Sumário: 1. Introdução. 2. O Alcance do termo Fazenda Pública. 3. O Princípio da Isonomia como vetor de interpretação das Prerrogativas. 4. Do Interesse Público defendido pelo Estado. 5. Outras Razões para as Prerrogativas da Fazenda Pública. 6. Algumas Prerrogativas da Fazenda Pública tratadas no Projeto de Lei nº 166/10. 6.1. Do prazo para manifestação. 6.2. Da intimação pessoal. 6.3. Da Remessa Necessária. 7. Conclusão. 8. Bibliografia.

1. Introdução

O presente trabalho tem o objetivo de analisar perfunctoriamente se as prerrogativas dotadas à Fazenda Pública ainda são pertinentes e compatíveis com a nova ordem jurídica, precipuamente ante ao que prevê o projeto de lei que trata do novo Código de Processo Civil.

Para desenvolver essas premissas debater-se-á quais as justificativas para que a Fazenda Pública detenha prerrogativas.

De início caberá fazer um breve recorte sobre o termo "Fazenda Pública", ou seja, quais Entes estariam dentro desse conceito.

De outro lado, apesar da Fazenda Pública deter prerrogativas materiais e processuais, somente serão objeto de análise algumas prerrogativas processuais.

Para dar respaldo ao presente estudo serão citados doutrinadores e julgados acerca do tema, precipuamente no que tange aos princípios norteadores das prerrogativas, como o princípio da isonomia, o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da continuidade da atividade administrativa.

Por fim, serão analisados alguns dispositivos constantes do Projeto de Lei nº 166/10, que trata do novo Código de Processo Civil, e que dizem respeito a algumas prerrogativas da Fazenda Pública.

O desenvolvimento do tema propiciará uma conclusão sobre a necessidade ou não da Fazenda Pública dispor de algumas prerrogativas.

2. O Alcance do termo Fazenda Pública

É necessário determinar o alcance do termo Fazenda Pública tomando como premissa sua atuação jurisdicional, para assim justificar suas prerrogativas.

A Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830/80, estabelece algumas prerrogativas processuais à Fazenda Pública. O seu art. 1º dispõe que o termo Fazenda Pública compreende a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias, assim dispondo: "A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por essa lei [...]"

Ocorre que a jurisprudência e a doutrina entendem que as Fundações Públicas também integram o conceito de Fazenda Pública, dispondo, conseqüentemente, de suas prerrogativas. Nesse sentido:

Para compreender melhor o termo, cita-se Leonardo José Carneiro da Cunha:

O uso freqüente do termo Fazenda Pública fez com que se passasse a adotá-lo num sentido mais lato, traduzindo a atuação do Estado em juízo; em Direito Processual, a expressão Fazenda Pública contém o significado de Estado em juízo. Daí por que, quando se alude à Fazenda Pública em juízo, a expressão apresenta-se como sinônimo do Estado em juízo ou do ente Público em juízo.

[...]

A expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse sobre a matéria estritamente fiscal ou financeira.

Quando a legislação processual utiliza-se do termo Fazenda Pública está a referir-se à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações.

O termo Fazenda Pública corresponde usualmente à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações, sem adentrar em outras considerações doutrinárias e jurisprudenciais de algumas prerrogativas inerentes às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

3. O Princípio da Isonomia como vetor de interpretação das Prerrogativas

A preocupação do legislador em dotar a Fazenda Pública de prerrogativas já existe há muito tempo em nosso ordenamento, estando presente no Código de Processo Civil, na antiga Lei do Mandado de Segurança, na Lei de Execução Fiscal, entre outros diplomas legais.

Essas prerrogativas são justificáveis, em grande parte, pelo fato da Administração Pública defender o interesse público.

Outrossim, há doutrinadores com entendimento diverso, lecionando que as prerrogativas seriam privilégios, e que por assim ser, seriam inconstitucionais, face a violação do princípio da igualdade, insculpido entre os direitos e garantias fundamentais, art. 5º caput da CF/88.

Da mesma forma violaria o Estado Democrático de Direito, que é um princípio fundamental da República, previsto no art. 1º da CF/88 e veda discriminações odiosas.

Cândido Rangel Dinamarco manifesta-se contrariamente às prerrogativas processuais da Fazenda Pública:

Pensando com realismo, na atual conjuntura do falso equilíbrio entre os Poderes, no Estado brasileiro: valeria alguma coisa as entidades patrocinadoras das Reformas do Código de Processo Civil proporem a eliminação desse mal, quando a escalada que se vê em nossa recente história legislativa é no sentido de radicalizar os privilégios do Estado em juízo? Em um clima de rolo compressor, dispondo o Poder Executivo e seus áulicos de poder suficiente para restringir a admissibilidade de medidas cautelares em face do Estado, para ampliar o prazo para as ações rescisórias a serem propostas por este, para outorgar efeito suspensivo aos recursos que a Fazenda interpõe em causas onde ordinariamente a apelação não tem esse efeito etc...

Destarte, para uma melhor compreensão dessas prerrogativas, deve-se analisar o princípio da igualdade, também conhecido como isonomia.

Partindo de uma visão Aristotélica, o princípio da isonomia não garante apenas a igualdade pura e simples, ele exige que essa igualdade seja substancial, ou seja, para alcançá-la é necessário tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

O princípio da isonomia se dirige tanto ao legislador quanto ao aplicador do direito, estabelecendo que não poderá haver tratamento desigual se não houver uma justificativa razoável, proporcional e condizente com a necessidade. Resulta daí que caberá ao legislador e ao intérprete do direito proceder a uma ponderação, através da razoabilidade, quando da efetivação da isonomia.

No mesmo sentido que aqui está exposto, Leonardo José Carneiro Cunha afirma:

O princípio da igualdade, longe de pretender conferir tratamento substancialmente idêntico a todas as pessoas, entes, sujeitos e organismos, leva em conta as diversidades de cada um, tomando como parâmetro a notória e antiga lição de Aristóteles, segundo quem a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Corroborando a tese de que as prerrogativas são legais e constitucionais manifesta-se José Carlos Barbosa Moreira:

À Fazenda Pública e ao Ministério Público atribui o Código, aqui e ali, vantagens sobre o litigante particular: v.g., prazo maior para contestar e recorrer (art. 188), dispensa do depósito inicial na ação rescisória (art. 488, parágrafo único). Trata -se de diretriz tradicional no direito brasileiro, criticada por alguns, mas justificada, ao menos em princípio, pelas próprias peculiaridades dos referidos entes. Até certo ponto, é razoável considerar que a desigualdade formal, aí, espelha uma desigualdade substancial e, por conseguinte, a rigor não se choca – mas, ao contrário, se harmoniza – com o postulado da igualdade.

Com base nesses fundamentos deve-se verificar se as prerrogativas da Fazenda Pública são realmente necessárias e razoáveis.

Para fazer essa análise exige-se abordar a natureza do interesse defendido pela Fazenda Pública.

4. Do Interesse Público defendido pelo Estado

É assente que a Fazenda Pública defende o interesse público, também conhecido como erário, interesse comum, comunhão de vontades, entre outros.

O termo Fazenda Pública se reporta aos representantes do Estado, pessoa jurídica de direito público, podendo ser empregado em uma visão ampliativa ou restritiva, o que não será discutido com maior profundidade neste artigo. Importa dizer que, sendo a Fazenda Pública representante do Estado, estará exercendo o papel destinado ao mesmo, ou seja, regular as relações sociais, efetivar a democracia, a Justiça; enfim, um conjunto de atividades que exige uma função social e possui como fim último promover o bem comum.

Para implementar essas tarefas são necessárias determinadas prerrogativas, decorrentes da prevalência do interesse público sobre o privado.

Vale destacar o que foi exposto por Leonardo José Carneiro da Cunha:

É vestuta a idéia de que o todo vem antes das partes, remontando a Aristóteles o primado do público, resultando na contradição do interesse coletivo ao interesse individual e na necessária subordinação, até a eventual supressão, do segundo ao primeiro, bem como na irredutibilidade do bem comum à soma dos bens individuais.

Daí resulta o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, constituindo um dos alicerces de todo o direito público.

Não bastasse essa breve abordagem histórica da supremacia do interesse público é primordial traçar a relação da Fazenda Pública com o interesse público, como relatado por Leonardo José Carneiro da Cunha:

Com efeito, a Fazenda Pública revela-se como fautriz do interesse público, devendo atender à finalidade da lei de consecução do bem comum, a fim de alcançar as metas de manter a boa convivência dos indivíduos que compõem a sociedade. Não que a Fazenda Pública seja titular do interesse público, mas se apresenta como o ente destinado a preservá-lo. Diferentemente das pessoas jurídicas de direito privado, a Fazenda Pública não consiste num mero aglomerado de pessoas, com personalidade jurídica própria; é algo a mais do que isso, tendo a difícil incumbência de bem administrar a coisa pública. Daí ter se tornado jargão próprio a afirmativa de que o Estado são todos, e não um ente destacado com vida própria.

Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que:

O sistema de Direito Administrativo Brasileiro se constrói sobre os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público pela Administração. Tais princípios buscam oferecer uma resposta teórica à tensão que se configura entre "prerrogativas da Administração - direitos dos administrados."

Ante as considerações aqui expostas é natural que a Fazenda Pública, defendendo o interesse público, seja detentora de determinadas prerrogativas, materiais e processuais. Assim, evita-se que o erário seja prejudicado. Dito em outras palavras, dota-se a Fazenda Pública de garantias materiais e processuais cuja finalidade é evitar prejuízos na defesa do erário, que seriam suportados por toda a sociedade.

5. Outras Razões para as Prerrogativas da Fazenda Pública

A organização de um Estado comporta a movimentação de todo um arcabouço administrativo, meticuloso e burocrático. Desse modo, a organização e o funcionamento do Estado não se comparam a uma empresa privada em termos de eficiência e planejamento, muito embora a eficiência seja um dos princípios constitucionais administrativos, insculpido no art. 37, caput, da CRFB. Assim, por ter uma gestão mais complexa, a Fazenda Pública precisa de mais garantias.

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No que tange à defesa processual da Fazenda Pública, também se verificam as condições relatadas acima, uma vez que, sendo o Estado regulador das relações sociais, é natural que seja muito acionado em Juízo. Sendo o Estado um litigante contumaz, deveria possuir um número suficiente de advogados públicos para a defesa de seus interesses, bem como uma estrutura adequada para salvaguarda dos mesmos, o que não ocorre na prática. Logo, não há como tratar da mesma forma a advocacia privada e a pública, havendo justificativa plausível para as garantias materiais e processuais da Fazenda Pública.

Pode-se acrescer a esse debate a necessidade que a atividade estatal não tenha solução de continuidade. A preservação das atividades essenciais é o fundamento do princípio administrativo da continuidade do serviço público. Logo, para garantir a concretização desse princípio é necessário dotar a Fazenda Pública de certas prerrogativas.

De outro giro, deve-se interpretar essas prerrogativas como necessárias à garantia de um Estado prestador de serviços, Welfare State, constituído no Estado do Bem Estar Social, como exige a Constituição Federal de 1988.

Não há como dotar o Estado de várias atribuições sem dar condições mínimas para o mesmo executá-las. Por esses motivos as prerrogativas existem.

Nelson Nery Júnior expõe em suas lições entendimento em consonância com o texto:

Ora, a Fazenda Pública, que é representada em juízo por seus procuradores, não reúne as mesmas condições que um particular para defender seus interesses em juízo. Além de estar defendendo o interesse público, a Fazenda Pública mantém uma burocracia inerente à sua atividade, tendo dificuldade de ter acesso aos fatos, elementos e dados da causa. O volume de trabalho que cerca os advogados públicos impede, de igual modo, o desempenho de suas atividades nos prazos fixados para os particulares.

6. Algumas Prerrogativas da Fazenda Pública tratadas no Projeto de Lei nº 166/10

A despeito das críticas existentes em razão das prerrogativas processuais que a Fazenda Pública detém o Projeto de Lei que trata do novo Código de Processo Civil manteve algumas e alterou outras.

De qualquer forma, a premissa manteve-se a mesma, qual seja: a necessidade que a Fazenda Pública seja dotada de prerrogativas, ante todos os fundamentos anteriormente descritos.

6.1. Do prazo para manifestação

A garantia prevista no art. 188 do CPC, que permite prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar foi alterado em alguns aspectos.

O Projeto de Lei que instituirá o novo Código de Processo Civil refere-se à Advocacia Pública no Capítulo IV, Seção II, entre os arts. 105 e 106.

O art. 106 dispõe que "a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais..."

Observa-se que o prazo para interposição de contestação foi diminuído, deixando de ser em quádruplo e passando para o dobro. Considerando que o prazo para contestação no procedimento ordinário será mantido em 15 dias, a Fazenda Pública terá 30 dias para se manifestar.

A alteração se justifica pelo fato de que o prazo de 60 dias para contestar no procedimento ordinário é por demais dilatado, havendo tempo suficiente para a Fazenda Pública se manifestar no prazo de 30 dias. Além do que os prazos passarão a ser contados apenas em dias úteis, conforme prevê os arts. 186 e 249, assim dispondo:

Art. 249. Ressalvado o disposto no art. 324, começa a correr o prazo, obedecida a contagem somente nos dias úteis:

Por esses motivos deve-se dizer que a alteração processual não resultará em prejuízos para a Fazenda Pública, muito pelo contrário, o Projeto de Lei procurou atender o princípio da isonomia, da celeridade e efetividade do processo.

Ademais, o Projeto de Lei concentrou todas as matérias de defesa na contestação, dando prevalência ao conteúdo, acabando com diversos incidentes processuais. Pela nova sistemática a impugnação ao valor da causa (Art. 268), a impugnação à justiça gratuita (Art. 327, XIII), a alegação de incompetência relativa (Art. 327, II), a alegação de falsidade documental (Art. 417) deverão ser argüidas em preliminar de contestação.

A concentração das alegações de defesa na contestação propiciará ao Advogado, seja público ou privado, uma diminuição no tempo destinado à manifestação nos autos e na preparação da defesa, uma vez que os incidentes processuais tumultuam o trâmite processual, e exigem uma maior atenção às questões processuais.

6.2. Da intimação pessoal

A prerrogativa de intimação pessoal e intimação pessoal com vista dos autos não constam do CPC atual. É uma prerrogativa que somente existe na Legislação Extravagante e está adstrita aos membros da Advocacia Geral da União.

A intimação pessoal está prevista no art. 6º, da Lei nº 9028/95 e art. 38, da Lei Complementar nº 73/93, restrita aos membros da Advocacia Geral da União.

Já a intimação pessoal com vista dos autos é prevista no art. 20, da Lei nº 11.033/04, para os Procuradores da Fazenda Nacional.

Ainda em tempo, o CPC veio fazer justiça e estender a intimação pessoal com vista dos autos aos representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público, data a partir da qual passará a correr o prazo processual, na forma como prevê a parte final do art. 106, "...cuja contagem terá início a partir da vista pessoal dos autos...".

Deve-se ressaltar que a alteração processual sugerida no Projeto de Lei do novo CPC veio garantir que a defesa da Fazenda Pública seja exercida em toda a sua plenitude, uma vez que as intimações não ficarão ao alvedrio das publicações no Diário Oficial, e a necessidade de contratação de pessoal para efetuar esse acompanhamento.

6.3. Da Remessa Necessária

A Remessa Necessária, como condição de eficácia da sentença, sofreu algumas alterações.

A principal alteração se deu no valor da condenação, do direito controvertido, do proveito econômico, em que estará sujeito à Remessa Necessária. Pela redação atual do art. 475, § 2º, CPC a Remessa Necessária somente está adstrita às causas que superem 60 (sessenta) salários mínimos.

O parágrafo 2º, do art. 483, do Projeto de Lei nº 166/10 restringiu o alcance da Remessa Necessária de acordo com pujança econômica do respectivo Ente Federal, extinguindo um valor único para todos os Entes, dispondo:

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que o valor da condenação, do proveito, do benefício ou da vantagem econômica em discussão for de valor certo inferior a:

I – mil salários mínimos para União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – quinhentos salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações de direito público, bem assim para as capitais dos Estados;

III – cem salários mínimos para todos os demais municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

O parágrafo 3º, do mesmo dispositivo manteve o espírito do art. 475, § 2º, do atual CPC, vedando a aplicação da Remessa Necessária quando a sentença estiver fundada em súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) ou do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em precedentes do STF ou do STJ nos julgamentos de demandas repetitivas e em entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

A redação do novo Código de Processo Civil manteve a essência da Remessa Necessária, evoluindo naquilo que poderia ser feito. Isso porque, o valor de 60 (sessenta salários mínimos) abarca um grande quantitativo de processos em face da Fazenda Pública, não sendo mais parâmetro para a atualidade, considerando que a defesa dos Entes Federais estão mais ou menos estruturadas. Além do que, a União, os Estados, os Municípios e suas autarquias e fundações de direito público já puderam se organizar administrativamente desde o advento da Constituição de 1988.

Logo, não haveria porque manter o mesmo parâmetro do atual CPC. Portanto, o Projeto de Lei evoluiu no sentido de estabelecer um parâmetro mínimo de valores a ser submetido a cada Ente Federal, de acordo com as disponibilidades econômicas dos respectivos Entes, para que o processo seja submetido ao jugo da Remessa Necessária, nome positivado na seção III, do capítulo XII, do Projeto de Lei do novo CPC.