a qual teve como fonte a lei ou o contrato.

Assim, conforme o entendimento sedimentado do STF após o julgamento da ADC nº 16, que não se reportou à culpa "in eligendo" mas apenas a "in vigilando", em ocorrendo a contratação lícita da empresa prestadora de serviço pela Administração através de regular licitação como previsto no art. 37, XXI, da Carta Magna, não haverá como condenar-se a Administração pela má eleição da empresa contratada se atendidas todas as condições previstas na Lei nº 8.666/93 e no edital do certame, haja vista que a aludida contratação não se traduz em ato discricionário do administrador público, ou seja, quando a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto de tal modo que há a possibilidade de opção dentre diversas soluções possíveis, realizada segundo critérios de oportunidade e conveniência, além de justiça e equidade, próprios da autoridade porque não definidos em lei, conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro ^[10], mas sim em ato vinculado ou regrado porque a lei não deixou opções, vindo a estabelecer que diante daquela situação a Administração deve pautar-se de tal ou qual modo, tendo em vista que as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa, destacando ainda que "não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade", como também assinalado por Di Pietro ^[11].

Ademais, como é cediço, na categoria de atos vinculados ou regrados, se desatendido qualquer requisito compromete-se a eficácia do ato praticado que torna-se passível de anulação pela própria Administração ou pelo Judiciário, o mesmo ocorrendo, nesse diapasão, com os processos licitatórios, pois uma vez vencedora a empresa proponente, a Administração não poderá contratar outra, ficando assim de "mãos atadas" quanto à escolha da contratada, razão mais do que suficiente para que seja afastada nesse caso, "de per si", qualquer discussão acerca da responsabilidade subsidiária da Administração.

Outrossim, com relação à culpa "in vigilando", verifica-se a inexistência de lei que obrigue a Administração Pública a fiscalizar o pagamento de verbas salariais aos empregados da contratada, que é de responsabilidade desta, sendo a matéria tratada apenas no art. 71 da Lei 8.666/93 que disciplina ser obrigação da contratada o pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, que uma vez descumprida, ensejará a aplicação das penalidades previstas na Lei de Licitações e Contratos, inclusive rescisão contratual, com a necessária observância do contraditório e da ampla defesa (parágrafo único do art. 78 da Lei 8.666/93).

E mesmo que não houvesse legislação específica que excluísse a responsabilidade da Administração quanto a sua responsabilização subsidiária, desconsiderando-se para tanto o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 transcrito "ab initio" — respondendo o Órgão Púbico subsidiariamente apenas pelos encargos previdenciários conforme § 2º do mesmo artigo ^[12] —, ainda assim deve ser observado que prevalece em favor do Estado o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, não havendo como vislumbrar-se a sucumbência do Ente Público perante o interesse do particular em detrimento de toda a coletividade em razão da inadimplência da empregadora do mesmo, pois nesse embate há de prevalecer o interesse público, sendo essa supremacia o grande princípio informativo do Direito Público no dizer de José Cretella Junior, como bem lembrado por William de Almeida Brito Junior ^[13].

Nessa senda, insta observar que o STF, como já assinalado linhas atrás, ao julgar a ADC nº 16 e os Agravos Regimentais nas Reclamações nºs. 7.517 e 8.150, determinou ao TST que procedesse a novos julgamentos, mas com a observância da Súmula Vinculante nº 10 do Excelso Pretório, haja vista que as decisões proferidas em última instância na Justiça Laboral estavam respaldadas no inciso IV da Súmula 331, e teriam implicitamente negado vigência ao art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, sem que o seu Plenário tivesse, contudo, declarado a inconstitucionalidade desse dispositivo legal.

E em razão da decisão do STF na ADC nº 16, doravante em casos símiles, quando do julgamento dos recursos de revista previstos no art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho — ou seja em última instância ordinária da Justiça do Trabalho —, o TST, através de seu Plenário e nos moldes do art. 97 da CF, por certo irá manter seu atual entendimento e declarar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos termos do inciso IV da sua Súmula nº 331, mas deverá também, de modo expresso, declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 na forma prevista na Súmula Vinculante nº 10 do STF.

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Nesse contexto, com a declaração expressa pelo TST da inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e a validação do inciso IV da sua Súmula 331 — pois "a competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis é reconhecida a qualquer juiz chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei a um caso concreto", como ensina J.J. Canotilho ^[14] ao tratar do sistema difuso ou por via de exceção —, essas decisões ficarão sujeitas a interposição de recursos extraordinários à Suprema Corte, "ex vi" do art. 102, III, "b" da CF ^[15], que como assinalado alhures, já manifestou entendimento em sentido contrário ao da Corte Trabalhista (Informativo STF nº 610), ou seja, pela constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações e Contratos.

Registre-se que como conseqüência imediata do julgamento da ADC nº 16, o STF está julgando procedente Reclamações para cassar decisões proferidas pelo TST com supedâneo no inciso IV da Súmula 331 face o descumprimento da Súmula Vinculante n° 10 do STF, como por exemplo a de nº. 7901 ^[16]. Confira-se (negrito no original):

"(...)

Assim, ao afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, com base na Sumula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante n. 10 Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição.

( ... )

Pelo exposto, na linha de entendimento firmado por este Supremo Tribunal, julgo procedente a Reclamação para cassar a decisão proferida pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Recurso de Revista n. 11463/2005-008-11-00-0."

Nesse panorama constitucional, conclui-se que não resta ao TST outra alternativa senão alterar o inciso IV da sua Súmula 331, que deverá voltar a ter a sua redação anterior com a exclusão da excerto "inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista", retificando assim o entendimento até então sedimentado naquela Corte Trabalhista acerca da responsabilidade subsidiária objetiva da Administração Pública, que doravante deverá ser discutida perante o juízo "a quo" em regular instrução processual da reclamatória trabalhista, o que vale dizer, responsabilidade subjetiva, devendo para tanto o Órgão Público figurar em litsconsórcio passivo com a empresa-reclamada.

Ressalte-se, por oportuno, que na averiguação da pretensa responsabilidade subjetiva da Administração Pública perante o juízo de primeiro grau, deverá ser observado que "o ônus da prova incumbe àquele que fizer alegações em juízo, a respeito da existência ou inexistência de determinado fato", como pontifica Sérgio Pinto Martins ^[17], nos exatos termos do art. 818 da CLT ^[18], sendo que "essa orientação deve ser complementada pelo art. 333 do CPC" ^[19], como frisado pelo mesmo autor ^[20], por não ofender o art. 769 CLT ^[21].

E quando da apuração da eventual responsabilidade subsidiária subjetiva da Administração Pública na fase instrutória, não haverá que se falar em inversão do "onus probandi" em favor do reclamante, que somente ocorre em situações específicas, pois "no Processo do Trabalho, mesmo com a influência do princípio protetor, não se admite, como regra geral, como fez o Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova, para beneficiar o hipossuficiente", o que se justifica "porque a CLT não foi omissa no particular, estabelecendo, como regra que a prova das alegações incumbe a quem as fizer", como assinala Valton Pessoa ^[22].

Ademais, somente em situações excepcionais a lei autoriza a inversão do ônus da prova graças ao princípio da proteção ao empregado segundo Pessoa ^[23], como nas situações de prova de pagamento de parcelas salariais (art. 464 da CLT) e de comprovação da jornada de trabalho para as empresas com mais de 10 empregados (art. 74, 2º da CLT), nesse caso com a exclusão dos empregados que exerçam cargo de confiança ou que trabalham em serviço externo (artg. 62, I e II da CLT).

Com todas essas ponderações, resta claro e induvidoso que a Augusta Corte, ao julgar a ADC nº 16 e declarar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, pôs uma pá de cal na aplicação pela Justiça do Trabalho do inciso IV da Súmula 331 do TST na forma como atualmente redigida, cabendo daqui por diante aos juízes trabalhistas aplicar escorreitamente o direito à espécie segundo o entendimento do STF, desconsiderando a malsinada culpa objetiva da Administração Pública, com a realização da devida e necessária instrução probatória para aferição da culpa subjetiva do Órgão Público, cujo ônus probatório pertence ao reclamante, sob pena de assim não ocorrendo, macular-se o processo em prejuízo do próprio empregado-reclamante, o qual a Justiça Laboral tanto visa proteger.

REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações. 6ª ed. São Paulo: RT, 1997.

BRITO JUNIOR, William de Almeida. A Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho frente à Lei de Licitações e Contratos. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 650, 19 abr. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6591. Acesso em: 15 dez. 2010.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

Informativo STF nº 608, de 8 a 12/11/2010.

Informativo STF nº 610, de 22 a 26/11/2010.

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

PESSOA, Valton. Manual de Processo do Trabalho. 2ª. ed. Salvador: Podivm, 2008.

Notas

1. Informativo STF nº 610, de 22 a 26/11/2010.
2. Informativo STF nº 608, de 8 a 12/11/2010.
3. Súmula nº 10. Viola a cláusula de Reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
4. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 712.
5. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 461.
6. Informativo STF nº 610, de 22 a 26/11/2010.
7. § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
8. II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
9. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações. 6ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 37.
10. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 205.
11. Ibidem, p. 205.
12. § 2º  A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
13. BRITO JUNIOR, William de Almeida. A Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho frente à Lei de Licitações e Contratos. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 650, 19 abr. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6591. Acesso em: 15 dez. 2010.
14. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 891.
15. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
16. Reclamação STF nº 7901, j. 25/11/2010.
17. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 842.
18. Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
19. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
20. Idem, p. 842.
21. Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho,exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
22. PESSOA, Valton. Manual de Processo do Trabalho. 2ª. ed. Salvador: Podivm, 2008, p. 235.
23. Ibidem, p. 235.