3. Os deveres gerais de conduta dos administradores
O direito societário, ao atribuir deveres e responsabilidades aos administradores, demonstra a tendência atual de considerar as sociedades anônimas uma unidade econômica que desperta os interesses da comunidade em geral. Por esse motivo, a gestão dos administradores precisa ser pautada por uma série de regramentos legais, a fim de assegurar eficiência e responsabilidade. Até mesmo a Comissão de Valores Mobiliários dispõe de prerrogativas especiais para interferir nos negócios da companhia, aplicando ao administrador penalidade de suspensão do exercício do cargo ou declarando-o inábil ao desempenho do mesmo39.
Nessa senda, a Lei das S/As reservou no seu Capítulo XII, Seção IV, um espaço exclusivo para tratar dos deveres de conduta dos administradores, dos quais extraímos a diligência, obediência, lealdade e informação – os dois últimos originados do princípio geral da boa-fé40.
3.1. Dever de diligência
O dever de diligência está insculpido no artigo 153 da Lei das S/A, o qual prescreve que "o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios"41.
O dever de diligência é um conceito abstrato que implica um padrão de comportamento, sendo, nos países de origem romano-germânica, originado da tradicional figura do vir probus, do bonus pater famílias, e denotando o sentido de cuidado ativo, zelo e aplicação aos misteres42. Nos países do common law, é conhecido como duty of care, dever segundo o qual os administradores precisam cumprir com diligência as obrigações derivadas das suas funções, resultando da regra moral subjacente denominada law of neglicence 43. Nesse sentido, os administradores precisarão aplicar nas atividades de controle, decisão e condução da companhia, o tempo, esforço e conhecimentos demandados pela natureza das funções, competências específicas e determinadas circunstâncias44.
Na atividade de controle – dentre as três indicadas – os administradores são responsáveis por prestarem atenção à evolução econômico-financeira da sociedade e ao desempenho de gerentes, prepostos e empregados, munindo-se das informações necessárias para tomar as providências, preventivas ou remediativas, adequadas.
Imagine-se a circunstância de uma sociedade se prejudicar financeiramente ante a prática de atos de má gestão de um determinado gerente. Os administradores estatutários negligenciam a busca de informação acerca daquele fato ou, tendo conhecimento dos mesmos, nada fazem para que as medidas apropriadas sejam tomadas; esses administradores poderão ser responsabilizados pela companhia.
Na atividade de decisão, os administradores deverão atentar à regra da reasonable decisionmaking process, a qual exprime a necessidade de o administrador se preparar, obtendo as informações pertinentes, razoavelmente disponíveis, com vistas a tomar as decisões corretas para o bem-estar da companhia. A razoabilidade em comento dependerá das circunstâncias, como a importância da decisão, o tempo que se dispõe para decidir, o custo da informação confrontado com o benefício esperado e o enquadramento da decisão na gestão corrente ou extraordinária.
Os administradores respondem para com a companhia pelos danos decorrentes de decisões que, se houvessem sido preparadas com informações razoavelmente disponíveis, não teriam sido – ou ao menos não deveriam ter sido – tomadas. Cogite-se, por exemplo, a hipótese de uma sociedade vender um imóvel por um determinado preço a terceiro que, imediatamente, o revende pelo dobro do valor de compra; ou uma empresa de confecção, que fabrica em larga escala camisas de estampa xadrez, quando as tendências da moda indicam fortemente para o uso de camisas de estampa listrada.
A atividade de condução refere-se ao compromisso do administrador conduzir a companhia empregando no exercício das suas funções a diligência de um gestor criterioso, buscando sempre alcançar uma reasonable decision. Nalguns casos, as decisões podem ser relativamente fáceis, considerando-se os ensinamentos da economia, administração ou dos costumes empresariais; isto é, sabe-se ao menos o que não fazer. Diferentemente, noutras situações, podem pairar incertezas diante de numerosas variáveis e alternativas – algumas mais arriscadas, porém potencialmente mais lucrativas. Portanto, a escolha dos administradores deverá ser entre as alternativas razoáveis, assim consideradas aquelas que não venham a submetê-la a riscos desmedidos, tampouco possam levar à dilapidação do seu patrimônio social. Caso contrário, correm sério risco de ultrapassar o âmbito da discricionariedade empresarial.
A título exemplificativo, viola o dever de tomar decisões razoáveis o administrador que emprega a maior parte do patrimônio social na compra de ações altamente especulativas, ou empresta recursos financeiros a outra sociedade em quantia tal que, se a mutuaria inadimplir o pagamento, provocará a insolvência da mutuante.
Aplicável também em nosso direito a teoria internacionalmente difundida como business judment rule 4546. De acordo com esta, os tribunais apenas podem analisar a razoabilidade do processo decisório, abstendo-se de sindicar o mérito da decisão47. O seu objetivo é proceder a uma limitação à responsabilidade civil dos administradores, possibilitando-lhes exercer a administração da companhia com relativa autonomia, independência e segurança, e, conseqüentemente, encorajando-lhes a tomar decisões arriscadas, muitas vezes economicamente interessantes para a sociedade.
Essa teoria parece ter sido consubstanciada no § 6.º do artigo 159 da Lei das S/As, cujo texto preceitua que "o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia". É que a obrigação de gestão a cargo do administrador classifica-se como obrigação de meio, não se comprometendo este, a mais do que desempenhar diligentemente a sua função, com vistas a atingir o melhor resultado possível, contudo, sem garanti-lo.
Nessa direção, não será responsabilizado civilmente o administrador que tenha sido diligente no sentido de tomar todas as providencias possíveis à obtenção dos subsídios indispensáveis à tomada das suas decisões, aparentemente corretas, se consideradas as circunstâncias daquele momento.
3.2. Dever de obediência
O dever de obediência representa, conforme expressamente previsto no artigo 154 da Lei das S/As, a obrigação de o administrador "exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa".
As atribuições dos administradores variam conforme for o órgão a que estejam ligados. Todavia, em exercendo um mandato na diretoria ou conselho de administração, o administrador precisará dirigir sempre a sua atuação para a consecução das finalidades da companhia – obtenção e partilha de lucros entre os acionistas –, observando as prescrições legais e estatutárias, notadamente quanto à extensão dos seus poderes, procedimentos internos e atividades descritas no objeto social. Ao atuar dessa maneira estará agindo em prol do interesse social.
Sem prejuízo disso, ao buscar a consecução das finalidades da companhia, o administrador deverá ter em consideração as exigências do bem público e da função social da empresa. Não significa que deverá dar prevalência a estes interesses em detrimento daqueles fins, sob pena de se desnaturar a própria concepção de atividade empresária48.
O dever de obediência – deve-se deixar claro – é em relação à sociedade, não em relação a determinado acionista ou número de acionistas. Nessa senda, o § 1.º do citado artigo 154 dispõe que "o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres". Traduz-se essa norma numa obrigação de independência, exatamente para se possibilitar que os administradores busquem realmente a consecução das finalidades da companhia.
Como forma de tornar o dever de obediência uma regra mais objetiva, o legislador achou por bem enumerar no § 1.º do artigo 154, normas proibitivas de desvio de conduta por parte do administrador, a saber: (a) a prática de ato de liberalidade à custa da companhia; (b) a tomada por empréstimo de recursos ou bens da sociedade, ou a utilização em proveito próprio ou de terceiros, dos bens, serviços ou crédito sociais, sem obter a prévia autorização da assembléia geral ou do conselho de administração; (c) o recebimento de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia geral, de qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício do seu cargo.
A norma proibitiva de os administradores praticarem atos de liberalidade à custa da companhia estabelece a contrario sensu que os bens sociais sejam empregados unicamente para a consecução do interesse social, a fim de acrescer o patrimônio da companhia – não diminuí-lo. Podemos conceituar atos de mera liberalidade como "aqueles que diminuem, de qualquer sorte, o patrimônio social, sem que tragam para a sociedade nenhum benefício ou vantagem de ordem econômica"49, ou ainda como "aqueles que importam em diminuição do patrimônio do devedor sem qualquer contrapartida de natureza econômica"50.
A segunda vedação se refere à utilização, pelo administrador, de recursos, bens, serviços ou créditos da sociedade, em benefício próprio ou de terceiros. Conforme salientamos, os bens sociais devem ser aplicados no interesse da companhia; a sua fruição para atender a interesses pessoais do administrador somente será permitida se houver prévia autorização da assembléia geral ou do conselho de administração.
A terceira regra impeditiva afasta a possibilidade de o administrador receber algum tipo de vantagem pessoal de terceiros, em função do cargo que ocupa. Essas vantagens, obviamente, corresponderiam a contraprestações de favores concedidos a terceiros, possivelmente em prejuízo dos interesses da companhia. Por esse motivo, reclama-se também nessa hipótese a autorização prévia dos órgãos sociais superiores, sob pena de o administrador ter as quantias por si recebidas revertidas em benefício da sociedade51, sem prejuízo da sua responsabilização civil, nos termos em que adiante discorreremos.
3.3. Dever de lealdade
A norma geral do dever de lealdade está contida no artigo 155 da Lei das S/As, cujo caput assenta que "o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios".
Além de ter um inegável substrato de natureza ética, esse dever possui um elemento de conformação do compromisso entre o administrador e a companhia que gere. Deveras, a relação entre o administrador, como gestor de um patrimônio que não lhe pertence, e a companhia que se constitui dos interesses dos seus acionistas, não poderia ser tratada noutros moldes52.
O dever de lealdade, apesar de ter caráter subjetivo, encontra certa objetividade ao tratar da matéria de responsabilidade dos administradores, em virtude da expressa previsão, nos incisos do artigo 155, de exemplos de condutas consideradas desleais: (a) usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; (b) omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; (c) adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe ser necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.
Observa-se que todos esses exemplos de condutas desleais, deveras, consistem em hipóteses de usurpação ou negligência no aproveitamento de oportunidades da companhia. Para a configuração dessas infrações, é de rigor que essas oportunidades de negócios de interesse da companhia sejam evidentes, claras, incontroversas, mas não meramente aleatórias, discutíveis ou hipotéticas. Não se pode censurar o administrador cauteloso, que assume atitudes ditas conservadoras, evitando iniciativas que sejam de risco53.
O dever de lealdade desdobra-se também no dever de manter sigilo sobre negócios sociais, ainda não divulgados, capazes de influir na cotação de valores mobiliários, e no dever de abster-se de interferir em operações sociais ou deliberações administrativas em que tiver interesse colidente com o da sociedade.
A respeito do dever de sigilo, cumpre-nos esclarecer que existem certas informações empresariais que precisam ser tratadas com confidencialidade, tais como as relacionadas a operações societárias, modelos de invenção, estratégias comerciais, métodos produtivos, etc., passíveis de interferir diretamente na cotação de valores mobiliários da companhia. Nesse sentido, os administradores estão obrigados a garantir a manutenção do segredo dessas informações, por si próprios, seus subordinados e pessoas de confiança54 que eventualmente tenham acesso às mesmas.
O § 1.º do referido artigo 155 determina "ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários".
Logo, constitui uma violação do dever de sigilo a utilização pelos administradores de informação confidencial, com o intuito de obter vantagem econômica para si ou terceiro, através da negociação de valores mobiliários da companhia a que estão ligados. O administrador que se põe nessa posição é conhecido – e assim se difundiu a partir do direito norte-americano – como insider trading. Nesse caso, os administradores respondem civilmente perante a companhia e a pessoa prejudicada pelo negócio de compra e venda dos valores mobiliários55.
Por sua vez, o dever de abster-se de interferir em operações sociais ou deliberações administrativas em que tiver interesse colidente com o da sociedade está consubstanciado no artigo 156 da Lei das S/As, o qual diz ser "vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse".
Haverá conflito de interesses quando o administrador for parte em negócio que a sociedade está para concluir com aquele, só ou juntamente com outros, em negócio no qual possa obter alguma vantagem em detrimento da companhia56.
O interesse contrastante do administrador, na condição de parte, é da própria natureza do negócio jurídico bilateral ou unilateral. Esse contraste não é apenas lícito, mas sobretudo necessário ao estabelecimento da relação contratual. O problema, contudo, emerge quando a satisfação do interesse do administrador é alcançada com o sacrifício do interesse social, causando prejuízos ao patrimônio da companhia57.
Esse entendimento é tão correto que a própria Lei das S/As permite que o administrador contrate com a companhia, exigindo-se apenas que o negócio seja realizado em condições razoáveis e equitativas, iguais às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros58, sob pena de anulação do negócio e ressarcimento das vantagens59.
3.4. Dever de informação
O dever de informar, assim como o dever de lealdade, tem origem no princípio geral da boa-fé. Cabe ao administrador prestar informações suficientes à assembléia geral, conselho de administração, conselho fiscal e acionistas da companhia, a respeito da sua gestão, bem como das contas e do patrimônio social, sem prejuízo, todavia, dos limites que lhe são impostos por outros deveres legais – notadamente o de sigilo60.
O dever de informar pressupõe necessariamente um direito de ser informado. São várias as disposições normativas espaçadas na Lei das S/As que conferem aos demais órgãos da administração ou aos acionistas, o direito à informação61. Juntas formam um verdadeiro sistema de informações, aplicável tanto às companhias abertas como às fechadas.
A par dessas disposições, há ainda um conjunto de regras previstas no artigo 157 da Lei das S/As, que impõe objetivamente aos administradores das companhias abertas o dever de "declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular".
A obrigação de os administradores declararem a sua posição patrimonial é considerada um requisito essencial do ato de posse, de forma que a eventual recusa em prestar essa informação o tornará ineficaz.
Ainda por força do citado artigo 157, agora em seu § 1.º, os acionistas de companhia aberta, representando pelo menos 5% do capital social, podem exigir dos administradores, em assembléia geral, que prestem informações relacionadas à sua pessoa e à sociedade, como: (a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades coligadas, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior; (b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior; (c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas; (d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; e (e) quaisquer atos ou fatos relevantes acerca das atividades da companhia.
Como na companhia aberta os membros da diretoria são eleitos pelo conselho de administração62, o propósito dessas normas é fornecer aos acionistas dados pertinentes ao presente e passado dos diretores, considerando-se que muitas vezes é somente por ocasião da realização da assembléia geral que os acionistas têm o primeiro contato com àqueles, não sendo plausível fazer-lhes esperar até o próximo conclave, pois em função do tempo transcorrido tal conjuntura acabaria por limitar o alcance do pedido das informações63.
As informações prestadas pelos administradores, a pedido dos acionistas, poderão ser deduzidas por escrito, inclusive fazendo-se consignar na respectiva ata da assembléia geral. Esses dados, contudo, só podem ser utilizados exclusivamente no legítimo interesse da companhia ou dos acionistas, sob pena de os respectivos infratores responderem civilmente pelos abusos que praticar64.
Por último os administradores da companhia aberta estarão obrigados a comunicar imediatamente à Comissão de Valores Mobiliários e divulgar pela imprensa, desde que tal comunicação ou divulgação não ponha em risco interesse legítimo da companhia, qualquer deliberação dos órgãos de administração da sociedade ou algum fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa eventualmente influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado sobre vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia65.
