"A vida e a morte, dois extremos, dois opostos, dois fenômenos em cuja seqüência se desenvolve todo o destino do homem, do ser humano considerado como pessoa de direito."

(D. Gogliano)

RESUMO

A presente monografia trata da possibilidade de antecipação do parto de fetos anencéfalos à luz do direito constitucional. O tema é polêmico e produz discussões acaloradas. Nesse caso, qualquer divergência de visão de mundo, postura ética, moral ou religiosa, podem influenciar na posição sobre o tema. Ademais, a discussão sobre a interrupção da gravidez diz respeito ao bem mais relevante de qualquer ordenamento jurídico – a vida humana. Por tal razão, não é de causar espanto o tom emocional, muitas vezes agressivo, que domina o debate. Buscou-se, neste trabalho, fazer uma análise de argumentos jurídico-constitucionais que justificariam a autorização da interrupção da gestação de feto anencéfalo, sem que tal ato seja considerado um crime de aborto. Procurou-se demonstrar, de plano, que a anencefalia é uma anomalia fetal-letal, ou seja, o feto portador dessa má-formação congênita não tem qualquer possibilidade de sobreviver fora do útero materno. Posteriormente, apresentou-se o conceito de morte encefálica, tanto do prisma das ciências médicas quanto da ciência jurídica, analisando-se, para tanto, a Lei n. 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, e a sua aplicação nos casos de portadores de anencefalia. Na sequência, abordaram-se os direitos fundamentais previstos na Carta Magna, quais sejam: o direito à vida, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da legalidade, o direito à saúde e a vedação da prática de tortura. Outrossim, demonstrou-se que, no caso específico ora estudado, há um conflito entre os direitos fundamentais do feto e da gestante, não havendo possibilidade de proteger incondicionalmente um deles, sem restringir ou tornar o outro inoperante. De um lado, o direito a vida do feto e, de outro, o direito à saúde física e psíquica da gestante. Para resolver essa colisão de direitos fundamentais, estudou-se o princípio da proporcionalidade e sua aplicação com destaque para o tema central deste trabalho. Efetuou-se, também, uma análise das discussões travadas no direito comparado. Embora o objetivo do trabalho esteja restrito à hipótese de interrupção da gestação de feto anencéfalo, as menções do direito comparado adentram no tema do aborto de forma bastante ampla, haja vista que, nos países citados, o debate jurídico não se restringiu a uma hipótese específica como no presente caso. Após traçar um panorama das discussões estrangeiras sobre o tema, voltou-se o enfoque à realidade nacional, abordando-se as decisões judiciais já existentes a respeito do tema em foco. Demonstrou-se, por fim, que no caso de feto anencéfalo, o crime de aborto não se verifica, pois falta a ocorrência do elemento essencial do tipo, que é o sujeito passivo ser pessoa humana com potencialidade de vida extrauterina. Embora não haja legislação específica a respeito da questão, as decisões judiciais demonstram que os magistrados têm utilizado a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito para solucionar esses casos tão delicados que pairam na sociedade. É o caminho mais certo a seguir.

Palavras-chave: Anencefalia. Aborto. Direitos Fundamentais. Colisão. Proporcionalidade.

ABSTRACT

This monograph deals with the possibility of early delivery of anencephalic fetuses in light of constitutional law. The subject is controversial and takes heated discussions. In this case, any difference of world view, ethical, moral or religious, can influence the position on the issue. Moreover, the discussion of abortion in respect to the much more relevant in any legal system - human life. For this reason, it is no wonder the emotional tone, and sometimes aggressive, dominating the debate. We tried to make this work an analysis of legal and constitutional arguments that would justify the approval of termination of pregnancy of an anencephalic fetus, although such act is considered a crime of abortion. We tried to demonstrate in a plan that anencephaly is a lethal fetal anomaly, ie, the carrier of the fetus congenital malformations have no chance of surviving outside the womb. Later, he presented the concept of brain death, both the prism of medical sciences and legal sciences, analyzing, for both the Law 9434/97, which provides for the removal of organs, tissues and body parts for transplantation and treatment, and its application in cases of patients with anencephaly. Next, we dealt with the rights enshrined in the Constitution, namely: the right to life, the principle of human dignity, the principle of legality, the right to health and sealing of torture. Furthermore, it was shown that in the case now studied, there is a conflict between the fundamental rights of the fetus and the pregnant woman, so no one to protect them unconditionally, without restriction or make other dead. In one hand, the right to life of the fetus, and on the other, the right to physical and mental health of the pregnant woman. To resolve this collision of fundamental rights, we studied the principle of proportionality and its application, especially the central theme of this work. It was achieved also an analysis of the discussions on comparative law. While the purpose of work is restricted to the case of termination of pregnancy of an anencephalic fetus, the list of comparative law step into the abortion issue quite broadly, given that in the countries cited, the legal debate was not restricted to a specific hypothesis as at this case. After setting an overview of foreign discussions on the subject, turned the focus to the country, looks at the existing court decisions on the subject in focus. It has been demonstrated, finally, in the case of an anencephalic fetus, the crime of abortion is not the case, for instance the lack of an essential element of the type which is the taxpayer being a human person with potential for life outside the womb. Although there is no specific legislation on the issue, judicial decisions show that judges have used the analogy, customs and general principles of law to resolve these cases as gentle hovering in society. It is the surest path to follow.

Keywords: Anencephaly. Abortion. Rights. Collision. Proportionality.

SUMÁRIO: 1INTRODUÇÃO. 2ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS ANENCÉFALOS: UM ESTUDO À LUZ DO DIREITO CONSTITUCIONAL. 2.1O FETO ANENCÉFALO E O SEU DIAGNÓSTICO. 2.1.1A concepção: marco biológico da individualização biogenética. 2.1.2Termo inicial de proteção à vida no ordenamento jurídico brasileiro. .2.1.3A anencefalia: constatação médica da má formação congênita. 2.2OS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.2.1O direito à vida. 2.2.2O princípio da dignidade da pessoa humana. 2.2.3O princípio da legalidade. 2.2.4O direito à saúde. 2.2.5A vedação da prática de tortura. 2.2.6Colisão de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade. 2.3A POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS ANENCÉFALOS. 2.3.1A expressão "aborto" e o caso dos fetos anencéfalos: atipicidade da conduta. 2.3.2Panorama das discussões constitucionais sobre o aborto no Direito Comparado. 2.3.2.1Estados Unidos da América. 2.3.2.2Alemanha. 2.3.2.3Espanha. 2.3.3A discussão brasileira sobre a interrupção da gravidez no caso de fetos anencéfalos. 3conclusão.

1INTRODUÇÃO

O tema a ser abordado no presente trabalho será a possibilidade da antecipação do parto em casos de fetos portadores de anencefalia, tendo como objetivos: institucional, produzir monografia para obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Oeste de Santa Catarina – Campus de Videira; geral, demonstrar que a antecipação do parto de fetos portadores de anencefalia não constitui crime de aborto, tendo em vista a garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988; específicos, abordar as fases de formação do feto desde a sua concepção, a fim de analisar em que momento é possível afirmar-se que há vida; abordar, em termos técnicos, o conceito de anencefalia e como esta ocorre; abordar de que forma se dá o diagnóstico da anencefalia, analisando os tipos de exames a serem feitos e o percentual de erro de cada um; demonstrar que a proibição da antecipação do parto de fetos com anencefalia caracteriza ameaça à integridade física, moral e psicológica da gestante, em total violação ao princípio da dignidade humana; demonstrar que a antecipação do parto de feto anencefálico não é vedada pela legislação vigente no ordenamento pátrio, uma vez que não se enquadra na tipificação dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal, ante a ausência do bem jurídico tutelado por estes dispositivos legais, qual seja, a vida; demonstrar que a proibição da antecipação do parto de fetos com anencefalia, que é o único procedimento médico cabível para obviar o risco e a dor da gestante, implica em indevida e injustificável restrição ao direito à saúde; demonstrar que a convivência diuturna da gestante com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, pode ser comparada à tortura psicológica, a qual é expressamente vedada pela Constituição Federal (art. 5º, III); analisar a questão do aborto no Direito Comparado; abordar as discussões jurisprudenciais da questão no Direito Brasileiro.

A justificativa do estudo desta matéria "a possibilidade de antecipação do parto de fetos anencéfalos" se deu em face da impossibilidade de se tratar esses casos como crime de aborto, tendo em vista que o feto anencéfalo não possui qualquer chance de vida extrauterina.

Busca-se com este trabalho demonstrar a relevância que esse problema traz à sociedade, principalmente, à família e à gestante, eis que levar a gravidez de um feto anencéfalo até o final pode trazer riscos físicos e psíquicos à mãe, algumas vezes com risco de morte.

O anencéfalo será inviável em qualquer momento do processo gestacional, não havendo como protegê-lo da irreversível condenação à morte. Quer sua expulsão do ventre materno se dê nos meses iniciais da gestação, quer no seu término, o resultado será sempre o mesmo: a morte do anencéfalo, diante do defeito neurológico que lhe é intrínseco.

A gestante, a partir do momento em que tem ciência de que alberga em seu ventre um anencéfalo, não desconhece o evidente aumento dos riscos físicos do processo de gravidez e as consequências psíquicas da manutenção da gestação ou, ainda, os reflexos familiares dessa situação.

Todas essas situações resultam no direito da gestante de optar pela mantença ou não da gestação, o qual encontra amparo em regras constitucionais bastante explícitas tais como o direito à liberdade, em seu sentido mais amplo, o direito à autonomia da vontade, o direito à saúde, a proibição da prática de tortura e, sobretudo, o direito à dignidade da pessoa humana.

Ademais, embora o legislador tenha sido extremamente cuidadoso na descrição típica do crime, forçoso é concluir que a idéia de aborto pressupõe a existência de vida humana intrauterina, representada por um pré-embrião, embrião ou feto; a intervenção, por qualquer meio, nessa vida em formação e a morte resultante dos atos interventivos. Não há dúvidas que faltam à anencefalia os elementos que denunciam o tipo do aborto, sobretudo, o reconhecimento prévio da existência de vida humana intrauterina. Trata-se, portanto, de caso atípico.

A questão a ser estudada não é se deve ou não a gestante proceder a antecipação do parto do feto anencéfalo, mas sim, se é possível garantir a ela o direito de escolha, consciente de seus valores morais e religiosos, tendo em vista que tal ato não é, e nem poderia ser, ilegal. Ao contrário, há amparo nos direitos e garantias fundamentais asseguradas pela Constituição Federal de 1988.

Para realizar a pesquisa será adotado o método dedutivo, para que, a partir de enunciados mais gerais dispostos ordenadamente como premissas de um raciocínio, chega a uma conclusão particular ou menos geral.

Na presente monografia serão empregados os métodos monográfico e funcionalista. O método monográfico tem aplicação na medida em que se estará estudando os traumas sofridos pela gestante ao longo da gravidez na hipótese específica do feto portador de anencefalia, de forma a possibilitar generalizações. Já o método funcionalista terá emprego na conclusão da monografia, ocasião em que é possibilitada a interpretação e a emissão de opinião particular a respeito do tema.

A técnica de pesquisa a ser utilizada é a bibliográfica, pesquisa de doutrinas, legislações, jurisprudências, revistas jurídicas e artigos disponibilizados na internet.

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base a seguinte hipótese: impor à mulher a obrigação de manter a gravidez, carregando em seu ventre, por nove meses, um feto que comprovadamente não terá vida extrauterina, causando-lhe dor, angústia e frustração, importa em manifesta violação a direitos fundamentais da pessoa. Proibir a antecipação do parto de fetos com anencefalia, sabendo que esse é o único procedimento médico cabível para obviar o risco e a dor da gestante, implica em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao direito à saúde, ao princípio da legalidade, além de caracterizar manifesta tortura psicológica, o que é vedado pela Constituição Federal.

O trabalho foi dividido em três seções para melhor entendimento da matéria. A primeira seção abordará a questão da anencefalia em termos técnicos (médicos), bem como se dá o diagnóstico da anencefalia e quais os percentuais de erro dos exames que seriam aptos a diagnosticar tal deformidade.

A segunda seção abordará os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da legalidade, do direito à vida, à saúde e da proibição da prática de tortura, demonstrando também as colisões entre os direitos fundamentais além da solução dessas através do princípio da proporcionalidade.

A terceira e última seção adentrará especificamente no que se refere à permissão de antecipação do parto a luz do direito constitucional. Abordará também a questão do aborto no direito comparado e as discussões já travadas a esse respeito no Brasil.

A conclusão trará, de forma resumida, o conteúdo de todas as seções, com a demonstração dos resultados obtidos na pesquisa e fixação de posicionamento pessoal da acadêmica.

2ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS ANENCÉFALOS: UM ESTUDO À LUZ DO DIREITO CONSTITUCIONAL

A cada dia que passa vê-se que o desenvolvimento tecnológico abrange toda e qualquer área do conhecimento, inclusive a medicina. Ocorre, porém, que algumas descobertas, ao invés de trazerem benefícios à sociedade em geral, acabam por gerar grandes polêmicas sociais.

É o que ocorre, atualmente, com a discussão a respeito da possibilidade jurídica ou não da realização da antecipação do parto de fetos anencéfalos, tendo em vista que nosso ordenamento jurídico proíbe a prática do aborto.

Nesses casos específicos, se realizada a interrupção da gravidez, estaria sendo infringido o direito humano fundamental à vida intrauterina do feto, mas, por outro lado, caso a gestação seja mantida até o seu final, estariam sendo violados os princípios da dignidade da pessoa humana, do direito à saúde física e psíquica da gestante, bem como da sua autonomia de vontade. Como resolver, portanto, essas situações específicas?

Note-se que aqui ocorre uma colisão entre direitos fundamentais, a qual deve ser analisada e discutida, em todos os seus detalhes, sob a ótica das normas constitucionais vigentes no nosso ordenamento jurídico.

2.1O FETO ANENCÉFALO E O SEU DIAGNÓSTICO

2.1.1A concepção: marco biológico da individualização biogenética

O marco inicial da vida humana é de grande questionamento entre biólogos, teólogos, filósofos e juristas, que há anos tentam defini-lo. Embora essa tarefa seja de grande dificuldade perante os estudiosos das mais diversas áreas, a evolução das pesquisas na área científica sobre vida e saúde tornou possível traçar contornos mais concretos acerca do assunto.

Existem diversas teorias a respeito da determinação do início da vida. Stella Maris Martínez (1998, p. 71-72) expõe as principais teorias sobre o tema em questão. A primeira delas se refere à tese defendida pela Igreja Católica:

[...] nos últimos séculos, sustenta-se a existência de vida humana digna de absoluta proteção – e, conseqüentemente, intangível – desde o momento da fecundação, e repudia-se não só qualquer tipo de experimentação com embriões, como também o seu congelamento e, inclusive, as técnicas de fecundação in vitro na medida em que estas implicam, necessariamente, numa perda significativa de óvulos fecundados. Consideram que a biologia, através de seus últimos descobrimentos, não fez mais do que vir em seu auxílio para demonstrar, de maneira incontrastável, que, a partir do instante em que se dá a fecundação, existe um ser humano, dotado de um patrimônio genético próprio, tão digno de defesa, como uma criança nascida a termo.

A segunda teoria, apresentada pela autora supramencionada, é a da fecundação ou da formação do genótipo. Expõe a autora que os defensores dessa teoria:

[...] pleiteiam pleno status de ser humano para o embrião a partir do momento em que se inicia o seu processo evolutivo, repudiando – em conseqüência disto – toda manobra direta ou indireta que traga como resultado sua destruição, quaisquer que sejam seus fins, reivindicando, assim, legislação repressiva neste sentido. Argumentam que os últimos descobrimentos da biologia não fazem mais do que avaliar seu posicionamento ao demonstrar que, uma vez penetrado o óvulo pelo espermatozóide, surge uma nova vida, distinta da de seus progenitores, titular de um patrimônio genético único, inédito e, até agora, irrepetível. [...] Dentro dessa corrente, há os que sustentam que se trata de uma pessoa em potencial, e que – precisamente – de tal potencialidade deriva sua inviolabilidade, enquanto que outro grupo afirma que já é pessoa em ato, uma vez que durante o desenvolvimento somente completa suas potencialidades, presentes desde o início (MARTÍNEZ, 1998, p. 77).

Stella Maris Martínez (1998, p. 85) apresenta a terceira teoria como sendo a da nidação.

Para Renata da Rocha (2008, p. 79-80) a nidação consiste:

[...] na fixação do ovo no útero da mulher. Para essa teoria, somente após a ocorrência desse fato é que se origina uma nova vida humana. Aqueles que se filiam a essa corrente defendem que sem fixar-se no útero materno o embrião não teria condições de se desenvolver. Todavia, em maio de 1983, a imprensa divulgou o nascimento, com êxito, de uma menina oriunda de uma gestação abdominal.

Importante destacar aqui que a teoria da nidação pode ser útil como critério para se determinar o diagnóstico de gravidez, conquanto ressalte-se que, conforme a Sociedade Alemã de Ginecologia, a gravidez só é identificada com a nidação. Contudo, é totalmente equivocada a tentativa de relacioná-la ao início de uma nova vida humana, posto que na questão do diagnóstico pertence ao plano gnoseológico, enquanto o início de uma nova vida, a existência de um ser, insere-se no plano ontológico. O ser que se desenvolve desde a concepção não existe ou deixa de existir somente pelo fato de ser, ou não, possível o seu conhecimento.

A quarta teoria apresentada é a da formação dos rudimentos do sistema nervoso central, que relaciona o início da vida humana ao aparecimento dos primeiros sinais de formação do córtex central, o que ocorre entre o décimo quinto dia e o quadragésimo dia da evolução embrionária.

Sustenta Stella Maris Martínez (1998, p. 86):

Modernamente surgiu uma nova hipótese, que tem em conta basicamente o momento em que se inicia a translação de informação genética correspondente ao sistema nervoso central, já que considera que este é o ponto determinante da ontogênese do ser humano, a verdadeira instância diferenciadora. Neste momento, aparecem os rudimentos do que será o córtex cerebral pelo que somente com a apresentação da chamada linha primitiva ou sulco neural estaríamos frente a um ser vivo que, além de sua composição genética, tem a pauta seletiva especificamente humana. O começo do desenvolvimento da organização básica do sistema nervoso central tem lugar entre o décimo quinto e o quadragésimo dia da evolução embrionária, detectando-se nos dez primeiros dias deste período as transformações mais significativas.

Fernando Mantovani (2002, p. 187) também discorre sobre o tema, concluindo que existem duas soluções contrapostas sobre o início da vida humana, que podem ser divididas em: tese do momento da fecundação e a tese das fases sucessivas.

Para a primeira tese, de natureza personalista, o início da vida humana ocorre com a concepção. Segundo o doutrinador, supracitado, essa tese tem como fundamento:

[...] ‘racionalidade biológica’, porque a fusão dos gametas representa o verdadeiro e único ‘salto de qualidade’, que não se repete. Essa fusão gera uma nova e autônoma individualidade humana, que se desenvolve sem solução de continuidade e sem necessidade de sucessivos estímulos externos até o nascimento. Com uma imagem arquitetônica, o zigoto é, ao mesmo tempo, projetista, encarregado e construtor do novo ser humano. A mãe provê o ambiente de trabalho e o material necessário para a construção.

É nessa tese que há mais garantia e mais fidelidade ao perfil de tutela global da vida humana desde suas primeiras manifestações; é fiel ao perfil do princípio da legalidade-taxatividade, assegurando a certeza sobre o início do ser humano, o que se desvanece nas teses que o pospõem.

Conclui-se que o zigoto, blastocisto, pré-embrião e embrião indicam, convencionalmente e descritivamente, somente fases diferentes do novo ser humano antes do nascimento; tal como recém-nascido, criança, menino, adolescente, adulto e velho indicam somente as diferentes fases da vida do homem depois do nascimento, sem nada acrescentar e nada deixar faltando à sua ‘humanidade’.

Para a segunda tese, o início da vida humana se dá em decorrência de diversas fases sucessivas do desenvolvimento do embrião, tais como nidação, a aparição da linha primitiva, suspensão da totipotencialidade, formação do sistema nervoso central ou a organogênese.

Fernando Mantovani (2002, p. 188-189) afirma que a teoria das fases sucessivas é criticada, pois se baseia em uma ideologia utilitarista e convencional:

São elaboradas com a finalidade de criar uma fase em que o concebido é considerado uma ‘coisa’ e, por isso, pode ser livremente instrumentalizado [...] Como ‘coisa’, o pré-embrião – termo inventado pelos ‘protetores’ para indicar que o óvulo fecundado não é ser humano antes de completar duas semanas, reservando-se o termo ‘embrião’ às fases sucessivas – é propriedade dos progenitores (tal como o sêmen masculino pertence ao homem e o óvulo feminino à mulher) ou propriedade de quem fecundou o pré-embrião in vitro.

Há outra objeção às teses que protelam o início do ser humano: elas implicam a inevitável sucessão de datações posteriores, porque todo limite precedente está destinado a tornar-se sempre mais estreito diante das ilimitadas razões da pesquisa científica e da indústria. Assim, o longo período de quatorze dias já é objeto de prorrogação, por exemplo, no Canadá, Austrália, Reino Unido. Na lógica utilitarista, toda nova demanda de adiamento dificilmente poderá ser rechaçada.

Segundo Fernando Mantovani (2002, p. 189), a teoria que admite o início da vida com a concepção é a única com base ontológica, eis que as demais se baseiam no modelo de estágios separados da vida embrionária, modelo esse já superado pela genética moderna.

Não obstante, nas diversas teorias que circundam o tema, atualmente, observa-se certo consenso relativamente à idéia de que a vida humana tem início com a concepção.

Contudo, para admitir a concepção como marco inicial da individualização humana, é preciso saber como ocorre tal processo.

Após a fertilização do óvulo, decorrerá um período de 12 horas até a concepção. Esse fenômeno do encontro entre os gametas masculino e feminino é denominado singamia (fertilização). Já a fusão dos pronúcleos masculino e feminino é denominada cariogamia (concepção). Tais fenômenos são usualmente tratados incorretamente como sinônimos (KLEVENHUSEN, 2007, p. 108-109).

Após a ocorrência da fecundação, há a formação da primeira célula de um novo ser, que contém o seu genoma, e os trilhões de células que compõem uma pessoa são formadas pelas sucessivas divisões que sofrem. Dessa forma, cada célula contém uma cópia completa do genoma humano, com exceção das chamadas células germinativas (óvulos e espermatozóides), que possuem uma unidade de cada cromossomo e são chamadas células haploides. Quando essas células haploides se fundem na fecundação, forma-se a célula diplóide, a qual contém um novo genoma, composto de duas unidades de cada cromossomo (KLEVENHUSEN, 2007, p. 109).

Embora a teoria da singamia seja considerada uma teoria concepcionista, pode-se dizer que a "verdadeira" concepção ocorre com a cariogamia, ou seja, com a individualização genética, pois na fase da singamia, o zigoto é formado pelos códigos genéticos, materno e paterno, isoladamente. Para alguns, a individualidade humana ocorre a partir da singamia, ou seja, antes mesmo da concepção (KLEVENHUSEN, 2007, p. 109).

Reinaldo Pereira e Silva (2002, p. 15) define a concepção, demonstrando o equívoco em se afirmar que no momento da singamia é que ocorreria a individualização do ser humano:

Muito embora a teoria da singamia também participe das chamadas doutrinas ‘concepcionistas’, na teoria da cariogamia o conceito de "concepção" é bem mais específico, já que apenas reconhece o início da individualidade humana após a fusão dos pronúcleos masculino e feminino no interior do ovo [...] a teoria da cariogamia defende que desde a concepção, entendida como a fusão dos pronúcleos dos gametas masculino e feminino, o que já existe é um indivíduo humano em ato, isto é, um indivíduo humano dotado de potencialidade.

Dernival da Silva Brandão (2005) também discorre a respeito do termo inicial da vida, entendendo que esse se dá com a concepção:

O embrião é o ser humano na fase inicial de sua vida. É um ser humano em virtude de sua constituição genética específica própria e de ser gerado por um casal humano através de gametas humanos – espermatozóide e óvulo. Compreende a fase de desenvolvimento que vai desde a concepção, com a formação do zigoto na união dos gametas até completar a oitava semana de vida. Desde o primeiro momento de sua existência esse novo ser já tem determinadas as suas características pessoais fundamentais como sexo, grupo sanguíneo, cor da pele e dos olhos, etc. É o agente do seu próprio desenvolvimento, coordenado de acordo com o seu próprio código genético.

O cientista Jérôme Lejeune, professor da universidade de René Descartes, em Paris, que dedicou toda a sua vida ao estudo da genética fundamental, descobridor da Síndrome de Dawn (mongolismo), nos diz: ‘Não quero repetir o óbvio, mas, na verdade, a vida começa na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com os 23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que definem o novo ser humano estão presentes. A fecundação é o marco do início da vida. Daí para frente, qualquer método artificial para destruí-la é um assassinato’. (destacou-se)

O mesmo autor ainda explicita que:

A embriologia humana demonstra que a nova vida tem início com a fusão dos gametas – espermatozóide e óvulo – duas células germinativas extraordinariamente especializadas e teleologicamente programadas, ordenadas uma à outra. Dois sistemas separados interagem e dão origem a um novo sistema: e este, por sua vez, dá início à uma série de atividades concatenadas, obedecendo a um princípio único, em um encadeamento de mecanismos de extraordinária precisão. Já não são dois sistemas operando independentemente um do outro, mas um único sistema que existe e opera em unidade: é o zigoto, embrião unicelular, que compartilha não apenas o ácido desoxirribonucléico (ADN), mas todos os cromossomos de sua espécie, a espécie humana, cujo desenvolvimento, então iniciado, não mais se detém até a sua morte.

[...] É, portanto, um ser vivo humano e completo. Humano em virtude de sua constituição genética específica e de ser gerado por um casal humano, uma vez que cada espécie só é capaz de gerar seres da sua própria espécie. Do ponto de vista biológico não existe processo de humanização. Ou é humano desde o início de sua vida ou não será jamais: não há momento algum que marque a passagem do não humano ao humano. Completo, no sentido de que nada mais de essencial à sua constituição lhe é acrescentado após a concepção (BRANDÃO, 1999, p. 22-23).

Como visto, é possível afirmar que o início da vida se dá com a concepção, ou seja, com a fecundação do espermatozóide no óvulo.

2.1.2Termo inicial de proteção à vida no ordenamento jurídico brasileiro

A vida é protegida pelo ordenamento jurídico brasileiro, desde a concepção, tendo em vista que o Brasil incorporou ao sistema constitucional a Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual tutela a vida desde aquele momento (LIMA, 2008, p. 42).

O artigo 4º do Código Civil de 1916 dispunha que:

Art. 4. A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Tal posicionamento foi mantido pelo Código Civil de 2002, tendo o legislador mais uma vez adotado a concepção como marco inicial da individualização humana.

O Código Penal tipifica o crime de aborto nos seus artigos 124, 125, 126, 127 e 128, punindo a interrupção da gestação e a consequente morte do concepto, salvo nos casos previstos no artigo 128. Verifique-se:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Nesses casos, o bem jurídico protegido é a vida humana embrionária desde o momento da concepção.

A título de exemplo, verifica-se que a Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) proíbe a utilização de embriões humanos em desacordo com o que dispõe o seu artigo 5º, prevendo pena de detenção de 1 a 3 anos e multa, ou seja, a mesma pena prevista para o crime de aborto provocado ou consentido (art. 124 do CP).

Já ao proibir a prática da engenharia genética em células germinais humanas, zigotos humanos ou embriões humanos, mencionada Lei estabelece pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa, ou seja, a mesma pena para o agente que provoca aborto consentido. É o que determinam os artigos 24 e 25 da Lei citada:

Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5o desta Lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Analisando-se mais profundamente a Lei de Biossegurança, retro mencionada, verifica-se que a mesma é contraditória, eis que ao mesmo tempo em que autoriza a utilização de embriões inviáveis ou armazenados há mais de três anos, proíbe a utilização de embriões que não estejam enquadrados nos requisitos do art. 5º da mesma norma.

Renata Braga Klevenhusen (2007, p. 115-116) aponta duas conclusões a respeito desse paradoxo, quais sejam:

[...] a) o legislador protege a vida humana embrionária, desde a concepção, pouco importando se ex útero ou in útero, como se depreende da leitura dos artigos 24 e 25 da Lei no 11.105/2005; b) contraditoriamente, defende que o embrião armazenado há mais de 3 anos e o considerado inviável não seriam merecedores dessa tutela, o que nos leva a questionar se a proteção é conferida em razão da concepção ou da sua viabilidade.

Mencionado artigo 5º da Lei n. 11.105/2005 dispõe da seguinte forma:

Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

O inciso II do artigo retro transcrito leva a crer que após o transcurso do período de três anos de criopreservação, o embrião é inviável, ou seja, há tão somente uma presunção de sua inviabilidade. Entretanto, esse prazo não é comprovado no âmbito médico-científico, ou seja, o legislador elegeu um prazo sem qualquer embasamento científico, contrariando o próprio posicionamento da Lei n. 11.105/2005, que não permite a utilização de todo e qualquer embrião, inclusive com efeitos na esfera penal, protegendo, em regra, o embrião humano desde a concepção (KLEVENHUSEN, 2007, p. 116).

Importa referir que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade do artigo 5º da mencionada lei, ao analisar a ADI n. 3510 proposta pelo Procurador Geral da República em 2005.

Naquela ocasião (do julgamento da ADI n. 3510), o Exmo. Ministro Carlos Ayres Brito, ao proferir seu voto, também fez alusão ao termo inicial da vida humana, citando parte dos esclarecimentos fornecidos por Débora Diniz em audiência pública sobre o tema em discussão:

Quando a vida humana tem início? O que é vida humana? Essas perguntas contêm um enunciado que remete à regressão infinita: as células humanas no óvulo antes da fecundação, assim como em um óvulo fecundado em um embrião, em um feto, em uma criança ou em um adulto. O ciclo interminável de geração da vida humana envolve células humanas e não humanas, a tal ponto que descrevemos o fenômeno biológico como reprodução, e não simplesmente como produção da vida humana.

Isso não impede que nosso ordenamento jurídico e moral possa reconhecer alguns estágios da Biologia humana como passíveis de maior proteção do que outros. É o caso, por exemplo, de um cadáver humano, protegido por nosso ordenamento. No entanto, não há como comparar proteções jurídicas e éticas oferecidas a uma pessoa adulta com as de um cadáver. Portanto, considerar o marco da fecundação como suficiente para o reconhecimento do embrião como detentor de todas as proteções jurídicas e éticas disponíveis a alguém, após o nascimento, implica assumir que: primeiro, a fecundação expressaria não apenas um marco simbólico na reprodução humana, mas a resumiria euristicamente; uma tese de cunho essencialmente metafísico. Segundo, haveria uma continuidade entre óvulo fecundado e futura pessoa, mas não entre óvulo não fecundado e outras formas de vida celular humana. Terceiro, na ausência de úteros artificiais, a potencialidade embrionária de vir a se desenvolver intra-útero pressuporia o dever de uma mulher à gestação, como forma a garantir a potencialidade da implantação. Quarto, a potencialidade embrionária de vir a se desenvolver intra-útero deveria ser garantida por um princípio constitucional do direito à vida (fls. 1.118-1.119)

E prossegue o Ministro relator aduzindo que:

Por este visual das coisas, não se nega que o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino. Um gameta masculino (com seus 23 cromossomos) a se fundir com um gameta feminino (também portador de igual número de cromossomos) para a formação da unitária célula em que o zigoto consiste. Tal como se dá com a desconcertante aritmética do amor: um mais um, igual a um, segundo figuração que se atribui à inspirada pena de Jean Paul Sartre (ADI n. 3510).

Como visto, tanto a legislação brasileira quanto os estudos jurisprudenciais vem adotando a concepção para a tutela do concepto, tendo em vista que a tese que defende a concepção como marco inicial da individualização humana é a única, até o momento, baseada em argumentos racionais.

2.1.3A anencefalia: constatação médica da má-formação congênita

Ao contrário do que se pode imaginar, a questão da anencefalia não é problema da atualidade. Fetos anencéfalos sempre existiram. Há, contudo, uma diferença marcante entre o passado e o presente. Antes, o anencéfalo era reconhecido somente na interrupção espontânea da gravidez ou no ato do nascimento.

No final do século passado, contudo, uma nova área da medicina se desenvolveu e recebeu o nome de Medicina Fetal, com a função de diagnosticar a má-formação em fetos, e, diante disso, passou-se a prestar atenção aos casos de fetos anencefálicos.

Agora, meios tecnológicos permitem, em nível de absoluta certeza, denunciar a anencefalia em tempo precoce.

A ultrassonografia detecta, até os fins do primeiro trimestre da gravidez, a ausência simétrica dos ossos da calota craniana, ou seja, a acrania, o que autoriza um diagnóstico específico e seguro de anencefalia. A antecipação diagnóstica coloca em discussão – o que não seria sequer imaginável em época anterior – a questão da pertinência ou não, nessa hipótese, da interrupção da gravidez ou da indução do parto (FRANCO, 2008).

No 18º dia de gestação, tem início a formação do sistema nervoso do embrião, com a chamada placa neural. Com o desenvolvimento do tubo neural se formará o cérebro e a medula espinhal, os quais edificam o sistema nervoso central e a crista neural. É justamente nesse estágio do desenvolvimento embrionário que podem ocorrer as más-formações do organismo (PIERANGELI, 2008).

Segundo Eduardo Nozaki Canó (2005, apud LIMA, 2008, p. 75-76):

A embriologia estuda o desenvolvimento normal dos embriões. Neurulação é o processo de formação do tubo neural, que dará origem ao sistema nervoso central. O processo é complexo, e alterações nele podem causar anomalias fetais. Na 3ª semana de gestação (pós-fecundação), o embrião é apenas um disco com três camadas de células. O primeiro indício da formação do sistema nervoso consiste no espessamento de uma parte da camada superior do embrião, formando a placa neural. Essa placa neural cresce, torna-se mais espessa, e forma um sulco central, chamado de sulco neural. Este sulco se aprofunda, e suas bordas se aproximam e se fecham (como um zíper), formando um tubo: o tubo neural. (...) O tubo neural vai dar origem ao SNC, e defeitos em seu fechamento causarão anomalias classificadas no grupo dos defeitos de fechamento do tubo neural.

Segundo Paulo A. Otto (2006, p. 308), um defeito no fechamento do tubo neural pode ocasionar diversas más-formações:

Determinados por mecanismos multifatorial, eles apresentam um espectro de expressividade clínica que varia da espinha bífida oculta ou aberta e dos diversos tipos de meningomielocele até defeitos extremamente graves como as encefaloceles e a anencefalia; estas últimas resultantes de anomalias do desenvolvimento embrionário que comprometem a extremidade cranial do tubo neural. O risco de repetição desses defeitos na prole de casais que já tiveram uma criança afetada é baixo, da ordem de 4%. Como, no entanto, o defeito pode ser detectado com segurança por técnicas simples e não-invasivas, como a ultra-sonografia, comumente indica-se o exame para casais que já tiveram criança afetada. Como na vigência do defeito os níveis de alfa-feto-proteína estão elevados no soro materno e no líquido amniótico, a dosagem dessa substância (associada à aplicação da técnica da ultra-sonografia) está indicada.

Como ficou claro na citação retro, a mais severa de todas as anomalias decorrente de más-formações do tubo neural é a anencefalia, que se caracteriza pela:

[...] ausência de uma grande parte do cérebro, pela ausência da pele que teria de cobrir o crânio na zona do cérebro anterior, pela ausência de hemisférios cerebrais e pela exposição exterior do tecido nervoso hemorrágico e fribiótico [...] falta do hipotálamo, o desenvolvimento incompleto da hipófise e do crânio, com estruturas faciais alteradas, que dão ao anencéfalo uma aparência grotesca e anormalidades nas vértebras cervicais. Os olhos [...] podem parecer, de um modo geral, normais, mas o nervo ótico, se existente, não se estende até o cérebro. Por tal razão, já se disse que o feto anencéfalo possui a aparência de uma rã, na medida em que é totalmente falto da calota craniana e da cobertura das demais estruturas neurológicas (PIERANGELI, 2008).

A ausência das estruturas cerebrais supra referidas, ocasiona ao feto portador da anencefalia a total impossibilidade do exercício das funções superiores do sistema nervoso central, as quais se relacionam com a existência da consciência e cognição, da comunicação, da afetividade e da emotividade.

Porém, em razão da existência do tronco cerebral, o feto anencéfalo preserva, de forma passageira, as funções vegetativas que controlam, parcialmente, a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal. Por todas essas graves carências do processo de desenvolvimento embrionário, o anencéfalo guarda, em altíssimo percentual, incompatibilidade com os estágios mais avançados da vida intrauterina e total incompatibilidade com a vida extrauterina.

Esse é o entendimento de Paulo César Busato (2005, p. 88-89):

O anencéfalo, ao nascer, está em estado vegetativo, ou seja, sua respiração e batimento cardíaco estão associados ao tronco, que permite a ele estas ações mecânicas. Não há, entretanto, atividade cerebral propriamente dita, por falta do cérebro. Assim, este ser está condenado perenemente a esta condição vegetativa, sem qualquer possibilidade de desenvolvimento dos sentidos, de uma vida, afinal, tal qual se espera.

E o perecimento do anencéfalo deriva da necessária interdependência entre o cérebro e o tronco. Quer dizer, ainda que o tronco produza determinadas funções essenciais como o batimento cardíaco e o movimento pulmonar (ademais de outros movimentos involuntários e às diversas funções anatomicamente associadas ao tronco), é certo que a permanência deste funcionamento depende de outras atividades que, incumbem ao cérebro, como o funcionamento de glândulas e o movimento muscular que facilita a própria respiração. Sem estas, aos poucos perece a própria atividade do tronco.

Do ponto de vista médico, o feto anencefálico é uma patologia, ou seja, doença, e como tal deve ser tratada. Como salienta Débora Diniz (2009):

A ausência dos hemisférios cerebrais, ou no linguajar comum ‘a ausência de cérebro’, torna o feto anencéfalo a representação do subumano por excelência. Os subumanos são aqueles que, segundo o sentido dicionarizado do termo, se encontram aquém do nível humano. Ou, como prefere Jacquard, aqueles não aptos a compartilharem da ‘humanitude’, a cultura dos seres humanos.

O diagnóstico da anencefalia, consoante já mencionado, pode ser feito através da ultrassonografia, geralmente na 16ª semana de gestação.

Um especialista experiente usando um exame de ultra-som de alta resolução pode detectar a anencefalia logo pela 10ª semana. Em circunstâncias não ideais, contudo, a anencefalia não pode ser detectada ou excluída por um exame de ultra-som até a 16ª semana de gravidez. Os níveis de Alfa Feto Proteína podem ser medidos por exame do soro materno (exame de sangue). Se os níveis são altos, há o risco que a criança possa sofrer de um DSTN. Testes posteriores devem ser feitos exame de ultra-som ou amniocentese (punção do útero para retirada de amostra de líquido amniótico) para determinar se há realmente um problema. Os exames devem ser feitos entre a 15ª e a 20ª semana, sendo a melhor época a 16ª semana. (ANENCEFALIA, 2009).

Segundo Walter Pinto Júnior (2000):

O avanço técnico dos aparelhos de ultrassonografia fornece hoje uma resolução extremamente refinada para o diagnóstico de anomalias fetais. Essa resolução permite que as medidas anatômicas fetais sejam determinadas a cada semana de gestação e, conseqüentemente, que se estime a idade fetal e se pesquise a presença de todas as estruturas anatômicas. Qualquer desarmonia de crescimento de órgãos, regiões fetais ou mesmo atraso no seu desenvolvimento é facilmente visualizado. As malformações fetais passaram a ter os seus sinais específicos e, em menos de uma década a ultrassonografia fetal ficou minuciosa e passou a demandar do médico que a executa uma sistemática extremamente rigorosa. [...] Exames ultrassonográficos bem feitos são capazes de diagnosticar grande parte das malformações e por esse móvito, não é de estranhar que os programas de monitorização de malformações congênitas devam assinalar nos próximos anos decréscimo acentuado de nascimento de fetos com malformações múltiplas. Isto porque é a ultrassonografia que mais diagnostica malformações congênitas. Crianças com anomalias graves como a anencefalia, grandes mielomeningoceles e alterações sérias da anatomia fetal não chegarão, pois, a nascer porque gestações com essas alterações serão interrompidas eticamente em fases precoces.

Carolina Alves de Souza Lima (2008, p. 93), sobre o diagnóstico do anencéfalo, aduz que:

A anencefalia pode ser diagnosticada no início da gestação, por meio dos exames pré-natais, particularmente pelos exames de ultrassonografia. Caso não diagnosticada no início da gestação, ou caso haja alguma dúvida quanto ao diagnóstico, este pode ser feito com absoluta certeza, entre o período da vigésima semana à vigésima segunda semana, por meio dos atuais aparelhos de ultrassonografia. Por isso o argumento de que poderia haver erro de diagnóstico é muito pouco provável, diante dos avanços da ciência médica e da tecnologia a ela relacionada, ainda não há recursos médicos para reverter determinados quadros clínicos, como nos casos da anencefalia. Nestes, a medicina não possui nenhum procedimento ou tratamento que possa reverter tal situação. O anencéfalo está fadado a uma vida vegetativa por breve período de tempo até a morte.

Assim que diagnosticada a anencefalia, abre-se uma acirrada discussão sobre a sua exata qualificação em face dos conceitos de vida e morte.

Questiona-se, em virtude da existência do tronco cerebral e das atividades por ele emanadas, a exclusão definitiva da noção de morte cerebral. Ou ainda, se a falta dos hemisférios cerebrais e do córtex, juntamente com a certeza de morte após o nascimento confirmariam que o feto portador de anencefalia não pode ser enquadrado como um ser vivo? É o que se verá no item subseqüente.

2.1.4Feto anencéfalo: exata qualificação em face do conceito de morte cerebral

Antigamente, o coração era considerado o órgão nobre, essencial à vida, sendo o primeiro a viver e o último a morrer.

Porém, um informe do Comitê da Escola de Medicina de Harvard, publicado em 1968, constatou que o coração não era mais o órgão central da vida e, conseqüentemente, a falta de batimentos cardíacos não era mais o critério para a determinação da morte. Elegeu-se, em substituição ao coração, o cérebro como órgão vital.

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De acordo com esse critério, a morte caracteriza-se pela ausência de função cerebral que "importa na perda da função integradora do organismo como um todo, por parte do sistema nervoso central e inclui o comprometimento de outras funções neocorticais" (MARTÍNEZ apud PIERANGELI, 2008).

A morte cerebral é também o critério adotado pela legislação brasileira (Lei n. 9.434/1997) para o transplante de órgãos:

Com a morte encefálica, as funções vitais não permanecem por mais de duas semanas, independentemente das medidas médicas tomadas. A partir dela, é possível interromper a administração de medicamentos, a utilização de aparelhos e, com a lei de transplantes (Lei 9.434, de 04.02,1997), há a possibilidade de removerem-se órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. O Conselho Federal de Medicina regulamentou, mediante parecer, o diagnóstico de morte encefálica e autorizou qualquer médico, independentemente da especialização, a comprovar clinicamente o estado de morte encefálica. O Conselho Regional de São Paulo recomenda seguir o modelo do protocolo do hospital de clínicas da Universidade Federal do Paraná, formulado em 1986. Entretanto, cada instituição pode elaborar seu próprio protocolo (LIMA, 2008, p. 81).

A principal questão relativamente ao tema abordado nesta seção é: como reconhecer a morte cerebral de um feto anencéfalo, um feto completamente desprovido de cérebro?

As ciências médicas reconhecem, assim como a própria Resolução 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, que não há consenso quanto à aplicação dos critérios atuais para diagnosticar a morte encefálica em crianças menores de sete dias e prematuros, o que incide em quase todos os casos de anencefalia, devido à brevidade da sobrevivência dos portadores dessa malformação. Observa-se que a discussão parece ser ainda mais ampla, porque não há consenso entre os autores na área das ciências médicas quanto aos critérios para diagnosticar-se a morte de crianças de maneira geral.

As divergências referem-se fundamentalmente ao tempo necessário de observação das crianças, para determinar a irreversibilidade do processo e a necessidade de aplicarem-se ou não os testes de confirmação da morte encefálica (LIMA, 2008, p. 84).

Atualmente, não há consenso relativamente aos critérios para diagnosticar-se a morte de crianças, especialmente prematuras e os menores de sete dias. No caso dos bebês anencéfalos, a controvérsia é ainda maior, tendo em vista que alguns doutrinadores entendem que o anencéfalo seria um natimorto. Contudo, caso essa teoria seja aceita e se entenda que o anencéfalo é realmente um natimorto, não haveria que se comprovar a sua morte (LIMA, 2008, p. 85).

Em face do disposto na Resolução n. 1.480/97, alguns doutrinadores, no âmbito jurídico, defendem o entendimento de que a eleição da morte encefálica como momento da morte humana confirma que o anencéfalo é um ser morto, tendo em vista a ausência de grande parte do encéfalo.

Corroborando esse posicionamento a Resolução n. 1.752/04, também do Conselho Federal de Medicina, considera o anencéfalo um natimorto cerebral:

O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei n° 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e

CONSIDERANDO que os anencéfalos são natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios cerebrais) que têm parada cardiorrespiratória ainda durante as primeiras horas pós-parto, quando muitos órgãos e tecidos podem ter sofrido franca hipoxemia, tornando-os inviáveis para transplantes;

CONSIDERANDO que para os anencéfalos, por sua inviabilidade vital em decorrência da ausência de cérebro, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica;

CONSIDERANDO que os anencéfalos podem dispor de órgãos e tecidos viáveis para transplantes, principalmente em crianças;

CONSIDERANDO que as crianças devem preferencialmente receber órgãos com dimensões compatíveis;

CONSIDERANDO que a Resolução CFM nº 1.480/97, em seu artigo 3º, cita que a morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida, sendo o anencéfalo o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do cérebro;

CONSIDERANDO que os pais demonstram o mais elevado sentimento de solidariedade quando, ao invés de solicitar uma antecipação terapêutica do parto, optam por gestar um ente que sabem que jamais viverá, doando seus órgãos e tecidos possíveis de serem transplantados;

CONSIDERANDO o Parecer CFM nº 24/03, aprovado na sessão plenária de 9 de maio de 2003;

CONSIDERANDO o Fórum Nacional sobre Anencefalia e Doação de Órgãos, realizado em 16 de junho de 2004 na sede do CFM;

CONSIDERANDO as várias contribuições recebidas de instituições éticas, científicas e legais;

CONSIDERANDO a decisão do Plenário do Conselho Federal de Medicina, em 8 de setembro de 2004,

RESOLVE:

Art. 1º Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o médico poderá realizar o transplante de órgãos e/ou tecidos do anencéfalo, após o seu nascimento.

Art. 2º A vontade dos pais deve ser manifestada formalmente, no mínimo 15 dias antes da data provável do nascimento.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.

Art. 4º Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação. (destacou-se)

Alguns doutrinadores adotam o posicionamento da Resolução retro transcrita e entendem que o feto anencéfalo, de fato, não pode ser considerado um ser, tecnicamente, vivo, razão pela qual a antecipação do parto, nesses casos, não poderia ser igualada ao crime de aborto.

Esse é o entendimento de Paulo César Busato (2005, p. 386):

Não havendo vida, na hipótese, tal qual ela pode ser entendida, sendo tal fato atestado por pareceres clínicos, realizada a conduta interruptiva da gestação, não é possível que o sujeito logre atingir o bem jurídico protegido em questão, com o que, cuida-se do fato materialmente atípico. Não é possível caracterizar-se o aborto, porque este é um dispositivo jurídico que se inscreve no capítulo dos delitos dolosos contra a vida. A vida é o bem jurídico protegido pelo aborto. Se onde há cessação da atividade cerebral não há vida, não há objeto jurídico. Não havendo objeto não há proteção jurídica justificada. Como tal, não pode existir responsabilidade penal. Deduz-se, pois, que a expulsão do ventre do feto anencéfalo é um indiferente penal.

Da mesma forma, Anelise Tessaro (2008, p. 113) afirma que:

[...] referindo-se aos casos de fetos portadores de anencefalia, acrania ou em que o encéfalo não se formou, e fazendo um paralelo com a Lei 9.434/97 (que dispõe sobre a retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo para fins de transplante e tratamento), conclui-se que estes fetos estão juridicamente mortos, uma vez que o conceito de morte encefálica corresponde ao diagnóstico morte. Se este dado autoriza a interrupção de emprego de recursos para o suporte de funções vegetativas e permite a retirada de órgãos e tecidos do doador, por que não autorizar a interrupção da gestação, uma vez que é a própria gestante, maior interessada nesse procedimento, quem suporta e garante as funções vitais do feto.

Não obstante a Resolução n. 1.752/04, retro transcrita, e diversos doutrinadores compatibilizarem com seu conteúdo, tratando o anencéfalo como natimorto, muitos autores também discordam da posição adotada pelo legislador pátrio, tendo em vista que:

[...] a morte encefálica dá-se com a confirmação da irreversibilidade do estado de coma, a ausência de reflexos do tronco encefálico e a ausência de atividade cerebral cortical. Por isso, o anencéfalo não pode ser equiparado ao natimorto, uma vez que preserva o funcionamento do tronco encefálico, o que lhe permite manter as funções vitais vegetativas (LIMA, 2008, p. 91).

Entendem esses doutrinadores que a relevância da discussão a respeito da gestação de anencéfalos só existe e se faz essencial tendo em vista tratar-se de um ser humano vivo. Caso contrário, nenhuma controvérsia seria necessária, pois a legislação brasileira não obriga a mulher a permanecer com um feto morto em seu ventre (LIMA, 2008, p. 88).

Na verdade, seria um verdadeiro contrassenso reconhecer a morte cerebral em um feto sem cérebro. Não há como conciliar o problema da anencefalia ao conceito de morte cerebral. Diante disso, outras teorias surgem a fim de que se possa diagnosticar a morte desses fetos (FRANCO, 2005).

Nesse sentido, destaca-se a teoria da morte neocortical (high brain criterion):

[...] que abandona completamente o sentido puramente biológico da vida e prioriza em seu lugar os aspectos vinculados à existência da consciência, afetividade e comunicação, como expressão de identidade da pessoa. Seguindo esta linha de pensamento, a teoria da identidade pessoal de Wikler defende o high brain criterion considerando deste modo, como razões espúrias, a justificação biológica, pretensamente inobjetável, da morte cerebral. Quando a consciência fica totalmente abolida como no EVP a pessoa desaparece ficando em seu lugar o corpo biológico que a albergou (FRANCO, 2005).

Alberto Silva Franco (2005) citando lição de Carlos Gherardi e Isabel Kurlat, explica que:

[...] a anencefalia é o equivalente do EVP em crianças e em ambos os casos nunca se concretizam as condições da morte encefálica por ausência de lesão no sistema reticular ativador do tronco cerebral. A partir do ponto de vista bioético, esses quadros dão sustentação à hipótese de morte neocortical (critério cerebral superior, high brain criterion), presente naquelas situações, como o EVP, em que se afeta os centros corticocerebrais superiores com normalidade do tronco cerebral.

Ora, se esse raciocínio se aplica a pessoas vivas em um estado vegetativo permanente (EVP), com muito mais razão deve ser aplicada aos fetos anencéfalos, que não têm, por motivo de sua patologia embrionária, a "capacidade de autoconstruir-se, de ser-em-si e em relação aos outros, de dar-se a si mesmo um destino, um plano pessoal para o qual é imprescindível a autoconsciência" (FRANCO, 2009).

Sendo assim, não se pode imprimir à antecipação do parto de um feto anencéfalo qualquer repercussão jurídico penal, eis que somente uma conduta que frustre o surgimento de uma pessoa ou que cause danos à sua integridade física tipifica um crime de aborto.

No caso em análise, não há qualquer dano à integridade física, pois o feto anencéfalo não pode ser considerado um ser fisiológico, e sim patológico, sendo que os direitos fundamentais da gestante prevalecem sobre qualquer tentativa de argumentação em contrário conforme se verá na próxima seção.

2.2OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais surgiram da necessidade de proteção do homem perante o poder Estatal, eis que, por muitas vezes o Estado acabava interferindo na vida de cada um dos indivíduos (BARRETO, 2007, p.128).

Em um primeiro momento, esses direitos eram tidos como naturais, pois eram considerados universais e imutáveis decorrentes da própria natureza humana. Posteriormente, com a positivação desses direitos, passou-se a preferir a expressão direitos do homem a direitos naturais. Entretanto, com a Segunda Guerra Mundial e com a fundação da Organização das Nações Unidas (ONU), substituiu-se a expressão então utilizada, definitivamente, por direitos humanos.

Segundo Augusto Zimmermann (2006):

[...] os direitos fundamentais passaram a ficar consubstanciados em documentos constitucionais, para que não fossem reconhecidos pela sociedade e aceitos como reveladores dos direitos inerentes à própria natureza humana.

A Constituição Federal Brasileira traz em seu bojo direitos fundamentais, considerados indispensáveis à pessoa humana, que visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual (PINHO, 2003, p. 66).

2.2.1O direito à vida

Dispõe o artigo 5º da Constituição Federal que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

O direito à vida é um direito fundamental do homem, sendo que dele decorrem todos os demais direitos assegurados pela Constituição Federal. É também um direito natural, inerente à condição de ser humano, razão pela qual a Carta Magna determina que o direito à vida seja inviolável (CLEMENTE, 2009).

[...] ‘A vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posição de si mesmo’. Por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos [...] (SILVA, 2001, p. 197).

Ao consagrar o direito à vida como princípio fundamental, a Constituição Federal Brasileira não faz distinção entre a vida intra e extrauterina, bem como não atribui maior valor a uma ou outra, como faz a legislação infraconstitucional, em especial a legislação penal (LIMA, 2008, p. 35).

O direito à vida, atualmente, é o princípio médico fundamental a ser seguido. É nele que se funda a proibição da prática do aborto, do erro ou da imprudência terapêutica e a repulsa ao suicídio. Ninguém tem o direito de dispor da própria vida ou da vida de outrem, inclusive, a do feto (SILVA, 2001, p. 197).

Esse princípio consiste na asseguração do direito de estar vivo, de lutar pelo direito de viver, de defender a própria vida e de permanecer vivo. A única forma de interrupção do processo vital aceita é a morte espontânea e inevitável. Tanto isso é certo que o Código Penal Brasileiro pune toda e qualquer forma de interrupção violenta da vida humana (SILVA, 2001, p. 197).

Para Cezar Roberto Bitencourt (2007, p. 130), o bem jurídico protegido pela legislação brasileira:

[...] é a vida do ser humano em formação, embora, rigorosamente falando, não se trate de crime contra a pessoa. O produto da concepção – feto ou embrião – não é pessoa, embora tampouco seja mera esperança de vida ou simples parte do organismo materno, como alguns doutrinadores sustentam, pois tem vida própria e recebe tratamento autônomo da ordem jurídica. Quando o aborto é provocado por terceiro, o tipo penal protege também a incolumidade da gestante.

Comparativamente ao crime de homicídio, apresentam-se duas particularidades: uma em relação ao objeto da proteção legal e outra em relação ao estágio da vida que se protege: relativamente ao objeto, não é a pessoa humana que se protege, mas a sua formação embrionária; em relação ao aspecto temporal, somente a vida intra-uterina, ou seja, desde a concepção até momentos antes do início do parto.

Conforme já referido anteriormente, o direito penal protege a vida humana desde o momento da concepção. A interrupção dessa vida até o início do parto é tipificado como aborto, podendo ou não ser criminoso. Caso já tenha sido iniciado o parto, a supressão da vida constitui homicídio, ou, em casos especiais, infanticídio (BITENCOURT, 2007, p. 131).

Maria Celeste Cordeiro dos Santos (1998) ensina que:

A Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 5º., consagrou, entre outros direitos básicos, o direito à vida. Tal direito é inviolável (sagrado). Embora o texto constitucional não se refira expressamente ao nascituro, tudo está a indicar que sua vida é um bem que a Constituição se obriga a proteger de forma a que não sofra qualquer violação. Protege-se, assim, também, a vida humana intra- uterina. [...] Em qualquer dos estágios, zigoto, mórula, blástula, concepto, embrião, feto, recém-nascido há apenas um ‘continuum’ do mesmo ser".

Referindo-se à proteção à vida, anota a autora supramencionada:

O inciso XXXVIII, do mesmo artigo 5º. (da Constituição), reconhece a instituição do júri com competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, entre os quais se inclui o abortamento.

[...] O direito penal dedica distintas normas para a proteção desta vida desde o momento de sua concepção - aborto, infanticídio e o homicídio - até seu término (vida post-mortem). No primeiro caso, nosso direito, como o alemão, protege o bem jurídico vida em germen e tem por objeto o feto ou embrião (ou óvulo fecundado). No segundo protege a vida desenvolvida, o que caracteriza como objeto da ação a pessoa ou o recém-nascido (SANTOS, 1998).

A vida consiste no bem mais precioso da humanidade, razão pela qual o Estado Brasileiro é signatário de tratados internacionais de proteção dos direitos humanos que tutelam o direito à vida.

Dentre eles, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que dispõe:

Artigo III - Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), por seu turno, protege a vida desde a concepção:

Art. 4º Direito à vida

§1º Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Da mesma forma, o artigo 6º, § 1º, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, estabelece que:

art. 6º […]

§ 1. O direito à vida é inerente à pessoal humana. Este direito deverá ser protegido pelas Leis. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.

Muitos são os pactos, as leis, os ordenamentos que buscam tutelar a vida humana conforme demonstrado acima, entretanto:

[...] ousa-se afirmar que tantos quantos forem elaborados, esses dispositivos serão sempre em número insuficiente se não se tiver, efetivamente em conta, que a vida humana é digna de respeito e que este respeito não deriva somente de uma imposição jurídica, advém, principalmente, por se constituir a vida humana como um bem, na acepção mais comum do termo, que designa ser ‘aquilo que enseja as condições ideais ao equilíbrio, à manutenção, ao aprimoramento e ao progresso de uma pessoa ou de um empreendimento humano ou de uma coletividade. (ROCHA, 2008, p. 110-111)

Se no âmbito da legislação supranacional o direito à vida apresenta-se, como visto, sob o prisma dos direitos humanos, em sede nacional é tido como direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988, no título II Dos Direitos e Garantias Individuais.

Contudo, embora previsto na Carta Magna, cabe à legislação infraconstitucional regulamentar essa proteção, sempre respeitando os ditames constitucionais, eis que não é função da Constituição regulamentar o exercício de direitos (LIMA, 2008, p. 38-39).

Assim, embora o direito à vida seja considerado o bem primordial assegurado ao ser humano, o bem jurídico da vida nem sempre prevalece quando em conflito com outros direitos fundamentais, também constitucionalmente protegidos. São situações específicas e excepcionais; no entanto, acolhidas pela ordem jurídica constitucional (LIMA, 2008, p. 39).

2.2.2O princípio da dignidade da pessoa humana

Conceituar a expressão "dignidade da pessoa humana" é tarefa difícil, como entende a maioria dos doutrinadores, tendo em vista que se trata de um conceito de contornos vagos e imprecisos. Todavia, é possível apontar parâmetros basilares para que essa vagueza conceitual não torne impossível sua concretude e identificação real.

Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 228-229) sustenta que:

[...] a dignidade possui uma dimensão dúplice, que se manifesta enquanto simultaneamente expressão da autonomia da pessoa (vinculada à idéia de autodeterminação no que diz com as decisões essenciais a respeito da própria existência), bem como da necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo, e principalmente – quando ausente a capacidade de autodeterminação.

Muito esclarecedor também é o ensinamento de Francisco Fernandez Segado (2006), para quem a dignidade está vinculada fundamentalmente à liberdade e à autodeterminação da pessoa:

[...] a dignidade, enquanto qualidade ínsita a todo ser humano e exclusiva do mesmo, se traduz primordialmente na capacidade de decidir livre e racionalmente qualquer modelo de conduta, com a conseqüente exigência de respeito por parte dos demais. Não muito diferente é a doutrina assentada pelo Tribunal Constitucional, que além de considerar a dignidade substancialmente relacionada com a dimensão moral da vida humana, entende que ela é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais.

Se, como acabamos de expor, não deixa de resultar notavelmente difícil determinar de modo satisfatório o que é a dignidade da pessoa humana, não faltam autores que entendem, pelo contrário, que manifestamente é possível, sim, fixar quando se vulnera a dignidade. Assim, Von Münch, à luz da doutrina e da jurisprudência alemãs, entende que a dignidade implica a proibição de fazer do homem um objeto da ação estatal. O Tribunal Constitucional Federal, tendo em vista que a pessoa individual é freqüentemente objeto de medidas por parte do Estado, sem que por isso nem sempre se viole sua dignidade, abrandou a anterior reflexão no sentido de que só se produz uma violação à dignidade da pessoa quando ao tratamento como objeto se acrescente uma finalidade subjetiva; somente quando esse tratamento constitui uma ‘expressão de desapreço’ à pessoa, vislumbra o citado Tribunal uma vulneração à dignidade pessoal.

Para Silvia Waltrick Bernardi (2007, p. 180), a dignidade, sem dúvida, perpassa pela autonomia e autodeterminação no que se refere à terapêutica a ser adotada, mas carece ainda, e principalmente, de proteção especial por parte do Estado e da sociedade, haja vista a vulnerabilidade e fragilidade em que se encontram.

Uma derivação necessária do reconhecimento da dignidade da pessoa humana é a de que dela flui o princípio da liberdade; assim, somente serão legítimas restrições à liberdade se estas decorrerem de normas Constitucionais ou de regulamentações determinadas pela Constituição (PHILIPPSEN, 2008, p. 141).

Alexandre de Moraes (2003, p. 60-61) explica que:

[...] a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo vulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos [...]

O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, sejam em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). Ressalte-se, por fim, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução n. 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10-12-1948 e assinada pelo Brasil na mesma data, reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da família humana e como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

Não obstante, toda luta para a preservação da dignidade da pessoa humana, por diversas vezes é o próprio Estado que viola o mencionado princípio. No momento em que proíbe a mulher de escolher pela realização ou não da interrupção da gravidez de feto anencéfalo, está ferindo brutalmente a sua dignidade (TAVARES FILHO, 2008).

Com relação a esse tema, Luiz Roberto Barroso, na petição de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, esclarece:

O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. Relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência. Aliás, o reconhecimento dos direitos da personalidade como direitos autônomos, de que todo indivíduo é titular, generalizou-se também após a Segunda Guerra Mundial e a doutrina descreve-o hoje como emanações da própria dignidade, funcionando como ‘atributos inerentes e indispensáveis ao ser humano’. Tais direitos, reconhecidos a todo ser humano e consagrados pelos textos constitucionais modernos em geral, são oponíveis a toda coletividade e também ao Estado.

Uma classificação que se tornou corrente na doutrina é a que separa os direitos da personalidade, inerentes à dignidade humana, em dois grupos: (i) direitos à integridade física, englobando o direito à vida, o direito ao próprio corpo e o direito ao cadáver; e (ii) direitos à integridade moral, rubrica na qual se inserem os direitos à honra, à liberdade, à vida privada, à intimidade, à imagem, ao nome e o direito moral do autor, dentre outros.

A relevância desses direitos para a hipótese aqui em discussão é simples de ser demonstrada. Impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia e frustração, importa violação de ambas as vertentes de sua dignidade humana. A potencial ameaça à integridade física e os danos à integridade moral e psicológica na hipótese são evidentes. A convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro do seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, podem ser comparadas à tortura psicológica.

Segundo o Ministro Marco Aurélio (2004) do Supremo Tribunal Federal, relator da ADPF n. 54-8/2005, supramencionada:

[...] manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral, e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é – e ninguém ousa contestar – trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto – que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade a autonomia de vontade.

A partir do exposto, deixar a gestante à mercê da permissão do Estado para livrar-se do sofrimento que lhe causa a gestação de feto anencéfalo, resulta, para dizer o mínimo, em clara violência às vertentes da dignidade humana, física, moral e psicológica.

2.2.3O princípio da legalidade

Dispõe o artigo 5º da Constituição Federal que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

O princípio da legalidade flui por vertentes diferentes quanto a sua aplicação para o Poder Público e para particulares. Para o primeiro, somente é facultado agir por imposição ou autorização legal. Já em relação ao segundo, esta é a cláusula constitucional genérica de liberdade, ou seja, se a lei não proíbe determinado comportamento ou se a lei não o impõe, as pessoas têm a autodeterminação de adotá-lo ou não (BARROSO, 2004, p. 17).

[...] a palavra lei, para a realização plena do princípio da legalidade, se aplica, em rigor técnico, à lei formal, isto é, ao ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição (art. 59 a 69). Há, porém, casos em que as exigências do princípio da legalidade, quer para atender hipóteses de reserva (infra), não exclui a possibilidade de que a matéria seja regulada por um ‘ato equiparado’, e ato equiparado à lei delegada (art. 68) e as medidas provisórias, convertidas em lei (art. 62), as quais, contudo, só podem substituir a lei formal em relação àquelas matérias estritamente indicadas nos dispositivos requeridos. (SILVA, 2001, p. 420).

O comando genérico e abstrato do princípio da legalidade pode assumir três formas: obrigação, proibição ou permissão. Ou seja, a norma jurídica ou obriga, ou proíbe ou permite. Não há outra possibilidade (ARAUJO, 2008, p. 134).

A Constituição Federal foi clara ao explicitar que os comandos de proibição (deixar de fazer) e de obrigação (fazer) só podem ser veiculados mediante lei. Se esta faltar, tem-se que o ato praticado é permitido, ou seja, a permissão é o único comando que pode derivar tanto de uma lei quanto de sua ausência (ARAUJO, 2008, p. 135).

[...] ‘o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a de lei’ (ARAUJO, 2008, p. 135).

Portanto, os casos que não se enquadram nos comandos de proibição, bem como aqueles comportamentos que a legislação deixou de regular, são tidos como atípicos. É o caso ora estudado.

A antecipação do parto de fetos anencéfalos não se enquadra no disposto nos artigos 124 e seguintes do Código Penal Brasileiro, os quais tratam do crime de aborto.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça ao analisar o Habeas Corpus n. 32.159/RJ, em que foi relatora a Ministra Laurita Vaz (2004), negou autorização para a prática do aborto em hipótese de anencefalia, fundamentando que a autorização judicial, nesse caso, representaria verdadeira afronta à lei, eis que não existe autorização normativa para que se proceda ao aborto quando constatada a formação do feto sem a presença da atividade encefálica.

É justamente nesse ponto em que reside a controvérsia: a inexistência de autorização legal para a antecipação do parto de fetos anencéfalos impede que o mesmo se realize? É de se observar que a autorização legal na hipótese se mostra absolutamente desnecessária, e mais, seria tautológico se a lei a contivesse, pelo simples fato de que a antecipação do parto do feto portador da anencefalia não se enquadra nas hipóteses em que o aborto é autorizado, tampouco preenche o tipo penal geral que criminaliza a prática abortiva.

Nesse sentido, é o voto proferido pela Ministra Laurita Vaz, nos autos do HC n. 32.159/RJ, retro mencionado:

A decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro funda-se, essencialmente, na inviabilidade da vida extra-uterina do nascituro e no transtorno psíquico sofrido pela gestante e seus familiares, sem dúvida, motivo de muita dor.

Contudo, é fato inarredável que a situação posta nos autos não está expressa na Lei Penal deste País como hipótese em que o aborto é autorizado. É certo que o trabalho do jurista, mormente o do Magistrado, não deve ficar engessado nas letras frias da Lei. Espera-se mesmo que o Juiz não seja um mero expectador das mudanças da vida cotidiana, mas, sim, um efetivo membro da sociedade, apto a exercer sua jurisdição com bom senso e equilíbrio, sempre buscando uma exegese consentânea com a realidade em que vive. Não se pode olvidar, entretanto, que há de se erigir limites. E estes hão de ser encontrados na própria Lei, sob pena de se abrir espaço à odiosa arbitrariedade.

A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesse casos, o princípio da reserva legal.

Com efeito, o Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta nos autos originários é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que, insisto, fora excluída de forma propositada pelo Legislador. Deve-se deixar a discussão acerca da correção ou incorreção das normas que devem viger no País para o foro adequado para debate e deliberação sobre o tema, qual seja, o Parlamento.

Embora o legislador tenha sido extremamente cuidadoso na descrição típica do crime, forçoso é concluir que a ideia de aborto pressupõe a existência de vida humana intrauterina, representada por um pré-embrião, embrião ou feto; a intervenção, por qualquer meio, nessa vida em formação e a morte resultante dos atos interventivos. Não há dúvidas de que faltam à anencefalia os elementos que denunciam o tipo do aborto, sobretudo, o reconhecimento prévio da existência de vida humana intrauterina.

Luiz Roberto Barroso, na petição inicial da ADPF nº 54, retro mencionada, aduz que:

[...] não há potencial de vida a ser protegido, de modo que falta à hipótese o suporte fático exigido pela norma. Com efeito, apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo de aborto. Assim, não há como se imprimir à antecipação do parto nesses casos qualquer repercussão jurídico-penal, de vez que somente a conduta que frustra o surgimento de uma pessoa ou que causa danos à integridade ou à vida da gestante tipifica o crime de aborto. (destacou-se)

Nesse mesmo sentido, Luis Flávio Gomes (2004) é categórico:

[...] Se até em caso de estupro, em que o feto está bem formado, nosso Direito autoriza o aborto, nada justifica que idêntica regra não seja estendida para o aborto anencefálico [...] Lógico que a gestante, por suas convicções religiosas, pode não querer o aborto. Mas isso constitui uma decisão eminentemente pessoal (que deve ser respeitada). De qualquer maneira, não pode impedir o exercício do direito ao abortamento para aquelas que não querem padecer tanto sofrimento [...] Praticamente todos os países desenvolvidos já autorizam o aborto por anencefalia (Suíça, Bélgica, Áustria, Itália, Espanha, França etc.). Somente os países em desenvolvimento é que o proíbem (Paraguai, Venezuela, Argentina, Chile, Equador). É chegado o momento de nos posicionarmos em favor do não sofrimento inútil do ser humano. O pior que se pode sugerir (ou impor) no mundo atual é que alguém padeça sofrimentos inúteis.

Portanto, a interrupção da gestação, nessa hipótese, é fato atípico. Em nome do princípio geral da legalidade, previsto no artigo 5o, II, da Constituição Federal, não pode ser vedado ou punido.

2.2.4O direito à saúde

O direito à saúde é tutelado pela Constituição Federal como um direito social, encontrando previsão em seus arts. 6º e 196:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000)

[...]

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A atual definição de saúde é ampla e abrangente, sendo que as ciências médicas e a psicologia entendem que ela deve ser compreendida em sua integralidade. Diante disso, a Organização Mundial da Saúde conceitua saúde como "o estado de completo bem estar físico, mental e social, não apenas a ausência de doença" (ABREU et all, 2009).

Levando-se em consideração o conceito de saúde definido pela própria Organização Mundial da Saúde, é possível afirmar que a proibição da antecipação do parto de fetos com anencefalia importa em indevida e injustificada restrição ao direito à saúde, que é assegurado pela Constituição Federal.

A saúde física, psíquica e social da mulher pode ser profundamente abalada durante a gestação de um feto anencéfalo. A notícia do diagnóstico da anencefalia usurpa da gestante e seus familiares a vivência de emoções intensas e específicas relacionadas à gestação e à maternidade. O convívio social torna-se extremamente doloroso, eis que a sociedade não está preparada para acolher a gestante em um momento tão delicado da sua vida, o que geralmente desencadeia na mulher a depressão (LIMA, 2008, p. 109).

Já a saúde física da mulher é diretamente afetada durante a gestação de feto anencéfalo. Segundo Thomaz Gollop (2004, p. 27-28):

Uma gestação de feto com anencefalia acarreta riscos de morte à mulher grávida. Sem dúvida, e sobre isso há alguns dados levantados que são muito interessantes. Em primeiro lugar, há pelo menos 50% de possibilidade de polidrâmnio, ou seja, excesso de líquido amniótico que causa maior distensão do útero, possibilidade de atonia pós-parto, hemorragia e, no esvaziamento do excesso de líquido, a possibilidade de deslocamento prematuro de placenta, que é um acidente obstétrico de relativa gravidade. Além disso, os fetos anencefálicos, por não terem o pólo cefálico, podem iniciar a expulsão antes da dilatação completa do colo do útero e ter o que nós chamamos de distócia do ombro, porque nesses fetos, com freqüência, o ombro é grande ou maior que a média e pode haver um acidente obstétrico na expulsão do no parto do ombro, o que pode acarretar dificuldades muito grandes do ponto de vista obstétrico. Assim sendo, há inúmeras complicações em uma gestação cujo resultado é um feto sem nenhuma perspectiva de sobrevida. A distócia de ombro acontece em 5% dos casos, o excesso de líquido em 50% dos casos e a atonia de útero pode ocorrer em 10% a 15% dos casos.

Como visto, há grandes riscos à saúde da mulher tanto no período gestacional quanto no próprio parto. Essas complicações decorrem da própria deformidade do feto que, por não possuir a caixa craniana formada, não se encaixa corretamente para o parto, o que ocasiona grande risco à vida da gestante. Nesses casos, o trabalho de parto costuma durar cerca de 14 a 16 horas, enquanto um trabalho de parto normal dura em torno de 6 horas (ANDALAFT, 2004, p. 31).

Alberto Silva Franco (2005) também discorre sobre o problema, confirmando o sofrimento psíquico da gestante:

[...] Ora, é inquestionável, na hipótese da anencefalia, que a saúde psíquica da mulher passa por graves transtornos. O diagnóstico da anencefalia já se mostra suficiente para criar, na mulher, uma grave perturbação emocional, idônea a contagiar a si própria e a seu núcleo familiar. São evidentes as seqüelas de depressão, de frustração, de tristeza e de angústia suportadas pela mulher gestante que se vê obrigada à torturante espera do parto de um feto absolutamente inviável. Esta morte certa, que não se permite abreviar no tempo, constitui a condenação imerecida da mulher grávida e a abolição do exercício de sua autonomia de vontade. Obrigá-la a carregar, em seu ventre, um ser morto, porque deixará de existir se dela desconectado, constitui ainda uma ofensa à sua dignidade de mulher, de mãe, enfim, de pessoa humana.

Para Carolina Alves de Souza Lima (2008, p. 114), a partir do momento em que a gestante tem notícias da má-formação fetal-letal, inicia um processo de luto, independentemente da interrupção ou não da gestação. Sendo assim, qualquer caminho que a mulher siga gera o sofrimento, uma vez que a morte do feto é inevitável.

Esse entendimento é corroborado por Adriana Medeiros Farias Binotto (2005, p. 39):

A perda de gravidez também requer tempo, requer espaços na sociedade para o que luto ocorra de forma saudável. A mãe cria um vínculo com o bebê, portador de suas projeções inconscientes, desde o momento em que se descobre grávida. A perda de gravidez tem implicações adicionais, dadas as peculiaridades desse evento e do contexto em que ocorre: por um lado, há um duplo fracasso, no cumprimento do ato de procriar e na perpetuação da herança pessoal, que correspondem, respectivamente, a suas dimensões sociais e pessoais; por outro, há dimensões mais íntimas: a mãe, dado o sentimento de unicidade com o feto, tende a sentir a sua morte como a perda de uma parte de seu corpo, uma amputação. Essas são apenas algumas das múltiplas especificidades desse tipo de perda. Essa variedade e riqueza de facetas dão uma idéia da delicadeza, da profundidade e da extensão do processo de luto necessário. Tal processo demanda, em primeiro lugar, o reconhecimento, a validação da perda que houve, exatamente o contrário do que se tende a fazer. Tenho observado o grau de sofrimento causado pelo isolamento da dor, pela impossibilidade de compartilhá-lha, diante da insensibilidade circunstante.

No momento em que a gestante é privada da liberdade de escolha, os problemas psicológicos e físicos podem ser agravados ainda mais. A única forma de solucionar o problema é a antecipação do parto do feto anencefálico que, por sua vez, é imposta como crime de aborto.

Entretanto, no presente caso, deve ser levado em consideração que a gestação de um feto portador de anencefalia ocasiona à mulher graves transtornos físicos, psíquicos e sociais, configurando total desrespeito aos seus direitos fundamentais, dentre eles, o direito à saúde, previsto nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal.

2.2.5A vedação da prática de tortura

A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, da qual o Brasil é signatário, traz em seu artigo 1º a definição de tortura, assim dispondo:

Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

Esse conceito também é adotado pela Lei n. 9.455/97, em seu artigo 1º.

De Plácido e Silva (2005, p. 1411) também define tortura, aduzindo que:

Do latim tortura, é tido na mesma significação de tormento. É o sofrimento, ou a dor, provocada por maus-tratos físicos ou morais [...] É o ato desumano, que não se coaduna com as idéias da era presente, sendo atentatório à dignidade humana [...] Ribeiro Pontes definindo tortura assim bem afirma: ‘tortura significa sofrimento profundo, angústia, dor. Torturar a vítima é produzir-lhe um sofrimento desnecessário. É tornar mais angustioso o sofrimento’.

A prática de tortura é expressamente vedada pelo art. 5°, II, da Constituição Federal, que determina:

art. 5º. [...]

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Da mesma forma, o inciso XLIII do artigo 5º supracitado dispõe:

art. 5º. [...]

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Conforme visto, tanto a Carta Magna quanto a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes protegem o cidadão de qualquer tipo de tortura, seja ela física ou psicológica.

Consoante já referido anteriormente, não se pode obrigar a gestante a manter a gestação de um feto portador de anencefalia, sabendo-se que a chance de sobrevivência é zero. É inconcebível que se obrigue essa mãe a viver esse tipo de trauma, tendo em vista que comprovadamente essa gestação traz riscos à saúde da gestante, de ordem física e psicológica (SOUZA, 2006).

Obrigar a mulher a manter em seu ventre um feto que nunca poderá tornar-se um ser vivo, bem como fazê-la conviver diuturnamente com as angústias e sofrimentos que essa gestação lhe acarreta, pode ser comparado à tortura psicológica, expressamente vedada pela Constituição Federal.

2.2.6Colisão de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade

Diante do que foi analisado anteriormente, a Constituição Federal traz diversos direitos fundamentais, dentre eles o direito à vida, à dignidade da pessoa humana, à legalidade, à saúde e à vedação à prática de tortura, todos estudados no presente trabalho.

Esses direitos fundamentais, porém, não são absolutos e nem sempre coexistem. Diante de situações específicas e excepcionais, é possível que estes entrem em conflito com outros bens também constitucionalmente protegidos (LIMA, 2008, p. 131).

Essa colisão pode ser verificada de duas formas: uma, de forma estrita, quando a colisão se dá exclusivamente entre direitos fundamentais; duas, de forma ampla, quando a colisão se dá entre direitos fundamentais e interesses e bens coletivos ou públicos protegidos pelo ordenamento jurídico (LIMA, 2008, p. 131).

O presente estudo cuida de uma colisão de direitos fundamentais em sentido estrito, tendo em vista que a legitimidade da antecipação do parto de fetos anencéfalos envolve, por um lado, o direito à vida intrauterina do feto e, por outro, os direitos relacionados ao bem estar físico e psíquico da gestante (LIMA, 2008, p. 132).

É sabido que a convivência entre os direitos fundamentais deve ser harmônica. É o que dispõe a Convenção Americana de Direitos Humanos:

Art. 32 Correlação entre direitos

[...]

2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.

A partir desse contexto, devem ser analisados dois aspectos a respeito dos direitos fundamentais.

O primeiro diz respeito à universalidade como uma das principais características dos direitos fundamentais, ou seja, eles são destinados a todas as pessoas e, assim sendo, não há como conceber esses direitos sem que haja um sistema jurídico que viabilize a coexistência entre eles. Esse sistema jurídico deverá discipliná-los e, necessariamente, estabelecer restrições para que seja possível o convívio em sociedade (LIMA, 2008, p. 134).

O segundo aspecto é que os direitos fundamentais são constitucionalmente previstos de forma conjunta, integrando um único sistema jurídico, de forma que devem ser coordenados harmonicamente com outros direitos e bens também resguardados pela Constituição Federal (LIMA, 2008, p. 134).

Quando dois ou mais direitos fundamentais se chocam, ou seja, quando o exercício de um deles implicar em invasão do âmbito de proteção do outro, não há possibilidade de se proteger incondicionalmente um deles, sem que seja necessário restringir a aplicação do outro. Não se trata, porém, de eliminar um deles do rol dos princípios. Deve sim, ser ponderado para que o princípio mais justo ao caso concreto prevaleça sobre o outro. É o que se chama de preferência condicionada (KÖHN, 2006, p. 98).

Edgar Köhn (2006, p. 98) analisa a questão aduzindo que:

[...] não existe uma preferência absoluta de um princípio diante de outro, mas uma preferência condicionada. Alexy escreve: A solução de colisão consiste, ao contrário, em estabelecer, considerando as circunstâncias do caso, uma relação de preferência condicionada dos princípios. O estabelecimento da relação de preferência condicionada dos princípios, por sua vez, consiste em que, em referência ao caso, sejam indicadas as condições sob as quais um dos princípios precede o outro. Em outras condições, a relação de preferência condicionada dos princípios pode ser ao contrário.

Nesse mesmo sentido, Klaus Günther (2004, p. 317), citando lição de Robert Alexy, explica:

Alexy ajusta o problema de colisão ao caso concreto. Por meio da lei de colisão e da sua ampliação na forma da "lei de ponderação", será possível formar enunciados de precedência referentes às circunstâncias especiais do caso, cujos sinais característicos factuais, combinados com uma determinada conseqüência jurídica, poderão ser transformados em uma regra definitiva. A adequação de um princípio resultará da determinação da relação frente a todos os demais princípios aplicáveis na situação, e das condições afetivas, das quais a concretização do princípio dependerá.

José Joaquim Gomes Canotilho (2000, p. 1182) também trata da ponderação entre princípios conflitantes, ensinando:

A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício de outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, com a conseqüente destruição da tendencial unidade axiológico-normativa da lei fundamental. Daí o reconhecimento de momentos de tensão ou antagonismo entre os vários princípios e a necessidade, atrás exposta, de aceitar que os princípios não obedecem, em caso de conflito, a uma ‘lógica do tudo ou nada’, antes podem ser objecto (sic) de ponderação e concordância prática, consoante o seu ‘peso’ e as circunstâncias do caso [...]

Diante disso, quando se verificar um conflito entre direitos fundamentais, cada caso concreto deve ser analisado para que se possa ponderar qual deles deve prevalecer. Nesses casos, em regra, a solução dar-se-á, fundamentalmente, com a aplicação do princípio da proporcionalidade (KÖHN, 2004, p. 100).

No direito constitucional brasileiro, o princípio da proporcionalidade é garantido implicitamente na Constituição Federal através da cláusula do devido processo legal (due process of law), prevista no artigo 5º, inciso LIV.

Analisando-se o próprio nome do princípio ora estudado, chega-se a ideia preliminar de proporção igualitária, equilíbrio, harmonia. É com essa perspectiva que o princípio da proporcionalidade deve ser empregado na busca por uma solução justa frente às colisões entre direitos fundamentais, mediante a imposição de medidas restritivas destes direitos a fim de que haja um equilíbrio correto e harmonioso entre os dois interesses conflitantes perante um caso concreto (RODRIGUES, 2009).

Segundo Daniel Sarmento (2006, p. 233): "[...] o emprego do princípio da proporcionalidade busca otimizar a proteção aos bens jurídicos em confronto, evitando o sacrifício desnecessário ou exagerado de um deles em proveito da tutela do outro".

Para que o princípio da proporcionalidade possa ser aplicado como meio de solução de conflito entre direitos fundamentais, o intérprete deve verificar se a limitação atende aos subprincípios da proporcionalidade, quais sejam, o da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

O subprincípio da adequação, também chamado de princípio da idoneidade ou da conformidade, determina que toda restrição a direitos fundamentais deve ser abrigada pela Constituição Federal, bem como os meios para alcançar o fim almejado devem ser instrumentalmente adequados e idôneos (LIMA, 2008, p. 156).

No caso da colisão entre os direitos fundamentais, estudados no presente trabalho, a única forma de preservar a saúde física e psíquica da gestante é antecipando o parto do feto anencéfalo. Ou seja, os direitos fundamentais da gestante somente podem ser preservados se houver a restrição do direito à vida intrauterina do anencéfalo. Nesse caso, há somente um único meio idôneo (LIMA, 2008, p. 156-157).

O segundo subprincípio a ser analisado quanto à utilização da proporcionalidade é o da necessidade, também conhecido como princípio da exigibilidade, da indispensabilidade, da menor ingerência possível e da intervenção mínima. Segundo esse princípio, se houver mais de uma medida restritiva de direitos fundamentais aplicáveis ao mesmo caso, deve o intérprete escolher a que cause menor lesão aos direitos (RODRIGUES, 2009).

No presente caso, o único meio idôneo para preservar os direitos da gestante é a realização da antecipação do parto, razão pela qual essa medida é também necessária e indispensável. Segundo Suzana Toledo Barros (2003, p. 83): "É forçoso concluir que o princípio da necessidade traz em si o requisito da adequação. Só se fala em exigibilidade se o meio empregado pelo legislador for idôneo à prossecução do fim constitucional".

Por fim, o último subprincípio a ser analisado na ponderação de direitos conflitantes é o da proporcionalidade em sentido estrito. É nessa etapa da análise que se realiza a solução do conflito propriamente dito.

Ana Paula de Barcellos (2003, p. 55) entende que a ponderação de interesses ^[01] é "uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês hard cases), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado".

Sobre esse mesmo tema, Carolina Alves de Souza Lima (2008, p. 158) aduz que:

A aplicação do juízo ponderativo dá-se em três etapas. Em primeiro, o intérprete verifica a intensidade da restrição do direito fundamental. Na seqüência, deverá justificar a importância da realização do direito antagônico. Por fim, deverá verificar se a importância da realização do fim pretendido é apta a justificar a intervenção no direito fundamental restringido. O processo de ponderação demanda a comparação entre os efeitos negativos e os efeitos positivos que a medida restritiva ocasiona.

Assim, o intérprete, após uma prévia análise dos direitos fundamentais em colisão, deve atribuir um peso específico a cada um deles, mediante a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito ou sistema de ponderação. O peso atribuído a cada um desses direitos vai depender da intensidade com que esses estiverem sendo afetados pelos interesses tutelados. Com isso, pode-se afirmar que esses pesos emprestados só podem ser mensurados mediante um caso concreto (RODRIGUES, 2009).

A partir da atribuição dos pesos dos direitos em conflito, é possível definir o nível de restrição que a que cada um deles será submetido. Ao analisar esse tema, Daniel Sarmento (2000, p. 104) assevera que:

[...] o nível de restrição de cada interesse será inversamente proporcional ao peso específico que se emprestar, no caso, ao princípio do qual ele se deduzir, e diretamente proporcional ao peso que se atribuir ao princípio protetor do bem jurídico concorrente.

Dessa forma, estabelece-se uma relação de precedência condicional entre os direitos, ou seja, quanto maior for o grau de insatisfação ou de afetação de um direito, tanto maior tem de ser a importância de satisfação do outro (LIMA, 2008, p. 161).

No caso em análise, embora a vida seja um bem primordial protegido pela Constituição Federal, o direito à vida intrauterina do anencéfalo deverá ceder para a preservação dos direitos à saúde física e psíquica da gestante.

Isso porque, em casos de anencefalia, a antecipação do parto não deve ser considerada tão somente sob à luz do direito à vida intrauterina do feto, ignorando-se todos o direito à saúde, física e psíquica, da gestante. De um lado, tem-se uma mulher em constante sofrimento psíquico e com uma gestação de risco e, de outro lado, um ser anencéfalo, com uma má-formação fetal-letal e que, em decorrência dela, não tem chance alguma sobreviver fora do útero materno (LIMA, 2008, p. 161-162).

Como visto, obrigar uma mulher a carregar em seu ventre um feto portador de anencefalia e que, comprovadamente, não terá chances de sobreviver, não atende ao princípio da proporcionalidade. Quando o direito à vida intrauterina do feto colide com o direito à saúde física e psíquica da gestante, bem como com sua dignidade enquanto pessoa humana, estes direitos devem prevalecer sobre aquele para que seja possibilitada a antecipação do parto desse feto.

2.3A POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DO PARTO DE FETOS ANENCÉFALOS

2.3.1A expressão "aborto" e o caso dos fetos anencéfalos: atipicidade da conduta

O Código Penal brasileiro estabelece a criminalização do aborto nos arts. 124 a 128, já transcritos na Seção 2 deste trabalho. Entendeu o legislador pátrio, porém, por excluir a punição dessa conduta em duas hipóteses, o chamado aborto necessário e o aborto emocional (art. 128 CP).

O aborto necessário, também denominado de terapêutico, "se constitui autêntico estado de necessidade, justificando-se quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante" (BITENCOURT, 2001, p. 168). Nesses casos, não há necessidade de autorização judicial para sua realização.

Ney Moura Teles (2004, p. 183) assim leciona a respeito do aborto necessário:

Não é necessário que o médico obtenha autorização judicial para interromper a gravidez, porque não há norma legal nesse sentido. Se numa situação de perigo atual ou iminente seria impossível e imprudente a busca da prestação jurisdicional, também na hipótese de um perigo futuro tal providência não se faz necessária, porque nenhum juiz pode conceder o que o ordenamento jurídico não lhe faculta dar. Nesse casos, o médico é o único juiz, não exigindo a norma obtenção do consentimento da gestante ou de qualquer outra pessoa. Se, entretanto, o médico provocar o aborto sem que existisse o pressuposto fático da causa de justificação, o perigo para a vida da gestante, ou, mesmo existindo o perigo, não fosse inevitável o sacrifício do ser em formação, não incidirá a excludente da ilicitude. Inexistindo perigo ou não sendo o aborto o único meio para salvar a vida da gestante, o fato é ilícito.

Já o aborto emocional, também denominado de ético, humanitário ou sentimental, é aquele praticado quando a gravidez resulta de estupro. É fundamental que haja o consentimento da gestante ou de responsável se aquela for menor de idade, para que possa ser realizado. Não há necessidade de autorização judicial. É o que explica Júlio Fabrini Mirabete (2004, p. 100):

Para que o médico pratique o aborto não há necessidade, evidentemente, de existência da sentença condenatória contra o autor do estupro e nem mesmo de autorização judicial. Deve ele submeter-se apenas ao Código de Ética médica, admitindo como prova elementos sérios a respeito da ocorrência do estupro (boletim de ocorrência, declaração, atestados etc.). Não havendo menção na lei à necessidade de autorização judicial para a prática do aborto sentimental, não há legítimo interesse num pedido com tal finalidade.

Como visto, a legislação penal brasileira estabelece uma regra geral impeditiva da prática do aborto, excepcionando duas únicas hipóteses: quando não há outro meio para salvar a vida da gestante e quando a gravidez resultar de estupro.

Damásio Evangelista de Jesus (2002, p. 424) descreve o aborto como sendo "a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto (produto da concepção)". Ou seja, "a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extra-uterina do feto" (BARROSO, 2007, p. 581).

Não é o que acontece no presente caso, pois, como verificado na Seção 1 deste trabalho, a morte do feto decorre exclusivamente da má-formação congênita, sendo certa e inevitável ainda que decorridos nove meses de gestação.

Evidentemente, quando da elaboração da parte especial do Código Penal, em 1940, não se podia prever o avanço da medicina no que diz respeito às más-formações fetais, razão pela qual não se preocupou a legislação penal com a vastidão de hipóteses que hoje podem ser debatidas quando se imaginam os avançados exames que permitem, à ciência médica, detectar, ainda intra-útero, anomalias fetais-letais, como o caso da anencefalia (TESSE, 2004).

Porém, desde antigamente, já se previa a justificação do aborto nos casos de gravidez resultante de estupro, a fim de que se preservasse a honra subjetiva da gestante. Uma preservação que não tem qualquer relação com o bem jurídico vida e nem obedece qualquer critério desenvolvido pela medicina (BUSATO, 2004, p. 82).

Luis Roberto Barroso (2007, p. 583) bem explica essa situação:

O Código Penal exclui a punibilidade do aborto no caso de gravidez decorrente de estupro. Na sua valoração de fatores como a potencialidade de vida do feto e o sofrimento da mãe, vítima da violência, o legislador fez uma ponderação moral e permitiu a cessação da gestação. No caso aqui estudado, a ponderação é mais simples e envolve escolha moral menos drástica: o imenso sofrimento da mãe, de um lado, e a ausência de potencialidade de vida, do outro lado. Parece claro que o Código Penal, havendo autorizado o mais, somente não fez referência ou menos porque não era possível vislumbrar esta possibilidade no momento em que foi elaborado.

Deve-se aplicar aqui, no entanto, uma interpretação evolutiva do Direito. A norma jurídica, uma vez posta em vigor, liberta-se da vontade subjetiva que a criou e passa a ter uma existência objetiva e autônoma. É isso que permite sua adaptação a novas situações, ainda que não antecipadas pelo legislador, mas compreendidas na ordem de valores que o inspirou e nas possibilidades e limites oferecidos pelo texto normativo. Afigura-se fora de dúvida que a antecipação do parto, aqui defendida situa-se no âmbito lógico das excludentes de punibilidade criadas pelo Código, por ser muito menos grave do que a que vale para o aborto em caso de estupro.

Nesse sentido, vale reproduzir lição clássica de Nelson Hungria (1958, p. 297-298) que, embora elaborada décadas atrás, aplica-se perfeitamente ao caso em análise:

Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as conseqüências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico, e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto.

A interrupção da gestação, nesses casos particulares, é fato atípico, não devendo ser tratada como aborto. É o que afirma Gonzalo Fernandes (2004, apud BUSATO, 2004, p. 94):

[...] aqueles casos onde, malgrado a tipicidade formal e apesar da plástica subsunção ao tipo da conduta, não medeia entretanto afetação bem jurídico protegido; (...) cremos que a conduta deve ser havida por atípica (inadequada ao tipo) e com isso se fecha a qualificação jurídico-penal, sem ingressar sequer em análises subseqüentes da antijuridicidade e, muito menos, ao exame sobre a culpabilidade do sujeito.

As discussões jurídicas travadas a respeito do tema encontraram seu apogeu em diversos países ocidentais, a partir da década de 70. As Cortes Constitucionais de países como Estados Unidos da América, Alemanha, Espanha, Itália e Portugal proferiram decisões de forte repercussão na sociedade civil, com manifestações de apoio e crítica. É o que se verá no item subsequente.

2.3.2Panorama das discussões constitucionais sobre o aborto no Direito Comparado

2.3.2.1Estados Unidos da América

Nos Estados Unidos da América, a questão do aborto foi discutida pela Suprema Corte em diversos casos, antes mesmo de ser formulada em processo legislativo.

Eduardo Gomes Philippsen (2008, p. 126), citando Ronald Dworkin, assim explicita acerca do debate constitucional sobre o aborto nos EUA:

Em 1973, no famoso caso Roe contra Wade, o Tribunal declarou (por uma votação de sete a dois) que a legislação do Texas, que criminalizava o aborto a não ser quando praticado para salvar a vida da mãe, era inconstitucional. Foi mais adiante: afirmou, de fato, que qualquer lei estadual que proibisse o aborto para proteger o feto nos dois primeiros trimestres de gravidez – antes do sétimo mês – era inconstitucional. Declarou que os estados só podem proibir o aborto para proteger a vida do feto no terceiro trimestre (...). De um só golpe, em Washington, um tribunal de nove juízes que haviam sido nomeados e não eleitos para seus cargos, e que nem foram unânimes em sua decisão, mudara radicalmente as leis de quase todos os cinqüenta estados norte-americanos.

A Suprema Corte dos EUA considerou que o feto não é uma pessoa constitucional, ou seja, que as proteções constitucionais não atingem o feto em todos os estágios de seu desenvolvimento. Essa proteção somente atinge o feto a partir do momento em que este possua condições de vida extra-uterina. Por isso, até o terceiro trimestre de gestação o aborto não é considerado crime (PHILIPPSEN, 2008, p. 126-127).

Eduardo Gomes Philippsen (2008, p. 127) resume a decisão do Tribunal norte-americano da seguinte forma:

[...] a) uma lei que criminaliza o aborto (excetuando apenas aquele realizado para salvar a vida da gestante), sem levar em consideração período de gestação e os outros interesses envolvidos é inconstitucional por violar cláusula do devido processo legal; b) no primeiro trimestre de gravidez, a decisão sobre o aborto deve ser tomada livremente pela gestante, mediante aconselhamento médico; c) após o primeiro trimestre, um estado pode, com vistas à proteção da saúde da gestante, regulamentar a realização do aborto de modo razoavelmente relacionado à saúde materna; d) no período posterior à viabilidade de vida extra-uterina, o estado, com vistas à proteção de uma vida humana em potencial, pode regular e mesmo proibir o aborto, exceto quando necessário para salvaguardar a vida da gestante.

Diante disso, pode-se dizer que as decisões proferidas pela Suprema Corte norte-americana levam em consideração a não-caracterização do feto como uma pessoa portadora de direitos e a primazia do direito à privacidade da gestante sobre outros eventuais interesses dos Estados no prosseguimento da gestação.

2.3.2.2Alemanha

A discussão constitucional travada na Alemanha sobre a questão do aborto chegou a resultados completamente diferentes daqueles obtidos na Suprema Corte norte-americana.

O Tribunal Alemão, em 1975, declarou inconstitucional a descriminalização generalizada do aborto, sob os seguintes e principais argumentos, cuja decisão passou a ser conhecida como "Aborto I":

[...] a) a vida do feto possui um valor jurídico autônomo, que recebe proteção constitucional (da norma que garante a todos o direito à vida e à integridade corporal); b) a obrigação do estado de proteger a vida do feto existe inclusive contra os interesses da gestante; c) a proteção da vida do feto tem prioridade sobre o direito à privacidade da gestante, independentemente da fase de gestação; d) a legislação pode expressar a condenação legal à interrupção da gravidez através de outras medidas que não a ameaça de punição penal; importa é que a totalidade das medidas protetivas do feto garantam uma proteção correspondente à importância do bem jurídico tutelado; em último caso, se a proteção adequada não puder ser realizada de outro modo, a legislação é obrigada a empregar o Direito Penal para assegurar a vida em desenvolvimento; e) não pode ser criminalizada a interrupção da gravidez, quando a sua continuidade puder provocar grave risco à vida ou à saúde da gestante; em vista disso, a legislação pode descriminalizar outras situações de aborto, em casos nos quais a continuidade da gestação representar um ônus insuportável à mulher (PHILIPPSEN, 2008, p. 127-128).

Contudo, em 1992, uma nova legislação foi editada na Alemanha, tendo em vista a sua reunificação, harmonizando as regulamentações distintas que existiam. Essa nova legislação permitia que a gestação fosse interrompida até o seu primeiro trimestre, desde que a gestante passasse por um aconselhamento médico (PHILIPPSEN, 2008, p. 128).

Mais uma vez a questão foi levada ao Tribunal Constitucional Alemão, o qual, em decisão conhecida como "Aborto II", reafirmou a decisão "Aborto I", protegendo a vida do feto.

Daniel Sarmento (2007, p. 15-16) assim analisa o conteúdo dessa decisão:

Os embriões possuem dignidade humana; a dignidade não é um atributo apenas de pessoas plenamente desenvolvidas ou do ser humano depois do nascimento (...) Mas, na medida em que a Lei Fundamental não elevou a proteção da vida dos embriões acima de outros valores constitucionais, este direito à vida não é absoluto (...) Pelo contrário, a extensão do dever do Estado de proteger a vida do nascituro deve ser determinada através da mensuração da sua importância e da necessidade de proteção em face de outros valores constitucionais. Os valores afetados pelo direito à vida do nascituro incluem o direito da mulher à proteção e respeito à própria dignidade, seu direito à vida e à integridade física e seu direito ao desenvolvimento da personalidade (...)

Embora o direito à vida do nascituro tenha um valor muito elevado, ele não se estende a ponto de eliminar todos os direitos fundamentais das mulheres à autodeterminação. Os direitos das mulheres podem gerar situação em que seja permissível em alguns casos, e até obrigatório, em outros, que não se imponha a elas o dever legal de levar a gravidez a termo (...)

Isto não significa que a única exceção constitucional admissível (à proibição do aborto) seja o caso em que a mulher não possa levar a gravidez até o fim quando isto ameace sua vida ou saúde. Outras exceções são imagináveis. Esta Corte estabeleceu o standard do ônus desarrazoado para identificação destas exceções (...)O ônus desarrazoado não se caracteriza nas circunstâncias de uma gravidez ordinária. Ao contrário, o ônus desarrazoado tem de envolver uma medida de sacrifício de valores existenciais que não possa ser exigida de qualquer mulher. Além dos casos decorrentes de indicações médicas, criminológicas e embriopáticas que justificariam o aborto, outras situações em que o aborto seja aceitável podem ocorrer. Este cenário inclui situações psicológicas e sociais graves em que um ônus desarrazoado para a mulher possa ser demonstrado.

(...) Mas devido ao seu caráter extremamente intervencionista, o Direito Penal não precisa ser o meio primário de proteção legal. Sua aplicação será sujeita aos condicionamentos do princípio da proporcionalidade (...) Quando o legislador tiver editado medidas adequadas não criminais para a proteção do nascituro, a mulher não precisa ser punida por realizar m aborto injustificado (...), desde que a ordem jurídica estabeleça claramente que o aborto, como regra geral, é ilegal.

Como visto, ao contrário do que decidiu a Suprema Corte norte-americana, o Tribunal Alemão primou pela proteção à vida e a sua dignidade.

2.3.2.3Espanha

A Corte Constitucional Espanhola foi instigada a se manifestar sobre a constitucionalidade de uma lei de 1985, que permitia a realização do aborto, por médico, em casos de risco de vida ou à saúde da gestante em qualquer momento; em casos de gravidez decorrente de estupro nas primeiras doze semanas da gestação; e em hipóteses de má-formação fetal nas primeiras 22 semanas (PHILIPPSEN, 2008, p. 130).

A Corte da Espanha, em decisão proferida sob a influência alemã, concluiu que:

a) não é inconstitucional a permissão do aborto quando há grave risco à vida ou à saúde da gestante, caso contrário seria dada maior proteção jurídica à vida do não nascido do que à vida da pessoa já nascida; ainda, não se poderia obrigar à gestante um grave sacrifício à sua saúde mediante ameaça de uma punição penal;

b) não é inconstitucional a permissão do aborto decorrente de estupro, por ter a gestação se originado de ‘ato não só contrário à vontade da mulher, mas realizado vencendo a sua resistência através da violência, lesando em grau máximo a sua dignidade pessoal e o livre desenvolvimento de sua personalidade, bem como violando gravemente o direito da mulher a sua integridade física e moral, à honra, à própria imagem e à intimidade pessoal’. Assim, ‘obrigá-la a suportar as conseqüências de um ato de tal natureza é manifestamente inexigível, pelo que a permissão não pode ser considerada contrária à Constituição’;

c) não é inconstitucional, em tese, autorizar a realização do aborto de feto que possua graves problemas de formação, uma vez que a aplicação do Direito Penal para obrigar o término da gravidez implicaria a imposição de uma conduta que excede a que normalmente é exigível à mãe e à sua família;

d) todavia, no caso concreto, a Corte Constitucional espanhola considerou que a regulamentação legal era inconstitucional, nas hipóteses de aborto terapêutico e eugênico, por não exigir um prévio diagnóstico realizado por médico diverso daquele que realizaria o procedimento, com o que a proteção constitucional ao nascituro estaria bastante debilitada (PHILIPPSEN, 2008, p. 130-131).

Dessa forma, a Corte Constitucional Espanhola também adotou como premissa a ideia de que a vida do feto é protegida pela Constituição, porém, não com a mesma intensidade com que tutela a vida humana após o nascimento.

2.3.3A discussão brasileira sobre a interrupção da gravidez no caso de fetos anencéfalos

No Brasil, não se discute judicialmente a constitucionalidade de toda a regulamentação penal do aborto como nos países retro mencionados.

Porém, em várias ocasiões o Judiciário Brasileiro já se manifestou em relação à interrupção da gestação em caso de fetos anencéfalos, concedendo às gestantes alvarás para a realização desse procedimento médico. Nesse sentido, há dois casos que tiveram repercussão nacional.

O primeiro deles é o Habeas Corpus n. 84.025, impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, no dia 26 de fevereiro de 2004, em favor de gestante de feto anencéfalo, sob o fundamento de que esta estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do Superior Tribunal de Justiça, que proferira decisão contrária ao seu pleito de interrupção da gestação.

No entanto, quando do julgamento do HC supra mencionado, a gravidez já tinha chegado a termo e o feto, sete minutos após o parto, morreu, tendo o HC perdido seu objeto.

Mesmo assim, o Ministro Joaquim Barbosa, relator do HC mencionado, divulgou seu voto, concedendo a ordem, e por isso, assegurado à paciente o direito de interromper a gravidez, desde que houvesse o consentimento desta e a assistência médica. Segundo o Ministro Relator:

A hipótese trazida nestes autos não é de fácil solução, eis que, trata-se de uma vida que está em curso, mas, registre-se, fadada, inexoravelmente, ao óbito logo após o parto.

A notícia da vinda de um filho é motivo de imensa alegria. Incontáveis projetos começam a ser traçados, imaginando-se um futuro repleto de alegria e realizações para a família que começa a se formar.

Mas, sobrevindo a notícia de que o feto padece de patologia irreversível e incontornável, fácil imaginar-se o desespero, a tristeza que toma conta dos pais. Saber que se traz no ventre um ser tão amado, mas fadado à morte tão logo nasça.

[...] Não se pode ficar insensível ao sofrimento desta mãe. Mais do que qualquer outra pessoa, a apelante busca um fim ao seu sofrimento, positivado cabalmente nos autos às fls. 12 pelo atestado médico que refere-se a 'estado emocional abalado, necessitando de cuidados especiais'.

[...] A vida é bem a ser preservada a qualquer custo. Mas e quando a vida torna-se inviável, pois é certo que o bebê em gestação não sobreviverá após o parto?

É justo condenar-se a mãe a meses de sofrimento, de angústia, de desespero, quando, desde logo, já se sabe que o feto está condenado de forma irremediável ao óbito, logo após o parto?

Não se trata de doença, mas de um embrião sem cérebro.

[...] Não se pode impor à gestante o insuportável fardo de, ao longo de meses, prosseguir na gravidez já fadada ao insucesso. A morte do feto, logo após o parto, é inquestionável. Logo, infelizmente nada se pode fazer para salvar o ser em formação.

Assim, nossa preocupação deve ser para com o casal, em especial com a mãe, que padece de sérios problemas de ordem emocional ante o difícil momento porque passa (CONSULTOR JURÍDICO, 2004)

Outro caso de repercussão nacional e, talvez, o mais importante, é a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54-8, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, perante Supremo Tribunal Federal, em que se discute eventual direito constitucional da mulher à interrupção da gestação quando detectada no feto a anencefalia.

Referida ADPF foi subscrita pelo advogado Luis Roberto Barroso e protocolada em 17/06/2004 ^[02], tendo como principais argumentos de mérito os seguintes:

a)A antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico não pode ser considerada aborto.

b)O feto anencefálico não tem sobrevida extrauterina, porquanto não pode ser considerado sequer um nascituro.

c)Diagnosticada a anencefalia, não há nada que a ciência médica possa fazer quanto ao feto inviável.

d)A anencefalia é definida na medicina como a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico.

e)Em linguagem vulgar, a anencefalia é "a ausência de cérebro", anomalia que importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central: consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade.

f)A patologia, nada obstante, permite algumas funções inferiores que controlam a respiração, as funções vasomotoras e a medula espinhal.

g)Embora hajam relatos esparsos sobre fetos anencefálicos que sobreviveram alguns dias fora do útero materno, o prognóstico nessas hipóteses é de sobrevida de no máximo algumas horas após o parto.

h)Não há qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro, o que torna a morte do feto inevitável e certa.

i)Aproximadamente 75% dos fetos anencefálicos morrem no período intrauterino.

j)Se nada pode ser feito pelo feto anencefálico, por outro lado, em favor da gestante, para reduzir os riscos à sua saúde e os danos emocionais causados por esse sofrimento, pode ser feita a antecipação terapêutica do parto.

k)O aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto, o que não ocorre no caso em questão, tendo em vista que a morte decorre exclusivamente da má-formação fetal.

l)O legislador penal, na década de 40, não tinha a tecnologia necessária para diagnosticar essas anomalias fetais, daí, provavelmente, porque não estavam como hipóteses excludentes da ilicitude e punibilidade no crime de aborto.

m)O anacronismo da legislação penal não pode impedir o resguardo dos direitos fundamentais consagrados na Constituição, privilegiando-se um positivismo exacerbado em detrimento de uma interpretação evolutiva e dos fins visados pela norma.

n)A proteção legal ao feto, mediante a criminalização do aborto, é no sentido de resguardar a possibilidade de o feto viável nascer com vida. Sem a viabilidade extrauterina, não há que se falar em crime de aborto.

o)Impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia, frustração, importa violação da sua dignidade humana.

p)É tortura impor à mulher situação de intenso sofrimento físico e mental, causado intencionalmente e que pode ser evitado, mediante a convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo que nunca poderá se tornar vivo.

q)Fere a autonomia da vontade da mulher a sua proibição de antecipar terapeuticamente o parto de feto anencefálico, haja vista a inexistência de norma legal proibitiva.

r)Importa em indevida e injustificável restrição ao direito de saúde da mulher impedir a antecipação terapêutica do parto, visto que a saúde é o completo bem estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doenças.

Na referida ADPF n. 54-8, foram formulados três pedidos, um cautelar, um principal e um alternativo.

O pedido cautelar visou a que fosse concedida medida liminar para:

[...] suspender o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais que pretendam aplicar ou tenham aplicado os dispositivos do Código Penal aqui indigitados, nos casos de antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos. E que se reconheça, como conseqüência, o direito constitucional da gestante de se submeter ao procedimento aqui referido, e do profissional de saúde de realizá-lo, desde que atestada, por médico habilitado, a ocorrência da anomalia descrita na presente ação.

O pedido principal, por sua vez, foi assim redigido:

Por todo o exposto, a CNTS requer seja julgado procedente o presente pedido para o fim de que esta Eg. Corte, procedente à interpretação, conforme a Constituição dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal (Decreto-lei n. 2.848/40), declare inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a interpretação de tais dispositivos como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez do feto anencefálico, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado.

Por fim, de forma alternativa, a CNTS requereu que, caso o STF entendesse pelo descabimento da ADPF na hipótese, fosse a ação recebida como Ação Direta de Inconstitucionalidade, uma vez que se pretende a interpretação dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal conforme a Constituição, sem redução de texto, hipótese em que não incidiria a jurisprudência da Corte Suprema no sentido de incabimento desse tipo de ação relativamente ao direito pré-constitucional.

Recebido o feito, em 01/07/2004, o relator, Ministro Marco Aurélio Mello, proferiu decisão monocrática e liminar favorável ao pleito da Argüente – CNTS. Abaixo, transcreve-se a parte final dessa decisão liminar:

Em questão está a dimensão humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discussão revestem-se de importância única. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biológico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. São nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, predominando o amor. A alteração física, estética, é suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime gestação. As percepções se aguçam, elevando a sensibilidade. Este o quadro de uma gestação normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criança. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, às vezes desagradáveis. Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para a simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando o período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência [...]

Prossegue, ainda, o Ministro Marco Aurélio relatando quais os danos que uma gestação de feto anencéfalo ocasiona à gestante, aduzindo que uma eventual interrupção dessa gravidez foge à tipicidade do crime de aborto:

[...] Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é – e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria do aborto – que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físicos, mental e social. Daí cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de fundo da própria argüição de descumprimento de preceito fundamental, no que idas e vindas do processo acabam por projetar no tempo esdrúxula situação.

Ao final, entendeu o Ministro Relator pelo deferimento da suspensão dos processos em curso e da eficácia das decisões judiciais ainda não transitadas em julgado que tratem dessa matéria, bem como pela possibilidade de interrupção da gestação em casos de feto anencéfalos:

Preceitua a lei de regência que a liminar pode conduzir à suspensão de processos em curso, à suspensão da eficácia de decisões judiciais que não hajam sido cobertadas pela preclusão maior, considerada recorribilidade. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que esta é colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça de lesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupõe atuação imediata. Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie.

O feito foi submetido ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, que acordou, por maioria, em referendar a primeira parte da liminar concedida, relativamente ao sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, bem como em revogar a segunda parte, em que se reconhecia o direito constitucional da gestante de se submeter à interrupção terapêutica do parto do feto anencéfalo.

O acórdão proferido pelo Tribunal Pleno na Questão de Ordem na ADPF n. 54-8 restou assim ementado:

ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal.

ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Questão de Ordem em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54-8. Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ de 31/08/2007).

A questão de mérito relativa à possibilidade ou não da antecipação do parto de fetos anencéfalos ainda não foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Porém, os Tribunais Pátrios já vem proferindo decisões favoráveis com base em distintos fundamentos, conforme se verá na seqüencia.

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já se manifestou a respeito da antecipação do parto de fetos anencéfalos, autorizando tal procedimento, consoante se vê da transcrição das seguintes ementas:

Apelação criminal. Pedido de autorização para interrupção de gravidez de feto anencefálico deferido. Recurso do Ministério Público pretendendo a reforma da decisão. Lei n. 9.434/97 que estabeleceu o conceito de morte a partir da paralisação das atividades do encéfalo. Deformidade que exclui o conceito jurídico de vida. Cessação da gestação que não configura crime de aborto ante a ausência do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. Decisum mantido. Recurso desprovido. Expedição incontinenti de alvará judicial autorizando a intervenção terapêutica de gravidez. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Criminal n. 2008.021736-2, de Araquari. Relator: Desembargador Torres Marques. DJE de 18 jun. 2008 – destacou-se)

ABORTO -AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ANENCEFALIA FETAL - COMPROVADA INVIABILIZAÇÃO DA VIDA EXTRA-UTERINA - PEDIDO INSTRUÍDO COM LAUDO MÉDICO IRREFUTÁVEL DA ANOMALIA E DE SUAS CONSEQÜÊNCIAS E COM FAVORÁVEL PARECER PSICOLÓGICO DO CASAL - CONSENTIMENTO EXPRESSO DO PAI - EVIDÊNCIA DE RISCO À SAÚDE, ESPECIALMENTE MENTAL, DA GESTANTE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE PREVISTA NO INCISO I DO ART. 128 DO CP - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ANALOGIA ADMITIDOS NO ART. 3º DO CPP - AUTORIZAÇÃO CONCEDIDA - APELO PROVIDO.

Diante da solicitação de autorização para realização de aborto, instruída com laudo médico e psicológico favoráveis, deliberada com plena conscientização da gestante e de seu companheiro, e evidenciado o risco à saúde desta, mormente a psicológica, resultante do drama emocional a que estará submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado cientificamente que o feto é portador de anencefalia (ausência de cérebro) e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevida extra-uterina, outra solução não resta senão autorizar a requerente a interromper a gravidez (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação criminal n. 98.003566-0, de Videira. Relator: Desembargador Torres Marques. Decisão de 05 mai. 1998 – destacou-se)

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul também já se pronunciou em casos semelhantes tendo decidido no seguinte sentido:

APELAÇÃO CRIME. ABORTO EUGÊNICO. ANENCEFALIA.

Inviabilizada a vida do feto, prenunciada sua morte por malformação – anencefalia comprovada –, hão de volver-se, os cuidados, àquela que o gera, então permitindo-se a interrupção da gravidez, que nestes casos a faz exposta a risco.

Inteligência do artigo 128, do Código Penal.

Provido. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Crime Nº 70031802614. Relator: Desembargador Newton Brasil de Leão, DJ de 28 ago. 2009 – destacou-se)

Habeas corpus. Autorização judicial para interrupção de gestação. Feto com malformação – acrania e polidrâmnio. Impossibilidade de sobrevivência após o nascimento. Preservação da saúde materna. Cunho terapêutico e eugênico da intervenção. Necessidade. Liminar ratificada. Concessão da ordem. Unânime. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus nº 70009742677, Rel. Newton Brasil de Leão. Decisão de 04 nov. 2004 – destacou-se)

APELAÇÃO – ABORTO DE FETO ANENCEFÁLICO E ANACRÂNICO – INDEFERIMENTO – INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA – CAUSA SUPRA-LEGAL DE INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA – ANENCEFALIA – IMPOSSIBILIDADE DE VIDA. APELAÇÃO – ANTECIPAÇÃO DE PARTO DE FETO ANENCEFÁLICO E ANACRÂNICO – LIMINAR DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO GARANTINDO DIREITO DA GESTANTE – DEMAIS DISPOSIÇÕES DA LEI 9.882/99 – ARTIGO 11 – MAIORIA DE 2/3 – RELEVÂNCIA DO TEMA – INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA – CAUSA SUPRA-LEGAL DE INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA – ANENCEFALIA – IMPOSSIBILIDADE DE VIDA AUTÔNOMA.

O feto anencefálico, rigorosamente, não se inclui entre os abortos eugênicos, porque a ausência de encéfalo é incompatível com a vida pós-parto extra-uterina. Embora não incluída a antecipação de parto de fetos anencéfalos nos dispositivos legais vigentes (artigo 128, I, II CP) que excluem a ilicitude, o embasamento pela possibilidade esteia-se em causa supra-legal autônoma de exclusão da culpabilidade por inexigível outra conduta. O "aborto eugênico" decorre de anomalia comprometedora da higidez mental e física do feto que tem possibilidade de vida pós-parto, embora sem qualidade, o que não é o caso presente, atestada a impossibilidade de sobrevivência sem o fluido do corpo materno.

Reunidos todos os elementos probatórios fornecidos pela ciência médica, tendo em mente que a norma penal vigente protege a "vida" e não a "falsa vida", legitimada a pretensão da mulher de antecipar o parto de feto com tal anomalia que o torna incompatível com a vida. O direito não pode exigir heroísmo das pessoas, muito menos quando ciente de que a vida do anencéfalo é impossível fora do útero materno. Não há justificativa para prolongar a gestação e o sofrimento físico e psíquico da mãe que tem garantido o direito à dignidade. Não há confronto no caso concreto com o direito à vida porque a morte é certa e o feto só sobrevive às custas do organismo materno.

Dentro desta ótica, presente causa de exclusão da culpabilidade (genérica) de natureza supra-legal que dispensa a lei expressa vigente cabe ao judiciário autorizar o procedimento.

PROVIDO. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação nº 70011918026, Rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos. DJ de 23 jun. 2005 – destacou-se)

APELAÇÃO CRIME. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ABORTO EUGENÉSICO. ANENCEFALIA DO FETO. IMPOSSIBILIDADE DE SOBREVIVÊNCIA APÓS O NASCIMENTO. PROLONGAMENTO DA GESTAÇÃO A IMPLICAR SÉRIO RISCO DE VIDA À GESTANTE. CUNHO TERAPÊUTICO DA INTERVENÇÃO.

A anencefalia ou acrania é uma doença caracterizada pela ausência de ossos do crânio e do encéfalo fetal na vida intra-uterina, o que torna impossível a sobrevivência após o nascimento. E, como patologia de risco, é causa de morbimortalidade materna.

Em que pese não estar o aborto eugenésico incluído no art. 128 do Código Penal, como mais uma indicação de causa excludente de ilicitude, tal circunstância não impede a sua realização quando se está a tratar de caso de malformação fetal, especialmente a anencefalia, pois esta acarreta a absoluta inviabilidade de vida extra-uterina e implica gravidez de alto risco.

No caso concreto, a indicação da interrupção precoce da gravidez da autora tem caráter não apenas eugênico, mas também terapêutico, pois visa salvar, conforme parecer médico juntado aos autos, a vida da gestante.

Apelo defensivo provido para deferir o pedido, com fulcro no art. 128, inciso I, do Código Penal. Decisão unânime. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação nº 70005037072, Rel. Des. José Antônio Hirt Preiss. Decisão de 12 set. 2002 – destacou-se)

No mesmo sentido das decisões proferidas nos Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também admite a possibilidade de antecipação do parto de fetos anencéfalos. É o que se vê da seguinte ementa:

Se o Código Penal Brasileiro permite a interrupção da gravidez para expulsão antecipada do feto mesmo naqueles casos em que esse feto tenha conformação viável e apresente perspectiva de vida extra-uterina saudável (art. 128, incisos I e II, CP), não se iria sustentar que, numa situação aflitiva e dolorosa, em presença de feto anencefálico, o rigor empedernido da lei penal devesse impedir que a mulher pudesse, por sua espontânea vontade (tanto quando no caso de gestação decorrente de estupro), obter a interrupção de uma gravidez que, embora desejada um dia, depois (graças ao avanço da medicina) se comprovou ser totalmente inviável. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Mandado de Segurança n. 498213000. Rel: Antonio Luiz Pires Neto, Decisão de 24 ago. 2005)

Como já analisado, os fundamentos utilizados nas diversas decisões já prolatadas pelos Tribunais a respeito da questão estudada no presente trabalho não são sempre iguais. Porém, embora os entendimentos sejam diversos, o fim que se alcança, na maioria das vezes, prima pela saúde física e psíquica da gestante, tendo em vista que o feto em seu ventre jamais sobreviverá.

No presente caso, não há legislação a ser aplicada, eis que o Código Penal data de 1940, momento em que não era possível prever casos de anencefalia durante a gestação. Portanto, devem ser aplicados, para o julgamento destas causas, a analogia e os princípios gerais de direito, devendo o juiz atender aos fins sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum. É o que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil (COUTINHO, 2005, p. 37).

A base da analogia, para Maria Helena Diniz (1995, p. 411-412):

[...] encontra-se na igualdade jurídica já que o processo analógico constitui um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude, fundando-se na identidade de razão que é o elemento justificador da aplicabilidade da norma a casos não previstos, mas substancialmente semelhantes, sem contudo ter por objetivo perscrutar o exato significado da norma, partido, tão só, do pressuposto de que a questão sub judice, apesar de não se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua égide por semelhança da razão.

No Direito Penal, é sabido que a analogia só é aceita se for aplicada in bonam partem. Segundo Clóvis Beviláqua (1980, p. 44), com os princípios gerais de direito "o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e canalizá-la para onde a necessidade social mostra a insuficiência do direito positivo".

Dessa forma, o juiz deve promover uma integração entre as normas jurídicas, quando se deparar com evidentes lacunas existentes no direito e que surgem dia a dia, em razão da evolução histórica. A realidade não pode ser deixada de lado, sob pena de o magistrado ser tido como burocrático e enfraquecido diante dos jurisdicionados.

Tereza Arruda Alvim, apudLuiz Augusto Coutinho (2005, p. 38) analisa a questão da analogia, no caso específico da anencefalia, aduzindo que:

[...] É relevante observar-se que a necessidade de o juiz se valer de outros elementos do sistema, além da letra do texto positivo, nasce justamente dos casos não corriqueiros, a que alguns jus-filósofos chamam de hard cases e que aqui se está diante de um deles. Este caso ainda pede, de forma mais gritante, solução que não leve em conta só o texto da lei por tratar-se de antiga (...) certamente a interpretação que levasse em conta os modernos avanços da ciência médica e da psicologia autorizaria a inclusão deste dispositivo da perspectiva inexorável da ‘morte psicológica’ da mãe, literalmente forçada, pelas injunções do sistema, a conviver com a gravidez que carrega em si mesma a idéia do aborto’ (Revista Consulex, ano VIII, n. 174).

Diante disso, após toda a reflexão sobre o tema estudado no presente trabalho, percebe-se que a melhor solução para os casos de gestação de feto anencéfalo é aplicar analogicamente a teoria da Inexigibilidade de Conduta Diversa como causa excludente de culpabilidade nas hipóteses de interrupção da gravidez de feto anencéfalo.

Damásio Evangelista de Jesus (1999, p. 481) ensina que:

[...] não há culpabilidade todas as vezes que, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, não se possa exigir do sujeito uma conduta diversa daquela por ele cometida. Assim, a exigibilidade de comportamento diverso constitui um dos elementos da culpabilidade, enquanto a não-exigibilidade constitui a razão de algumas causas de exclusão da culpabilidade.

Esse não deixa de ser o entendimento de Guilherme de Souza Nucci (2002, p. 396), relativamente às decisões já prolatadas a respeito da interrupção da gestação de feto com má-formação fetal-letal:

[...] algumas decisões de juízes têm autorizado abortos de fetos que tenham graves anomalias, inviabilizando, segundo a medicina atual, a sua vida futura. Seriam crianças que fatalmente morreriam logo ao nascer ou pouco tempo depois. Assim, baseando-se no fato de que algumas mães, descobrindo tal fato, não se conformam com a gestação de um ser completamente inviável, abrevia-se o sofrimento e autoriza-se o aborto. O juiz invoca, por vezes, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, por vezes a própria interpretação da norma penal que protege a ‘vida humana’ e não a falsa existência, pois o feto só está ‘vivo’ por conta do organismo materno que o sustenta. A tese da inexigibilidade, nesse caso, teria dois enfoques: o da mãe, não suportando gerar e carregar no ventre uma criança de vida inviável; o do medico, julgando salvar a genitora do forte abalo psicológico que vem sofrendo. A medicina, por ter meios atualmente de detectar tais anomalias gravíssimas, propicia uma avaliação judicial antes impossível. Até este ponto, cremos ser razoável a invocação da tese de ser inexigível a mulher carregar por meses um ser que, logo ao nascer, perecerá. (destacou-se)

Assim, uma vez constatada a hipótese de anomalia fetal, poderia a lei autorizar a interrupção daquele processo gestacional, já que a nada conduziria o seu prosseguimento. Porém, se o legislador não se posicionou sobre essas situações, não estando, portanto, arroladas na lei, elas não deixam de ser admitidas.

Enquanto não houver legislação aplicável ao caso, excluindo a culpabilidade, tanto da mulher quanto do profissional que pratique a interrupção da gestação de um feto anencéfalo, os magistrados, ao julgarem causas que discutam essa possibilidade, devem atentar, como já o fazem, para a analogia, costumes e princípios gerais de direito, levando-se em consideração os direitos fundamentais assegurados à gestante e estudados no presente trabalho.