4. Os pressupostos da responsabilidade dos administradores
O princípio fundamental da responsabilidade dos administradores está consubstanciado no artigo 158 da Lei das S/As, segundo o qual não serão pessoalmente responsáveis pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade, mas responderão civilmente pelos prejuízos que causarem, quando procederem com culpa ou dolo dentro de suas atribuições ou poderes, ou com violação da lei ou do estatuto.
A primeira parte do referido dispositivo refere-se à limitação da responsabilidade dos administradores em relação a terceiros, sempre que diante da prática de um "ato regular de gestão". Para bem compreender essa expressão, há de se considerar que os únicos parâmetros admissíveis para a aferição da regularidade do ato são – e só poderiam ser – os preceitos da lei e as disposições do estatuto. Daí poder-se afirmar que ato regular de gestão é aquele praticado nos limites das atribuições dos administradores e sem violação da lei ou do estatuto.
Na condição de órgão da sociedade, o administrador exterioriza a vontade social, de modo que perante terceiros é a própria sociedade, detentora de personalidade jurídica distinta dos seus diretores e acionistas, quem assume obrigações e exerce direitos e poderes. Logo, caso algum terceiro se sentir lesado em decorrência de um ato regular de gestão, praticado pelo administrador de determinada companhia, deverá exigir desta a reparação de danos e não contra o seu representante pessoalmente.
Por outro lado, os administradores poderão ser responsabilizados se procederem "dentro de suas atribuições ou poderes com culpa ou dolo"66, ou "com violação da lei ou do estatuto"67. Observe-se que as hipóteses descritas pela lei acabam por ter idêntica aplicação prática. Ato ilícito nada mais é do que a violação de direito com conseqüência danosa a pessoa, causada por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência – modalidades de culpa68. Se assim o é, sempre que se houver violado a lei ou o estatuto, ter-se-á cometido um ato ilícito, seja por dolo ou culpa; por outro lado, ao se cometer um ato ilícito, ter-se-á necessariamente violado a lei e/ou o estatuto social69.
Se um administrador, ao descumprir uma norma legal ou estatutária, atua inconscientemente – sem intenção –, o faz no mínimo com negligência. Imagine-se, por exemplo, uma construtora que, ao participar de uma licitação de seu interesse deixa de apresentar algum dos documentos necessários à sua habilitação, por esquecimento do diretor encarregado. Ora, embora tenha atuado dentro de suas atribuições ou poderes, sem intenção de esquecer-se do documento vertente, a sua negligência constituiu uma violação do dever de diligência, materializando-se conseguintemente em violação legal.
Nessa direção, a responsabilidade dos administradores deve ser analisada com base nos pressupostos comuns da responsabilidade civil subjetiva70 – o ato ilícito, dano e nexo de causalidade – à frente analisados, e sob o enforque dos deveres de conduta específicos outrora discorridos71.
4.1. Ato ilícito
Ato ilícito é o comportamento antijurídico, praticado culposamente pelo agente. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente errado. É essencial que ele tenha agido com culpa, por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito; e só pode o agente ser pessoalmente censurado ou reprovado na sua conduta, quando, diante das circunstâncias concretas da situação, for possível asseverar que podia e devia ter agido de outra maneira72.
Na hipótese de a atuação lesiva do autor do dano ser deliberadamente procurada e voluntariamente alcançada, diz-se que houve culpa lato sensu ou dolo. Se, contudo, o dano da vítima for derivado da prática de ato negligente ou imprudente do agente, diz-se que houve culpa stricto sensu. Em qualquer das suas modalidades, a culpa implica a violação de um dever de diligência, ou seja, o descumprimento do dever de previsão de determinados fatos ilícitos e de adoção das medidas capazes de evitá-los73.
Portanto, em regra geral, o critério para aferição do cuidado ativo exigível do agente e, portanto, para a caracterização da culpa, é o da comparação do seu comportamento com o do homo medius – homem comum – que diligentemente prevê o erro e consegue evitar cometê-lo.
Em se tratando de responsabilidade específica dos administradores, o critério para aferição do cuidado ativo do diretor de companhia precisa ser realizado à luz dos deveres de conduta próprios que lhe são impostos pelo direito, de forma que a diligência, obediência, lealdade e informação esperadas são a do dirigente comum, isto é, as condutas esperadas são aquelas que se esperariam de qualquer dirigente de sociedade, consideradas as atividades da empresa74.
Como tivemos oportunidade de expor, a Lei das S/As, ao estabelecer os deveres de conduta dos administradores, em muitas situações enumerou objetivamente algumas circunstâncias que importariam em violação desses deveres, de forma que nem sempre a determinação da culpa ficará no campo da subjetividade75.
Por ter a responsabilidade sub examine natureza subjetiva, caberá sempre à vítima de prejuízos causados por administradores da companhia, a prova de que estes agiram com culpa quando no exercício das suas funções7677.
4.2. Dano
O dano constitui elemento sine qua non da responsabilidade civil. O agente responde civilmente pelos danos causados a outrem; se inexiste dano, não há pelo o que responder. A obrigação de indenizar somente existe em função de um prejuízo causado, que, em se tratando de responsabilidade dos administradores, tem como sujeito passivo a companhia ou os seus acionistas.
Em se tratando de prejuízos causados à companhia, os danos terão sempre natureza patrimonial – e, destarte, nunca extrapatrimonial –, porquanto a tutela jurídica conferida pelo nosso ordenamento em matéria societária tem como objeto o patrimônio social. Eventuais danos morais, assim considerados os danos à reputação, imagem ou marca da empresa, na verdade se revertem em prejuízo patrimonial, na medida em que isso, ao afetar os negócios da sociedade com os seus fornecedores, consumidores, instituições bancárias e parceiros comerciais, trar-lhe-á impactos de ordem econômica.
A preocupação da Lei das S/As em tutelar o patrimônio social é claramente identificada nos deveres impostos aos administradores. A título ilustrativo, ao se determinar que os diretores estão obrigados a exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, vedando-lhes a prática de atos de liberalidade, o que realmente se procura evitar é uma redução patrimonial da sociedade ante a realização de negócios em benefícios dos próprios gestores ou de terceiros que nada lhe proporcionam em contrapartida.
Os danos a que as companhias estão suscetíveis ante os atos dos seus administradores poderão ser na modalidade de danos emergentes ou lucros cessantes. Em relação aos primeiros, correspondem a um prejuízo certo e atual, subtraído diretamente do patrimônio social. Quanto aos segundos, representam uma redução total ou parcial nos lucros a serem auferidos pela sociedade em virtude do desempenho das suas atividades empresariais.
No caso dos acionistas, são dois os danos que podem ser provocados na sua esfera jurídica, ambos com impactos patrimoniais, a saber: a lesão dos seus direitos sociais e a extinção ou diminuição do valor de mercado da suas respectivas ações78.
Finalmente, é relevante frisar que o dano provocado pelo administrador não pode ser presumido, mas deve ser rigorosamente demonstrado pela sociedade ou seus sócios, sob a base da estrita relação de causalidade com a conduta – ilícita – que o causou. Também não poderá ser estimado a partir do resultado geral do exercício social, uma vez que a companhia pode ter auferido lucro no exercício, mas prejuízo em determinada operação, como conseqüência da prática de ato ilícito pelo administrador, e isso não será constatado pela análise das demonstrações financeiras79. Ademais, conforme outrora explanamos, a obrigação de gestão a cargo do administrador classifica-se como obrigação de meio, portanto sem garantia de resultado.
4.3. Nexo de causalidade
O último dos pressupostos da responsabilidade civil é o nexo causal existente entre o fato ilícito e o dano daí produzido. Quando o artigo 158 da Lei das S/As afirma que o administrador responde civilmente pelos prejuízos que causar em decorrência da violação de um dever legal, estabelece aí a necessidade de haver um nexo de causalidade entre o ato que ensejou esta violação e aqueles prejuízos, cuja prova caberá a companhia ou aos seus acionistas, conforme quem seja o titular do direito deduzido em juízo.
A existência ou não de nexo de causalidade em determinada situação, passa essencialmente pelo questionamento de se o fato imputado a certo agente foi determinante para a consumação dos danos alegados pela vítima. Assim, por exemplo, teria a decisão de um diretor em adquirir um imóvel penhorado, nexo de causalidade com a arrematação judicial desse imóvel pelo correlato credor e, conseguintemente, pela perda da propriedade da companhia sobre o bem? Claramente sim. O administrador, então, deverá ser responsabilizado.
A teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico, no que se refere ao nexo de causalidade, é a teoria dos danos diretos e imediatos. Também conhecida como teoria da interrupção do nexo causal, preceitua que a interrupção do liame de causalidade ocorreria toda vez que, devendo impor-se um determinado resultado como normal conseqüência do desenrolar de certos acontecimentos, tal não se verificasse pelo surgimento de uma circunstancia outra que, com anterioridade, fosse aquela que acabasse por responder por esse mesmo esperado resultado. Essa conjuntura outra se constituiria na chamada causa estranha80.
5. A solidariedade dos administradores na gestão da sociedade
A crescente evolução da atividade empresarial demanda modelos de gestão cada vez mais complexos, com a criação, muitas vezes, de diversos cargos de direção na companhia cujas funções são bem específicas.
Não obstante essa especificidade de atribuições, a Lei das S/As partindo da regra geral de que o administrador não é responsável por atos ilícitos dos seus pares81, prevê em seguida uma série de situações nas quais serão solidariamente responsabilizados.
A referida regra geral tem como premissa o fato de os diretores, por não integrarem um órgão colegiado de administração, exteriorizam individualmente a sua vontade e praticam isoladamente as funções que lhes são atribuídas pelo estatuto social, de forma plenamente eficaz. Principalmente por esse motivo, nenhum diretor a priori é responsável pelos atos dos seus pares.
As circunstâncias de imputação legal de solidariedade aos administradores, enumeradas nos §§ do artigo 158, compreendem: (a) conivência com outros administradores na prática de atos ilícitos; (b) negligência em descobrir a prática de atos ilícitos por outros administradores; (c) inércia quanto à tomada das providências necessárias à cessação de atos ilícitos praticados por outros administradores, se destes tiver conhecimento82; (d) descumprimento de deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que nos termos dos estatutos, tais deveres caibam apenas a alguns dos administradores83; (e) falta de comunicação à assembléia geral, da violação de deveres legais cometida por seu predecessor ou pelo administrador competente, conquanto tivesse conhecimento de tal fato84.
Em determinadas circunstâncias previstas no estatuto social, a diretoria poderá exercer uma gestão plural, quando então os seus membros serão responsabilizados solidariamente pelos atos ou negócios resultantes das suas deliberações. Contudo, o diretor que, ante a ilicitude do seu objeto, discordar da decisão tomada, poderá eximir-se da responsabilidade daí advinda, bastando, para tanto, que faça consignar sua divergência na ata de reunião ou, não sendo possível, desta dê ciência imediata e por escrito ao conselho de administração, conselho fiscal – se em funcionamento – ou à assembléia geral85.
Por fim, terceiros responderão solidariamente com o administrador, desde que, com o intuito de obter vantagem para si ou outrem, tiverem concorrido para a prática de ato violador da lei ou do estatuto social8687.
6. As ações de responsabilidade dos administradores
Superado o estudo dos princípios que norteiam a responsabilidade dos administradores das companhias, cumpre-nos agora analisar o exercício das ações indenizatórias a que se sujeitam em decorrência dos danos causados por sua atuação ilícita.
São suscetíveis de sofrer prejuízos decorrentes de ilicitudes constatadas na gestão social a própria companhia, seus acionistas e terceiros com quem a sociedade tenha se relacionado, a exemplo da fazenda pública, empregados, consumidores, fornecedores e instituições bancárias. Porém, estando o objeto da presente pesquisa limitado à responsabilidade dos administradores perante a companhia e os acionistas, ater-nos-emos às ações correlatas a esses dois sujeitos.
6.1. Ação social
Em nosso ordenamento, assim como noutros88, a ação social divide-se em dois tipos: a ut universi, proposta diretamente pela sociedade, com o objetivo de ressarci-la dos danos causados pelos administradores, e a ut singuli, promovida pelos acionistas com o escopo de exigir da sociedade os danos igualmente causados pelos administradores.
A ação social ut universi de responsabilidade civil é objeto do artigo 159 da Lei das S/As, cujo texto prevê que "compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio"89.
A matéria tratada nesse preceito é de ordem pública, razão pela qual são inválidas quaisquer convenções prévias, limitativas ou excludentes do direito de exercício das ações sociais. A ordem pública in casu reside no interesse coletivo, dos acionistas e da comunidade, em preservar a empresa, possibilitando-lhe atingir a sua finalidade – geração de lucros – e o seu fim social – geração de empregos, riquezas, tecnologia, contribuição fiscal, etc.
A propositura da ação ut universi está condicionada à prévia deliberação da assembléia geral de acionistas90, reunida ordinária ou extraordinariamente, fazendo-se necessário que, em se tratando de conclave extraordinário, o assunto conste na ordem do dia ou resulte diretamente de assunto nesta incluído91. A deliberação será por maioria absoluta de votos92, ocasião em que os administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos de participar e serão incontinenti substituídos93.
Autorizado pela assembléia o ajuizamento da ação vertente, esse múnus caberá aos diretores, por competir-lhes privativamente a representação da sociedade. Tendo-se em vista a índole orgânica da representação, a companhia postulará um direito próprio, consistindo em situação típica de legitimação ordinária, configurada pela coincidência do titular do direito afirmado judicialmente e o sujeito ativo da lide.
A exigência de prévia autorização da assembléia geral encontra seu embasamento na soberania do colégio acionário, semelhantemente ao que ocorre no direito italiano. Entretanto, essa soberania não é absoluta, uma vez que há a possibilidade de os acionistas proporem a ação ut singuli.
A ação ut singuli afigura-se como um caso característico de substituição processual por previsão legal, uma vez que o direito, embora pleiteado por acionistas, é de titularidade exclusiva da sociedade. Essa ação será cabível em duas circunstâncias: a primeira, se assembléia geral, embora tenha decido ajuizar a ação ut universi, não protocolá-la perante o juízo competente no prazo máximo de três meses da deliberação94; a segunda, se a assembléia houver decidido não promover a ação, quando então poderão fazê-la os acionistas representando pelo menos 5% do capital social95.
Convêm mencionar que na hipótese de retardamento dos administradores para a propositura da ação ut universi, considerando-se que esta já foi autorizada pelos acionistas representando a maioria do capital social, não existe quórum mínimo para o exercício da ação ut singuli, de modo que até mesmo um único acionista poderá ajuizá-la, independentemente do percentual da sua participação no capital.
São os acionistas que impulsionaram a ação que arcarão com as despesas inerentes, mas os resultados obtidos serão transferidos à companhia, já que os prejuízos causados foram ao patrimônio social. Sem embargo, caso a ação seja julgada procedente, os acionistas que a promoveram terão direito a ser ressarcidos dos custos incorridos no processo, até o limite dos resultados obtidos pela sociedade96.
Ressalte-se oportunamente que a propositura da ação ut singuli com fulcro no § 4.º do artigo 159 não motiva a destituição dos administradores demandados, os quais continuam normalmente investidos nas suas funções, com as suas respectivas responsabilidades. Nada impede, porém, que noutro momento, a assembléia geral decida autonomamente substituir os administradores.
O prazo prescricional para o exercício do direito da ação social de responsabilidade em desfavor dos administradores era previsto pelo artigo 287, inciso II, alínea b, item 2 , da Lei das S/As97, cujo texto o fixava em três anos contados da publicação da ata que aprovar as demonstrações financeiras concernentes ao exercício em que a suposta violação ocorreu, sem conferir relevância ao momento em que o ato tornou-se conhecido pela companhia e seus acionistas. Depois que o Código Civil de 2002 entrou em vigência, o prazo prescricional para a ação vertente, nos termos do artigo 206, § 3.º, inciso VII, alínea b deste diploma98, continuou a ser de três anos, conquanto agora contados do momento em que as demonstrações financeiras são apresentadas aos sócios da sociedade.
Não obstante isso, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, para a propositura da ação de responsabilidade civil contra os administradores, é necessária a prévia propositura da ação de anulação da assembléia de aprovação de contas da sociedade e, somente a partir do trânsito em julgado da sentença que acolher a anulação é que começaria a fluir o prazo trienal para a ação de responsabilidade99.
Por último, faz-se importante salientar que a aprovação, sem reserva, pela assembléia geral, das demonstrações financeiras e das contas da administração, exonera a responsabilidade dos administradores, salvo erro, dolo, fraude ou simulação100101.
6.2. Ação individual
A ação individual é aquela prevista no § 7.º do artigo 159 da Lei das S/As102, proposta pelo acionista contra os administradores da companhia, objetivando obter a reparação dos danos causados diretamente ao seu patrimônio e, destarte, não abrangendo as situações em que o prejuízo constituir mero reflexo do dano social103.
Ao estabelecer que a ação social não exclui aquela que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador, esse dispositivo, na verdade, está fazendo referência à ação de responsabilidade civil aquiliana, cujos princípios norteadores são a regra pela qual "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo"104 e a norma constitucional segundo a qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"105.
Constitui exemplo de situação típica em que é cabível a ação individual, quando os administradores praticam modalidade de infração denominada insider trading – conforme outrora explicamos – em que certos diretores violaram o dever de lealdade ao se utilizarem de informação importante ainda não divulgada ao público, a fim de obter vantagem para si ou outrem na negociação de ações da companhia, causando prejuízos a acionistas.
Além dessa, podem ocorrer outras hipóteses de danos diretos aos acionistas por conduta dos administradores, incluindo, mas não se limitando: (a) o impedimento de acionista a exercer direito de preferência ou a participar da assembléia geral; (b) a divulgação de informações falsas em demonstrações financeiras, ou relatórios, que levem o acionista a subscrever ações em aumento de capital por valor superior ao que pagaria se não fosse induzido em erro por essas informações; (c) a inobservância do disposto no § 3.º do artigo 124106 nas companhias fechadas; (d) inobservância do prazo legal de convocação da assembléia geral ordinária, etc.107
Segundo antiga construção jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, há ainda a possibilidade de os acionistas de companhia controlada propor ação individual contra os administradores da sociedade controladora, quando os seus atos influírem negativamente na gestão da primeira108. Isso porque são os administradores da controladora que a representam na assembléia geral da controlada, tendo a acionista majoritária o poder de dirigir as suas atividades sociais e orientar o funcionamento dos seus órgãos de administração109110.
Quanto ao prazo prescricional para o exercício do direito da ação individual, é o mesmo da ação social, ou seja, de três anos contados do momento em que o balanço social for apresentado aos sócios da sociedade. Considerando-se que o artigo 206, § 3.º, inciso VII, alínea b do Código Civil não especifica quem seria titular da pretensão, referindo-se tão-somente aos sujeitos passivos – administradores ou conselheiros fiscais.
