3conclusão
O bem jurídico dos seres humanos, por excelência, é a vida. Somente a partir dela o indivíduo passa a ser titular de direitos. A vida é protegida como bem constitucional a partir do momento da concepção, tendo em vista que o Brasil incorporou em seu sistema jurídico a Convenção Americana de Direitos Humanos.
A anencefalia é uma das más-formações letais do sistema nervoso central. Em razão dessa anomalia, o anencéfalo carece de grande parte do sistema nervoso central, o que o incapacita para as funções relacionadas à consciência e à capacidade de percepção, de cognição, de comunicação, de afetividade e de emotividade. Há quem afirme que se trata de um ser vivo sem grau de consciência, e há quem admita que o feto, neste caso, é um natimorto. Mas uma coisa é certa, a morte do anencéfalo é inevitável.
Os fetos portadores de anencefalia, em 100% dos casos, têm sobrevida extrauterina por um curto período de tempo. Contudo, aproximadamente 75% dos conceptos já nascem mortos e o restante, salvo raríssimas exceções, falece no período neonatal. No caso de sobrevivência após o parto, o prognóstico, geralmente, é de morte nos primeiros minutos de existência.
Não obstante toda a divergência existente no âmbito médico e científico, a constatação de morte encefálica, atualmente, é aceita como o momento da morte humana. Nesse sentido, há consenso entre os médicos de que a morte encefálica deve sempre ser fundamentada na irreversibilidade do estado de coma, na ausência de reflexos do tronco encefálico e na ausência de atividade neocortical.
A gestação de um feto anencéfalo pode comprometer sobremaneira a saúde física, psíquica e social da mulher, e a imposição de uma gestação, nessas circunstâncias, efetivamente, lesa os diversos direitos fundamentais.
A decisão de manter ou de interromper a gestação, nos casos de anencefalia, deve ser resultado de processo de escolha livre da mulher. Não pode ser imposto pelo Estado. É uma questão de foro íntimo, ligado diretamente à sua dignidade.
O princípio da dignidade da pessoa humana é princípio constitucional que embasa o Estado Democrático de Direito, segundo dispõe o artigo 1º, inciso III, da Carta Magna. O respeito a esse princípio está diretamente ligado ao respeito à autonomia pessoal, ou seja, a liberdade que o ser humano tem de, ao menos potencialmente, conduzir a sua vida e ser respeitado como sujeito de direitos. Em face disso, compelir uma mulher a carregar em seu ventre um feto anencéfalo configura absoluta ofensa aos direitos à saúde, à liberdade, à legalidade. Entender que a interrupção da gestação nos casos de anencefalia caracterizaria crime de aborto coloca a mulher em uma situação de desrespeito a sua condição humana e a sua dignidade.
Entretanto, alguns direitos analisados, no presente trabalho, entram em conflito quando se trata de um caso de anencefalia: o direito à vida intrauterina do feto anencéfalo versus o direito à saúde física e psíquica da gestante.
Quando dois princípios entram em conflito, um deles cederá diante do outro. Isso não quer dizer que o direito preterido será declarado inválido, nem que se introduzirá uma cláusula de exceção. Significa, tão somente, que em determinadas circunstâncias prevalecerá o que tiver maior peso no caso concreto, ou seja, o conflito será solucionado na dimensão do valor.
Essa solução de dará a partir de um processo de ponderação, no qual se avalia o peso que cada direito adquire no caso concreto. A ponderação é uma forma de interpretação que possibilita, nos casos de colisão entre direitos, estabelecer qual deles prevalecerá e em que medida.
A constitucionalidade das medidas restritivas desses direitos fundamentais pode ser aferida mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou seja, essas limitações devem ser adequadas, necessárias e proporcionais (sentido estrito). A interrupção da gestação, no caso de feto anencéfalo, desde que haja o consentimento da gestante, atende a todos esses subprincípios.
Quanto ao subprincípio da adequação, trata-se dos casos em que há um único meio idôneo para solucionar o conflito. Ou se autoriza a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia, com restrição do direito à vida do feto, ou não há como preservar os direitos à saúde física e psíquica da mulher, nem sua dignidade como pessoa humana.
O subprincípio da necessidade também é atendido no caso de antecipação do parto de fetos anencéfalos porque no conflito entre o direito à vida intrauterina do anencéfalo e o direito à saúde da mulher a medida restritiva é indispensável para preservar os direitos da gestante. Se é necessário, é também adequado.
O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito também se aplica nos casos de interrupção da gestação de feto anencéfalo. Apesar da proteção constitucional, o direito à vida intrauterina do feto cederá para a preservação dos direitos da gestante, afinal obrigar esta a gestar um ser anencéfalo, que não tem e nunca terá competência biológica para alcançar a condição de desenvolvimento humano, não atende ao princípio da proporcionalidade.
A interrupção do parto de feto anencéfalo não pode ser enquadrada na hipótese de aborto, eis que configura direito constitucional de toda mulher que se encontra nessa particular situação. Em razão disso, a penalização é de flagrante inconstitucionalidade porque viola princípios de interpretação constitucional dos direitos fundamentais.
Não obstante, não há na jurisprudência brasileira, discussão aprofundada sobre o tema que permeia este trabalho. Essa lacuna jurisprudencial aparentemente começará a ser superada com o julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54-8, pelo Supremo Tribunal Federal.
A decisão de levar a gravidez de feto anencefálico a termo, ou não, deve ser deixada ao livre-arbítrio da mãe. Não se trata de decisão fácil. Quando opta pelo prosseguimento ou encerramento da gestação, deve esta receber o amparo de sua família e dos profissionais da área da saúde. Ninguém tem o direito de imiscuir-se ou julgar a decisão tomada pela mulher. A vida em sociedade exige tolerância para com as escolhas difíceis que terceiros têm que tomar sobre fatos que dizem respeito somente a eles.
Se a decisão tomada for pela interrupção da gravidez, ela deve ser respeitada, pois, como visto ao longo do presente trabalho, não ofende direito ou bem jurídico tutelados pela Constituição Federal, com o mesmo peso com que se tutelam a saúde, a dignidade e a liberdade de consciência da gestante. Pode ser que essa escolha por parte da mulher ofenda princípios morais, éticos ou religiosos de outras pessoas, mas, como já referido, não fere qualquer valor constitucional. E a opinião de terceiros – completamente alheios ao sofrimento da gestante e de sua família – não se podem impor ao desejo dos envolvidos, sobretudo na forma mais radical de imposição, pela ameaça de punição pela lei penal.
Por todos os motivos expostos no presente trabalho, entende-se que a punição penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo é inconstitucional, pois viola os direitos constitucionais à saúde física e psíquica da gestante, bem como a sua dignidade como pessoa humana.
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Notas
- Carolina Alves de Souza Lima (2008, p. 159-160), em nota, explica que: além da ponderação, outra forma de interpretação utilizada para solucionar conflito de direitos fundamentais é a hierarquização. Esta consiste no estabelecimento de hierarquias prévias e rígidas entre os bens protegidos pela Constituição. De acordo com esse critério, as colisões entre direitos fundamentais são solucionadas segundo preceitos constitucionais que estabelecem o peso abstrato de cada direito, o que resulta na prevalência do direito de ostentar maior hierarquia. De acordo com esse critério, a própria Constituição prevê um sistema escalonado de proteção dos direitos (idem, ibidem, p. 244). No plano dogmático, a instituição da hierarquização é defendida de várias formas. Dentre elas, uma das formas consiste em estabelecer uma hierarquia entre as normas constitucionais e o direito suprapositivo, com prevalência deste último. Uma outra forma de hierarquização preceitua a hierarquia material entre as normas integrantes da Constituição. De acordo com essa forma de hierarquização, é possível invalidar normas advindas do Poder Constituinte originário por desconformidade com outras normas de mesma origem, todavia de maior importância valorativa. É estabelecido um escalonamento hierárquico dentre as normas da Constituição. Uma outra forma de hierarquização, por seu turno, não admite que normas do poder constituinte originário sejam invalidadas, todavia, permite que se estabeleça uma ordem de preferência abstrata e absoluta entre os direitos fundamentais para a solução de conflitos (idem, ibidem, p. 245-247). A Constituição Federal de 1988 é rígida e não há nenhum dispositivo nela que sinalize no sentido da hierarquização dos direitos fundamentais. Ao contrário, nas constituições rígidas não há elementos normativos que admitam estabelecer a hierarquização dos direitos fundamentais, tal tarefa caberia exclusivamente ao poder constituinte originário, o que não se verificou na Constituição de 1988 (Idem, ibidem, p. 247-248). No entanto, a hierarquização pode ser utilizada como critério adjacente à ponderação, o que pode ser muito útil na interpretação de uma constituição rígida como a de 1988. Como critério adjacente, a hierarquização permite estabelecer um escalonamento abstrato entre os direitos constitucionais. No entanto, o escalonamento poderá ser afastado quando da análise dos casos concretos e mediante justificação. Por isso, não de trata de determinação de prevalências absolutas entre direitos constitucionais (Idem, ibidem, p. 248). A utilização da hierarquização como critério adjacente à ponderação encontra-se, por exemplo, na teoria das preferrend freedom e na aplicação do princípio do in dúbio pro libertate. O primeiro é muito empregado no Direito norte-americano. Segundo tal teoria, as liberdades pessoais gozam de maior proteção constitucional em relação aos direitos econômicos (Idem, ibidem, p. 248). O segundo, por seu turno, é de origem européia e baseia-se na idéia de que a Constituição estabelece uma ordem escalonada de valores, na qual liberdade ocupa posição de preferência. Tal acepção vem sendo compreendida como a regra de interpretação mais favorável aos direitos fundamentais (Idem, ibidem, p. 250-251). Cabe destacar que a hierarquização só pode ser aceita como forma interpretativa do sistema jurídico brasileiro quando utilizada de forma complementar ao método da ponderação de interesses e como critério para determinar o peso abstrato do direito a ser ponderado (Idem, ibidem, p. 252).
- Íntegra da petição inicial disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54>.
