Sumário:1. Introdução; 2. O Registro de Aposentadorias pelo Tribunal de Contas da União; 3. A natureza jurídica do ato de concessão de aposentadoria segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal e a ausência do transcurso do prazo decadencial; 4. O princípio da confiança legítima e a possibilidade de preservação dos atos administrativos inválidos; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas.

1. Introdução:

O Tribunal de Contas da União "é órgão auxiliar e de orientação do Poder Legislativo, embora a ele não subordinado, praticando atos de natureza administrativa, concernentes, basicamente, à fiscalização" ^[01].

A propósito, a Constituição Federal de 1988 dedicou uma seção inteira ao tema de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, disciplinando a atuação das Cortes de Contas nos artigos 70 a 75.

Estatui o caput do artigo 71, da Carta Magna, que o Tribunal de Contas da União tem a função de auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo da Administração Pública, o qual consiste na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, conforme o disposto no caput do artigo 70, do mencionado diploma.

No que interessa ao presente estudo, de acordo com o artigo 71, inciso III, da Constituição da República 1988, compete ao Tribunal de Contas da União "apreciar, para fins de registro, a legalidade (...) das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório".

No exercício desta importante função constitucional, surgem diversas controvérsias jurídicas, especialmente em razão da costumeira demora do Tribunal de Contas. É que os atos administrativos concessivos de aposentadoria, os quais serão objeto de análise específica neste artigo, geram efeitos ao longo do tempo em benefício do servidor inativo, de maneira que o controle tardio da legalidade dos mesmos prejudica a esfera jurídica do beneficiário, causando insegurança jurídica.

Neste contexto, sem pretender esgotar o tema, o presente artigo tem o propósito de apresentar análise crítica, à luz do princípio da confiança legítima, da demora do controle de legalidade pelo Tribunal de Contas dos atos de aposentadoria e a possível estabilização dos efeitos jurídicos dos atos eventualmente inválidos perante os administrados.

2. O registro de aposentadorias pelo Tribunal de Contas – função de fiscalização:

Conforme já dito, compete exclusivamente ao Congresso Nacional "fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração Indireta", consoante prescreve o artigo 49, inciso X da Constituição Federal.

Dessa atribuição decorre o controle externo exercido pelo Congresso Nacional para a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, sendo esse controle exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União (CF, art. 71), ao qual a Constituição estabeleceu inúmeras atribuições.

O presente artigo se aterá apenas ao controle de legalidade, para fins de registro, dos atos de aposentadorias concedidas pela Administração.

A função do Tribunal de Contas, vale destacar, não se reduz ao simples registro do ato concessivo, entendido apenas como a inscrição em livro próprio ou equivalente.

A verdadeira incumbência constitucional se refere à apreciação da legalidade do ato administrativo de concessão, verificando se o mesmo foi praticado em conformidade com a legislação aplicável, se é correto o fundamento legal que o ensejou ou se foi cometida alguma irregularidade que o vicie. Isso porque as concessões de aposentadoria são atos jurídicos administrativoscujos efeitos se prolongam no tempo, constituindo-se em fonte de despesa pública.

Por essa razão o constituinte submeteu tais atos à especial forma de fiscalização de sua legalidade (controle externo do Poder Legislativo), ao entendimento de que apenas o controle interno exercido pelos órgãos da própria Administração não seria suficiente para evitar possíveis equívocos, irregularidades e ilegalidades.

3. A natureza jurídica do ato concessivo de aposentadoria segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal e o prazo decadencial:

Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal deu peculiar tratamento jurídico ao registro pelo Tribunal de Contas, conferindo-lhe, além do status de ato fiscalizatório, caráter integrativo do ato administrativo da aposentadoria.

Conforme os votos proferidos nos julgamentos dos Mandados de Segurança n° 24.958, ^[02] 24.997, ^[03] 25.015, ^[04] 25.036, ^[05] 25.037, ^[06] 25.090, ^[07] 25.095 ^[08], todos impetrados contra atos praticados pelo Tribunal de Contas da União, a referida Corte Constitucional reiterou o entendimento jurisprudencial de que "o ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido, pois, a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da integração da vontade final da Administração".

Com efeito, o ato administrativo complexo é aquele que somente se aperfeiçoa após a manifestação de todos os órgãos encarregadas da sua formação.

De acordo com a lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, o ato administrativo complexo seria "o que se forma pela conjugação de vontade de mais de um órgão administrativo", possuindo como característica essencial "o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único", de maneira que somente se aperfeiçoa "com a integração da vontade final da Administração, e a partir deste momento é que se torna atacável por via administrativa ou judicial". ^[09]

Portanto, para a Corte Suprema, o ato de aposentadoria, embora já seja apto a produzir regularmente seus efeitos desde sua expedição pelo ente administrativo ao qual o servidor se encontra vinculado, somente se completa com o registro pelo Tribunal de Contas.

Vale dizer, o registro pela Corte de Contas, no controle de legalidade, não seria um ato administrativo autônomo, mas integrante do ato concessivo da aposentadoria, o que impediria o transcurso do prazo decadencial para eventual revisão ou cancelamento do benefício pela Administração na hipótese de vícios.

Enfim, pela ótica da estrita legalidade, o entendimento do Supremo Tribunal Federal possibilita o cancelamento e/ou a revisão dos atos concessivos de aposentadoria no caso de indeferimento do registro pela Corte de Contas em decorrência de irregularidades, mesmo que transcorrido prazo superior a 5 anos entre o ato originário da concessão e a negativa do registro.

Conforme se verá no tópico a seguir, todavia, procedendo-se à ponderação de princípios constitucionais, os atos de aposentadoria não registrados pela Corte Contas, que produziram efeitos regularmente em favor do administrado após longos anos, podem ser mantidos ainda que inválidos.

4. O princípio da confiança legítima e a possibilidade de preservação dos atos administrativos inválidos:

A despeito da ausência do transcurso de eventual prazo decadencial, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, que não se pretende criticar neste estudo, a inércia do Tribunal de Contas não pode se sobrepor à confiança legítima estabelecida pelos efeitos duradouros do ato administrativo, ainda que imperfeito, que se pretendia registrar perante a Corte de Contas.

Segundo o princípio da confiança, se um ato administrativo, aparentemente legítimo, é perpetrado pela Administração Pública, gerando, no administrado a expectativa de continuidade, dada a manutenção das condições nas quais surgiu, o ato deve ser estabilizado, ainda que tenha por fundamento lei inconstitucional ou ato normativo ilegal. ^[10]

Ou seja, o intérprete e o operador do direito devem privilegiar o conceito de expectativa legítima em detrimento da estrita legalidade. "A proteção da confiança parte da perspectiva do cidadão. Ela exige a proteção da confiança do cidadão que contou, e dispôs em conformidade com isso, com a existência de determinadas regulações estatais e outras medidas estatais". ^[11]

Conforme ensinamento do Prof. Gomes Canotilho, os princípios da legalidade da administração, da proibição do excesso, da proteção jurídica e das garantias processuais não se sobrepõem aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos, que, por sua vez, consistem em subprincípios concretizadores do Estado de Direito:

O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideram os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. ^[12]

No mesmo sentido, impende destacar a lição de Rafael Maffini, in verbis:

A legalidade administrativa não pode ser considerada como um óbice à incidência do princípio da proteção substancial da confiança, mesmo quando se trata de preservação de condutas – ou seus efeitos – inválidas. Isso porque, as noções de Estado de Direito e de segurança jurídica não estão sob, mas sobre ou ao lado do princípio da legalidade, impondo-se a ponderação entre a legalidade e a segurança jurídica para que, em alguns casos, essa ceda à proteção da confiança com a estabilidade das relações jurídicas, ainda que inválidas. Ademais, o fundamento material da legalidade consiste justamente na busca por segurança jurídica, não se apresentando, pois, num fim em si mesmo. Dessa forma, sempre que a legalidade implicar em conseqüências que se contraponham ao seu próprio fim material, qual seja, a segurança jurídica, terá de ser ponderada com outros valores, como é o caso da proteção substancial da confiança, ensejando tal ponderação a possibilidade de preservação de atos ou efeitos decorrentes de comportamentos inválidos. ^[13]

A propósito, a ponderação entre o princípio da segurança jurídica, do qual o princípio da confiança legítima é corolário, e o da legalidade já encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ^[14][15] nos casos de controvérsia sobre a invalidação de atos administrativos que produziram efeitos regularmente em face da inércia da Administração.

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Tal posicionamento vem de encontro com os estudos desenvolvidos pela Professora Weida Zancaner, tratando do tema da invalidação dos atos administrativos, que, por oportuno, cabe destacar neste estudo do princípio da confiança, verbis:

O princípio da legalidade, fundamento do dever de invalidar, obriga a Administração Pública a fulminar seus atos viciados não passíveis de convalidação. Só que a invalidação não pode ser efetuada sempre e indistintamente, com referência a todas as relações inválidas não convalidáveis que se apresentem ao administrador, em razão das barreiras ao dever de invalidar.

Os limites ao dever de invalidar surgem do próprio sistema jurídico-positivo, pois, como todos sabemos, coexistem com o princípio da legalidade outros princípios que devem ser levados em conta quando do estudo da invalidação.

Claro está que o princípio da legalidade é basilar para a atuação administrativa, mas como se disse, encartados no ordenamento jurídico estão outros princípios que devem ser respeitados, ou por se referirem ao Direito como um todo, como, por exemplo, o princípio da segurança jurídica, ou por serem protetores do direito comum dos cidadãos, como, por exemplo, a boa-fé, princípio que também visa protegê-los quando de suas relações com o Estado.

Assim, em nome da segurança jurídica, simetricamente ao que referimos quanto à convalidação, o decurso de tempo pode ser, por si mesmo, causa bastante para estabilizar certas situações fazendo-as intocáveis. Isto sucede nos casos em que se costuma falar em prescrição, a qual obstará a invalidação do ato viciado. Esta é, pois, uma primeira barreira à invalidação.

Por sua vez,o princípio da boa-fé assume importância capital no Direito Administrativo, em razão da presunção da legitimidade dos atos administrativos, presunção esta que só cessa quando esses atos são contestados, o que coloca a Administração Pública em posição sobranceira com relação aos administrados. (.,.)

Com efeito,atos inválidos geram conseqüências jurídicas, pois se não gerassem não haveria qualquer razão para nos preocuparmos com eles.Com base em tais atos certas situações terão sido instauradas e na dinâmica da realidade podem converter-se em situações merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra específica, seja porque estarão abrigadas por algum princípio de Direito. Estes fatos posteriores à constituição da relação inválida, aliados ao tempo, podem transformar o contexto em que esta se originou, de modo a que fique vedado à Administração Pública o exercício do dever de invalidar, pois fazê-lo causaria ainda maiores agravos ao Direito, por afrontar à segurança jurídica e à boa-fé.

Donde, nem sempre será necessária a interação do prazo dito prescricional para que se deva reconhecer a estabilidade de uma dada situação quando fatores outros concorrerem para exigi-la. Então, a conjugação do princípio da segurança jurídica com o da boa-fé pode gerar outra barreira ao dever de invalidar. É o que sucederá, uma vez decorrido prazo razoável, perante atos ampliativos de direito dos administrados, nos casos em que haja no ordenamento jurídico alguma regra hábil para proteger a situação e que lhe teria servido de amparo se tivesse sido produzida sem vício. (...)

Em resumo: as barreiras ou limites ao dever de invalidar ou resultam do mero decurso do tempo (a chamada prescrição) ou, nos casos em que o ato inválido produziu situação jurídica ampliativa de direito ou concessiva de benefício ainda não sanada pela completude do prazo dito prescricional, do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: haver decorrido um certo lapso de tempo desde a instauração da relação viciada; existência de uma regra ou princípio de Direito que lhe teria servido de amparo se houvesse sido validamente constituída; e, boa-fé por parte do beneficiário." ^[16]

No referido estudo da professora Weida Zancaner, a segurança jurídica e a boa-fé do administrado impedem a invalidação de atos administrativos após determinado lapso de tempo em que a Administração se manteve inerte. O princípio da confiança legítima, a toda evidência, está incluído na segurança jurídica e, como tal, pressupõe a boa-fé do beneficiário do ato para que este não seja invalidado.

Nessa ordem de idéias, os requisitos da proteção da confiança legítima se configuram quando: a) existir atuação aparentemente lícita da Administração Pública (caso contrário, se o ato for ostensivamente ilícito, não haverá dúvida quanto à sua invalidade); b) a Administração objetivar situação que produza estado de confiança, na qual o administrado tenha essa noção; c) e, por fim, quando o beneficiário do ato se mantém de boa-fé, não tendo intencionalmente dado causa à ilegalidade.

O estado de confiança incutido no beneficiário do ato administrativo, data venia, legitima os seus efeitos e confere estabilidade ao mesmo, haja vista que perduraram por longo tempo em face da inércia da Administração Pública.

Portanto, é perfeitamente possível a aplicação da proteção do princípio da confiança legítima nos casos de inércia do Tribunal de Contas quanto ao registro do ato concessivo da aposentadoria, impedindo eventual invalidação do ato administrativo após o transcurso de longo tempo.

5. Conclusão:

O presente artigo pretendeu demonstrar que o princípio da confiança legítima milita em prol dos administrados, e, ao lado do princípio da legalidade, caracteriza um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito, devendo-se, no cotejo dos dois, prevalecer o da segurança jurídica "como imposição da justiça material", até porque "o interesse público preponderante está precisamente na conservação do ato que nasceu viciado, mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo, por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade do ato" ^[17].

Ora, se o beneficiário acreditava legitimamente que recebia a aposentadoria de forma regular, não é dado à Administração Pública suprimir o pagamento após longos anos, quando ela própria se manteve inerte.

Destarte, a inércia do Tribunal de Contas por período considerável no exercício do controle de legalidade, para fins de registro, dos atos de aposentadoria, impedirá a invalidação do ato viciado em prol da confiança incutida legitimamente na esfera jurídica do beneficiário.

6. Referências bibliográficas:

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000.

COUTO E SILVA, Almiro. Prescrição Qüinqüenária da Pretensão Anulatória da Administração Pública com relação a seus Atos administrativos. RDA 204/21.

MAFFINI, Rafael. Princípio da Proteção Substancial da Confiança no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.

MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005.

MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2002 Rocha, Ludiana Carla Braga Façanha e Diniz, Márcio Augusto de Vasconcelos. "A Administração Pública e o princípio da confiança legítima. Disponível em: www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32601/31810. Acesso em 29 jun. 2010.

Zancaner, Weida. Da Convalidação e Invalidação dos Atos Administrativos, RT, 1990, volume 19.

Site: www.cjf.jus.br. Acesso em 28 jun. 2010.

Site: www.stj.jus.br. Acesso em 28 jun. 2010.

Site: www.stf.jus.br. Acesso em 28 jun. 2010.

Notas

1. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 391.
2. MS 24.958-7/DF, Relator Min. Marco Aurélio, j. 02.02.2005.
3. MS 24.997-8/DF, Relator Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.
4. MS 25.015-1/DF; Relator Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.
5. MS 25.036-4/DF, Relator Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.
6. MS 25.037-2/DF, Relator Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.
7. MS 25.090-9/DF, Relator. Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.
8. MS 25.095-0/DF, Relator Min. Eras Grau, j. 02.02.2005.
9. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed., atual. Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 172.
10. Rocha, Ludiana Carla Braga Façanha e Diniz, Márcio Augusto de Vasconcelos, in A Administração Pública e o princípio da confiança legítima, consultado no seguinte endereço eletrônico:http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32601/31810;
11. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001, p 68;
12. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 257.
13. MAFFINI, Rafael. Princípio da Proteção Substancial da Confiança no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 223.
14. "Na avaliação da nulidade do ato administrativo, é necessário temperar a rigidez do princípio da legalidade, para que se coloque em harmonia com os cânones da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores necessários à perpetuação do Estado de Direito".(REsp nº 45.522-SP, 1ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 17.10.94).
15. "O princípio da legalidade da administração constitui apenas um dos elementos do postulado do Estado de Direito. Tal postulado contém igualmente os princípios da segurança jurídica e da paz jurídica, dos quais decorre o respeito ao princípio da boa-fé do favorecido. Legalidade e segurança jurídica constituem dupla manifestação do Estado de Direito, tendo por isso o mesmo valor e a mesma hierarquia. Daí resulta que a solução para um conflito concreto entre matéria jurídica e interesses há de levar e conta todas as circunstâncias que o caso possa eventualmente ter".(STJ, RMS nº 407-MA, 1ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 07.08.91 in RDA 184-113/118 - trecho extraído da doutrina de HANS-UWE ERICHSEN e WOLFGANG MARTENS, "Allgemeines Verwaltungsrecht", 6ª ed., Berlim-New York, p. 240,tradução de GILMAR FERREIRA MENDES, in "Jurisdição Constitucional", São Paulo: Saraiva, 1996, p. 261, nota 56).
16. Zancaner, Weida. Da Convalidação e Invalidação dos Atos Administrativos, RT, 1990, p. 86-87;
17. COUTO E SILVA, Almiro. Prescrição Qüinqüenária da Pretensão Anulatória da Administração Pública com relação a seus Atos administrativos. RDA 204/21.