Sumário:1. Necessidade social como origem do Direito. 2. A importância da antiguidade para o surgimento do direito societário. 3. A idade média e o delineamento dos objetivos de uma sociedade. 4. Sedimentação do instituto na modernidade e na conteporaneidade. 5. A legislação brasileira atual como evidência do objetivo lucrativo-distributivo das sociedades. 6. A problemática da função social no debate contratualismo "vs." institucionalismo: um falso problema para a descoberta do objetivo das sociedades.
1. Necessidade social como origem do Direito
O ser humano, sabidamente, não é dentre as espécies animais uma das mais aptas fisicamente à sobrevivência no meio selvagem, valendo-se do intelecto racional que lhe é peculiar para perpetuar-se ao longo do tempo, como ensinam a história, a sociologia e a biologia, entre outros conhecimentos científicos que, esse mesmo homem, desenvolveu e disseminou.
No processo evolutivo, antes mesmo de perfazer-se a espécie humana hoje existente, o primitivo ser que lhe deu origem já mantinha relações sociais em agrupamentos desordenados que propiciavam uma maior chance de sobrevivência, tal qual as diversas espécies de animais, que desprovidas da mínima racionalidade, vivem em bandos atualmente.
Somente em agrupamentos foi possível a perpetuação e o progresso da espécie humana, que obteve na ordem racional dos grupos de convívio uma de suas principais ferramentas para o progresso, originando-se daí, sem que se tenha como afirmar com exatidão temporal ou geográfica, o mais remoto direito.
Nesse sentido, em aprofundada pesquisa antropológica e sociológica que abre seu trabalho, são as palavras do Professor Luís Pinto Ferreira [01], na obra Teoria Geral do Estado, ao anunciar a ordem entre os homens como um terceiro estágio do processo de adaptação que propicia o progresso:
Considerando à margem de qualquer conceito filosófico ou escolástico, podemos dizer que o progresso tem as suas raízes na própria lei de adaptação ou em como esta se vem processando nos destinos da espécie humana: 1º) Adaptação do homem às condições do meio físico; 2º) Adaptação do meio físico às necessidades do homem; 3º) Adaptação dos homens (indivíduos e grupos) entre si.
O Professor Armando José da Costa Carvalho [02], em lição constante de manual dedicado exclusivamente à circulação entre os seus alunos da disciplina de Introdução ao Direito, que ministrou na Universidade Católica de Pernambuco, com a simplicidade que lhe era peculiar, adentra no tema e conclui:
Vivendo em sociedade, logo o homem percebeu que o seu maior ideal – fazer o que quer, na hora que quer, da forma e maneira que desejar – era absolutamente impossível, pois que esta sociedade utópica desapareceria a partir do momento, do exato instante em que dois homens pretendessem a mesma coisa, na mesma hora... De logo a racionalidade comprovou a indispensável necessidade, para que o homem pudesse viver em sociedade, de criar regras que viessem a disciplinar o seu interagir, o seu relacionamento social.
Assim, é o direito, em sua essência, um instrumento do desenvolvimento humano que viabiliza a necessária convivência no seio dos grupos sociais, regulando as interações primitivamente apenas no que era necessário à sobrevivência pacífica dos indivíduos e evoluindo no processo histórico para ordenar situações mais complexas, sempre se submetendo às necessidades dos grupos sociais em face das condicionantes temporais e geográficas que lhe demandam dinamismo, aperfeiçoando-se como instrumento que propicia a paz e o bem estar social, imprescindíveis ao desenvolvimento da civilização.
2. A importância da antiguidade para o surgimento do direito societário
Dentro do processo histórico que importa ao direito brasileiro, a civilização romana, com suas inegáveis contribuições ao pensamento ocidental, fez surgir um direito mais consciente de sua própria existência como instrumento de socialização, originando-se naquela civilização os contornos dos institutos jurídicos básicos trabalhados, aperfeiçoados e ramificados ainda hoje pelos juristas nacionais e estrangeiros que compartilham das mesmas raízes culturais.
A noção de patrimônio, como atributo da personalidade, já era conhecida dos romanos, apesar de não se reconhecer a capacidade de todas as pessoas para o fim de deterem-no, condição relegada apenas ao pater familiae, como leciona Sílvio de Salvo Venosa [03]: "No direito Romano, nem todas as pessoas detinham capacidade para possuir patrimônio. Era necessário que a pessoa fosse um pater familiae. Os escravos, a mulher e os filhos sob o pátrio poder não possuíam patrimônio".
Na concepção jurídica romana, surgiu, também, a idéia de sujeitos incorpóreos dotados de direitos e deveres, concebendo-se os fundamentos das atuais noções de Estado, Família e outras coletividades abstratas, passando a ordem jurídica, em certa medida, a reconhecer a existência de sujeitos de direito que não pessoas naturais, pessoas físicas, homens, mas coletividades de pessoas ou bens.
Contudo, em seu momento hegemônico a civilização Romana não chegou a reconhecer o instituto da personalidade jurídica nos termos em que hoje se estuda, como bem historia o mesmo Silvio de Salvo Venosa [04], in verbis:
No antigo Direito, os romanos entendiam que, se um patrimônio pertencia a várias pessoas, os titulares desse patrimônio não formavam entidade abstrata, a corporação, mas pertenciam aos diferentes indivíduos que constituíam o conjunto, sendo cada um titular de uma parte dos bens (Alves, 1971, v. 1:146). Chega-se à idéia de corporação quando se admite uma entidade abstrata, com direitos e obrigações ao lado da pessoa física. Já no direito clássico, os romanos passam a encarar o Estado, em sua existência, como um ente abstrato, denominando os textos de populus romanus. [...]. Dessa maneira, entende-se o conceito de pessoa jurídica como existente apenas no Direito pós-clássico, apesar de a existência da pessoa jurídica não ser desconhecida. [...]. No que toca às pessoas jurídicas em Roma, sua influência foi maior no Direito Público, com o populus romanus, a organização máxima dos homens livres, cidadãos da cidade, não deixando essa noção, contudo, de oferecer subsídio para a criação da noção de pessoa jurídica de direito privado. De qualquer forma, é no decorrer da História, após Roma, que se solidifica o conceito de pessoa jurídica, cujos elementos modernos passamos agora a estudar.
Nesse contexto, as sociedades comerciais tiveram desenvolvimento limitado no seio da civilização romana, haja vista que sua classe dominante buscava no direito uma proteção ao patrimônio já detido, não tendo o objetivo lucrativo, de aumento de riquezas, mas de mera manutenção e defesa, fazendo com que os institutos jurídicos imobiliários e do direito público fossem mais desenvolvidos em detrimento do direito comercial, como lecionam os autores do ante-projeto da Lei das Sociedades por Ações, Lei nº 6.404 [05], de 15 de dezembro de 1976, Alfredo Lamy Filho e José Luis Bulhões Pedreira [06]
1. O FENÔMENO ASSOCIATIVO DA ANTIGUIDADE – O fenômeno associativo, em várias de suas manifestações, sempre existiu, mas o tipo de grupo social de produção predominante na Antigüidade não requeria sistemas jurídicos próprios para sua organização. A quase totalidade da atividade produtiva era agropastoril, exercida por grupos formados por famílias ou pelo senhor e seus escravos, que produziam para consumo próprio e somente trocavam o excedente desse consumo; a produção industrial resumia-se à atividade de pequenas unidades urbanas cujos recursos humanos eram artesãos e aprendizes ou axiliares; e somente na atividade mercantil seria de esperar exemplos de associação, em razão do volume de capital necessário e dos riscos envolvidos, principalmente no comércio marítimo. LEVIN GOLDSSHIMIDT (1913, § 9º, III), assinala a existência, na Antiguidade, do emprego de capital em negócios visando a lucros comuns, mesmo entre pessoas não ligadas por vínculos familiares; e arrola casos dessas associações na época helênica e na Roma antiga. Indica, como exemplo, a comenda bancária, e acrescenta ser inconcebível afirmar que não existiram negócios especulativos na repartição de lucros das aventuras navais, como ocorria, na época bizantina, sob a forma de câmbio marítimo. Essas pesquisas sobre as várias manifestações do processo associativo – embora de interesse para a história do direito – são de importância menor em nosso estudo, sabido que as condições sociais e econômicas da Antigüidade, e especialmente as romanas, não eram propícias à estruturação jurídica do comércio. Este era, em geral, praticado por escravos, fillius familiae, e o direito se detinha mais na propriedade imobiliária, considerados os bens móveis (e i comércio que com eles se fazia) res vilis. Mais ainda – e a observação de GALGANO (1997, nº 6) é bem esclarecedora – o direito romano era baseado na conservação, e não na acumulação de riqueza, era pré-ordenado para o gozo dos bens, e não para o lucro: - o ideal era a segurança e a estabilidade, esteiadas, para a classe dirigente, no direito de propriedade imobiliária. Para organizar esse tipo de sistema econômico o direito romano não precisou reconhecer a societas como entidade, como sujeito de direito, ou pessoa jurídica: as relações existiam entre os sócios, que tinham obrigações recíprocas, e direito e deveres individuais perante terceiros (cf. PIOLA, 1903, p. 3; MACKELDEY, 1866, nº 422). A sociedade se exauria na relação contratual entre seus partícipes. Estas as razões, arroladas por muitos, para explicar por que Roma legou-nos tão poucas normas jurídicas sobre o comércio, com exceção de alguns institutos de direito marítimo. [...]
O que se observa da história é que a Roma antiga, como as demais civilizações da antiguidade, tinha um comércio resumido à troca de excessos de produção, sendo a produção feita para consumo próprio, não sendo objetivo do comércio a obtenção de lucros, de maneira que o comércio era verdadeiro "acidente de percurso", empreendido por pessoas de pouca ou nenhuma importância social.
Assim é que teriam surgido apenas os embriões dos tipos societários menores, como a conta de participação, sempre exercendo ostensivamente o comércio uma pessoa de pouco destaque social, que não vinculava diretamente seu superior, a quem cabia uma parcela dos resultados, assim como a sociedade em comandita, que possivelmente era a mais evoluída forma associativa comercial da época e explorada apenas no comércio marítimo.
De toda sorte, não há como negar que na civilização romana, de acordo com as necessidades sociais de seu tempo, originaram-se institutos jurídicos fundamentais ao posterior surgimento e consolidação do instituto jurídico da sociedade, mesmo diante da maior atenção que a cultura daquele povo dava ao direito público e à propriedade imobiliária.
3. A idade média e o delineamento dos objetivos de uma sociedade
Com o declínio do Império Romano a civilização ocidental passou por uma descentralização do poder, sendo a autoridade vigente nos territórios outrora romanos dividida gradativamente entre diversos reinos e, dentro desses, repartida entre feudos, o que resultou no desaparecimento da figura do Estado como pessoa jurídica abstratamente considerada, desvinculada da pessoa de seus membros.
Consequentemente, fragmentou-se o poder político entre os diversos senhores feudais que se estabeleceram, passando o poder a se identificar com a figura dessas pessoas e não com um Estado como o Romano, de maneira que o direito unificado antes vigente deu lugar ao direito local, cada feudo regendo-se por suas próprias normas. Da mesma forma, restou também fragmentado o poder econômico entre os feudos.
No apogeu do feudalismo surgiram os burgos, cidades em que o comércio renasceu, com uma forte classe de comerciantes, a burguesia, que diante da fragilidade do poder político-econômico mais fragmentário, conseguiu impor seus próprios interesses em certas localidades, fazendo surgir um embrião do que hoje se conhece como direito comercial, utilizando-se dos institutos jurídicos já existentes para conceber e instituir normas próprias aos comerciantes e juízes eleitos pelos mesmos para julgar litígios originados das intensas relações negociais.
Nessa época, renasceram as sociedades do direito romano através de sociedades de pessoas da burguesia que empregavam seus préstimos pessoais e capitais para alcançar um objetivo comum, o lucro, objetivo esse que impulsionou a evolução dos institutos jurídicos romanos para a criação de sociedades com características já similares as de hoje, como narram Alfredo Lamy Filho e José Luis Bulhões Pedreira [07]:
2. FORMAÇÃO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS NA IDADE MÉDIA – Os tipos mais antigos de sociedades mercantis formaram-se na Idade Média. Para tanto contribuíram as condições sociais e políticas da época – especialmente a partir do século XI – que estimulavam as associações e o desenvolvimento do comércio e levaram à formulação do direito comercial. Com efeito, a Idade Média – na expressão de DIURNI (1970, p. 522) – é a idade da associação. O vácuo da autoridade que se seguiu à queda do Império Romano deixou as populações entregues à própria sorte, sob o imperativo de organizarem, elas mesmas, sua proteção jurídica. Tal circunstância, sem dúvida, induzia à associação com os mais diferentes objetivos, desde a defesa da integridade física até a da propriedade dos associados, contra a agressão e abusos dos mais poderosos, e ainda para o melhor aproveitamento do solo. É bom recordar que a invasão dos bárbaros que marcou esse período histórico – especialmente godos, lombardos e francos que, sucessivamente, dominaram o território italiano – trazia consigo uma concepção coletivista, que, em divergência com o sistema do direito romano, só protegia o indivíduo como membro da família, ou do grupo parental, ou tribal. […] Na baixa idade média aparecem, e são usados, com freqüência, os termos fraternitas, consortium, communitas, a indicar a junção de forças individuais para escopo comum, não necessariamente vinculado a atividades econômicas. Estas surgem nos documentos que usavam o termo ‘consortes’. No comércio marítimo veneziano era largamente difundida a forma associativa chamada collegantia, como se pode ler na boa síntese de DIURNI (1970, p. 523). Só mais tarde começaria a ser utilizada a palavra societas. Essas sociedades entre pessoas – existentes, apenas, nas relações entre os sócios, como da tradição do direito romano – formavam-se num universo feudal, trabalhando por outras estruturas associativas do maior relevo e significado: as corporações de ofício e as religiosas (monastérios, congregações e ordens). A ação das corporações de ofício – hansas, guildas, fratellanzas, maîtrises – se fez muito às expensas do regime feudal (porque fora dele), e até em oposição a ele – como ensina o admirável estudo de JOHN P. DAVIS, sobre a história das Corporations (1961, p. 88). E foi, em grande parte, graças à ação dessas instituições que se formou o direito mercantil – como o direito dos comerciantes que buscaram e encontraram proteção, e disciplina de suas atividades, nas corporações de ofício. […] Os séculos XI a XII foram época de grande desenvolvimento do comércio na Europa. Observa LE GOFF (1975, p. 14-15) que essa revolução comercial se deveu a um período de paz relativa, porque cessaram as invasões, as rotas de terra e mar passaram a ser menos perigosas, formando-se muitas sociedades novas. O Mediterrâneo e o Mar do Norte tornaram-se os dois pólos do comércio internacional – donde o predomínio medieval dos dois mercados, o italiano e o hanseático. A intensificação da atividade mercantil que, então se verifica; o aparecimento do profissional especializado (comerciante); a ação das corporações de ofício, regulando a atividade mercantil; a multiplicação das cidades livres e a abertura de novas vias de comunicação – compõem o cenário que iria propiciar o surgimento dos modelos de sociedade que ingressam nas praxes mercantis com o espoco de reunir pessoas e capitais para lograr maiores lucros. […] Essas sociedades comerciais, surgidas na Idade Média, são construções peculiares, que potencializaram a atividade mercantil. Distinguem-se, com nitidez, da antiga comunhão familiar, ou da societas romana – ainda de acordo com a lição de BRUNETTI (1948, nº 244) – pelo espoco de ganho, que era sua força propulsora, pela responsabilidade solidária de seus membros, e pelo exercício do empreendimento sob um nome distintivo.
Há inclusive quem identifique nessas entidades da idade média a origem das sociedades por ações, como narra, de certa forma discordando, Rubens Requião [08] ao citar a conhecida história da "Casa di San Giorgio".
Apesar da maior parte da doutrina comercial não se ater ao detalhe, justamente nos burgos medievais surgiram as mais antigas universidades, onde, como revela o civilista pernambucano Silvio Neves Baptista [09], a literatura do direito romano teria sido reunida e estudada pelos conhecidos glosadores:
Com efeito, o incremento do comércio e do tráfico, gerado pelas cruzadas e pela prosperidade de algumas cidades italianas e francesas, fez que se operasse no século XII, na Europa Ocidental, particularmente na Itália, uma revolução cultural que os autores chamaram de "renascimento do século XII"¹¹. Nos séculos XII e XIII surgiram, entre outras, a Escola de Teologia de Paris e a Escola de Direito de Bolonha, que chegou a ter o surpreendente número de 10.000 estudantes. Em Bolonha, os glosadores iniciaram um movimento que mais tarde iria delinear os rumos da história do direito.
Assim, tudo leva a crer que nos burgos o direito societário surgiu por evolução do direito romano, estudado detalhadamente que foi nas universidades localizadas nas sedes dos comércios renascentistas, por necessidade da comunidade de burgueses que demandava veículos de investimento mediante associação mais consentâneos com o comércio evoluído que praticavam e mais afeitos à finalidade lucrativa.
Do exposto, não se pode olvidar que nos burgos do medievo os institutos jurídicos clássicos foram remodelados, servindo o direito ao seu fim, como um instrumento dos interesses da sociedade daquela determinada época e lugar, regulando as relações entre os comerciantes para propiciar o que objetivavam, lucros.
4. Sedimentação do instituto na modernidade e na contemporaneidade
Rubens Requião [10], em conformidade com a sustentação da majoritária opinião de juristas e historiadores, aponta que as sociedades por ações, expoentes do fenômeno juridico em estudo, surgiram verdadeiramente após a idade média, quando da centralização do poder político em poucas e pujantes monarquias absolutistas, no início do século XVII.
Nessa época os institutos jurídicos societários medievais evoluíram de acordo com os anseios do poder econômico e político, surgindo as sociedades por ações como instrumento jurídico adequado ao empreendimento de porte em que pretendiam se lançar burgueses e monarcas, a colonização, como notadamente fora o caso das companhias das índias, apontadas por muitos como primeiras companhias do globo, tendo servido de instrumento para junção do capital burguês ao monarca, com objeto de colonizar e objetivo de gerar lucro aos investidores.
Desta feita, através dos institutos jurídicos pré-existentes e aperfeiçoados ao longo do tempo se originou e evoluiu o instituto jurídico da sociedade, que, na sua forma por ações, passou a ter personalidade jurídica própria, restringindo o risco dos investidores somente ao capital empregado, o que era garantido por um poder político forte, a quem interessavam também os mesmos investimentos, nos quais pode, por meio da figura jurídica da sociedade por ações, conjugar recursos seus com os provenientes da burguesia para buscar lucros cada vez maiores, com a devida segregação de risco.
Com a evolução do capitalismo no decorrer da modernidade e da contemporaneidade, as sociedades por ações evoluíram e se disseminaram, saindo do inicial regime de constituição mediante outorga estatal, passando pelo de autorização e chegando ao de simples registro, mantendo-se o regime de autorização apenas para certas atividades cujo interesse público e a complexidade demandam tal burocracia.
Posteriormente, como aponta Fabio Ulhoa Coelho [11], diante da multiplicação das sociedades empresárias, inclusive para fins de muito menor vulto, por simplificação das sociedades por ações, surgira a sociedade empresária do tipo limitada.
A sociedade limitada- anteriormente chamada de sociedade por quotas de responsabilidade limitada – tem uma história pequena e pobre. Sua criação é, em relação às demais sociedades, recente, e decorrente da iniciativa de parlamentares, para atender ao interesse de pequenos e médios empreendedores, que queriam beneficiar-se, na exploração de atividade econômica, da limitação da responsabilidade típica das anônimas, mas sem atender às complexas formalidades destas, nem se sujeitar à prévia autorização estatal.
Com efeito, é possível concluir que a origem das sociedades, como instituto jurídico, deu-se por meio da evolução do direito de acordo com os anseios da burguesia, servindo a essa classe como adequado instrumento de socialização, potencializando o principal objetivo de suas atividades econômicas, a obtenção de lucros, regulando a conjugação de esforços entre os burgueses para esse fim, que em muitos casos não pode ser satisfatoriamente alcançado por uma pessoa isoladamente, pois mesmo com recursos suficientes o potencial investidor tenderia a não se lançar solitário no empreendimento, correndo todo o risco da atividade.
Neste diapasão, inegavelmente as sociedades surgiram e se desenvolveram diante da necessidade burguesa de geração de lucros cada vez maiores, para o que se fazia necessária uma regulamentação das interações entre os capitalistas, resguardando o direito desses investidores, tornando mais seguras e previsíveis as expectativas de retorno do capital investido e, assim, fomentando o desenvolvimento das atividades coletivas, sendo, portanto, o lucro o primordial objetivo das sociedades, sem a perspectiva do qual certamente a maior parte das sociedades não se constituiriam.
Pontua-se, neste contexto, que, historicamente, o fim das sociedades é, não apenas a geração de lucros por parte do empreendimento comum, mas, o lucro individual de cada um dos investidores, o retorno pelo esforço investido, pois sem essa expectativa não contribuiriam prestando seus imprescindíveis capitais e serviços, de maneira que o verdadeiro fim das sociedades confunde-se, em regra, com a figura jurídica dos dividendos, por ser esta a forma ordinária por meio da qual os lucros sociais ingressam no patrimônio dos investidores deixando o patrimônio da sociedade.
Neste sentido é a opinião do Doutor Luiz Gastão [12] ao estudar a finalidade lucrativa da sociedade anônima sob dois aspectos, um objetivo, que confunde-se com o lucro social, e um subjetivo, que confunde-se, em regra, com os dividendos atribuídos aos sócios:
O requisito do fim lucrativo, consagrado pelo diploma do anonimato em seu art. 2º, pode ser encarado sob dupla perspectiva: objetiva, como a necessidade de tôda sociedade anônima ter por objeto uma emprêsa com escopo de lucro; subjetiva, como a obrigação de dividir tal lucro entre os acionistas.
Tal conclusão, de certa forma óbvia, deve nortear toda a interpretação da legislação societária, não podendo o interprete desviar-se dos fundamentos históricos e teleológicos antes expostos.
