4. A IMPORTÂNCIA DA TUTELA INIBITÓRIA NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE
A tutela inibitória possui algumas características peculiares, de importância fundamental à proteção dos direitos da personalidade: em primeiro lugar prescinde da verificação do dano na esfera jurídica do titular, sendo suficiente a ameaça; o ato ilícito se caracteriza normalmente por uma atividade continuada ou por uma pluralidade de atos suscetíveis de repetição. É possível também situação de iminência de um ato ilícito, hipótese principal da atuação da tutela inibitória. A ameaça a direito é elemento necessário porque faz relação à possibilidade de prevenir; a ação ilícita deve ser suscetível de ser detida em seus efeitos futuros, seja evitando que se produzam novos danos ou diminuindo os já produzidos; a culpa não tem nenhuma relevância na disciplina inibitória, já que não é possível avaliar o elemento subjetivo de uma conduta antijurídica futura; é habitual que haja referência a bens não fungíveis, porque neles se revela claramente a necessidade de prevenção. [53]
Nas palavras de Joaquim Guilherme Spadoni:
O ajuizamento de uma ação inibitória visa evitar a violação de um direito do autor, pelo réu, a ser efetivada pelos atos que estejam em desacordo com o existente dever de conduta. Tem em vistas atos futuros do sujeito passivo da obrigação, desejando que esses atos, quando praticados, o sejam na forma devida legal. [54]
Historicamente, grande parte da doutrina liberal clássica repugnou a atuação judicante antes da violação da norma. Conceber-se a possibilidade de uma tutela puramente preventiva, era considerada medida das mais enérgicas e das mais preocupantes, pois existia um "temor de se dar poder ao juiz, especialmente poderes executivos para atuar antes da violação do direito". [55] O magistrado como integrante de um dos poderes estatais era visto com muita ressalva pelos liberalistas, e sua atuação deveria ser restrita a reproduzir fielmente as leis.
Assim, a ciência processual que se desenvolveu a partir deste determinado momento histórico, vislumbrava que as condenações civis fossem resolvidas em perdas e danos, devendo haver o ressarcimento do direito pelo seu equivalente em dinheiro. Essa visão monetarista da tutela reparatória causou uma série de distorções que, na atualidade, foram atenuadas para dar lugar a uma legislação que priorizasse, cada vez mais, a tutela específica dos direitos e não a sua mera restituição pelo equivalente em pecúnia. Recorrendo às palavras de Marinoni:
A ação inibitória é conseqüência necessária do novo perfil do Estado e das novas situações de direito substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de teorização adequada, tem relação com as novas regras jurídicas, de conteúdo preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial. [56]
Entretanto, ressoam ainda pensamentos retrógrados tendentes a separar o direito processual do direito material, sem enxergar que a construção de um depende do outro. Em verdade, o sistema trinário de classificação das sentenças elaborado pela doutrina processual clássica, não consegue abarcar a proteção específica aos direitos fundamentais, especialmente os de natureza não patrimonial. Como uma sentença meramente declaratória da existência do direito à intimidade impediria à sua violação? Seria necessária a espera da fase de execução, onde haveria possibilidade de imposição de multa, para a sua tutela? São questões que, se não foram resolvidas, ao menos caminharam para uma melhor solução, após a sucessivas reformas ao Código de Processo Civil brasileiro.
Os novos anseios da sociedade exigem, portanto, uma resposta mais célere, objetiva e eficaz do Estado. A Era da positivação dos direitos fundamentais parece dar lugar, agora, a uma nova fase: a da efetivação destas normas, pois ao cidadão não basta o hipotético mundo do dever-ser criado pelos juristas; ele anseia pela concretização e pela materialização do quanto lhe foi garantido. Essas são as bases do real princípio ao acesso à justiça.
A tutela inibitória, antes da nova redação dada ao art. 461, era impossível de ser efetivada, pois o art. 287, fundamento da antiga ação cominatória, não permitia à doutrina construir uma ação que culminasse em sentença mandamental e admitisse tutela antecipatória. [57] Ou seja, para impedir que alguém praticasse um ilícito era necessário esperar o reconhecimento do direito (na fase de conhecimento) para a sua posterior efetivação (na fase de execução). As multas que hoje são possíveis em qualquer caso de descumprimento à ordem judicial eram somente aplicadas quando prolatada a sentença condenatória, que não raro resolvia a tutela dos direitos em meras perdas e danos.
A mudança de enfoque da tutela reintegratória para a tutela preventiva passa a ocorrer no momento em que a Constituição italiana, em seu art. 24, positiva o princípio da efetividade, garantindo a todos uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Em especial, o art. 156 da Lei sobre Direito de Autor italiana, também prevê medidas de atuação judicial prévias ao ato ilícito, tendo ocorrido neste país o maior desenvolvimento doutrinário acerca da tutela inibitória, como se observa da obra de Cristina Rapisarda. [58] Já o Código Civil alemão (BGB - §1.004) prevê hipóteses de tutela inibitória, além de ações fundadas na iminente ameaça ao direito (Rechtgefährdung – ZPO §259). [59] O direito anglo-americano também desenvolve mecanismos processuais de inibição do ilícito através da ação intitulada "quia timet injuction".[60]
O Código de Processo Civil de 1973, em sua origem, embora negasse a existência de uma ação de conhecimento para evitar o ilícito, relegando às ações cautelares esta função, previu dois procedimentos especiais que parecem atuar com função tipicamente preventiva, quais sejam: a nunciação de obra nova e o interdito proibitório, previstos nos arts. 934 e 932 do CPC, respectivamente. Interessante notar que estes dois institutos protegem o direito de propriedade, mas os direitos da personalidade são olvidados pela norma processual.
Por fim, a Constituição Federal de 1988 fornece matriz para a tutela inibitória em art. 5º, inciso XXXV, que prevê:
Art. 5º (...)
XXXV - Nenhuma lei excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito [sem grifo no original]
Especialmente, na proteção aos direitos da personalidade, previu o novo Código Civil brasileiro, em seu art. 12, caput, hipótese de tutela inibitória e também de remoção do ilícito, além, é claro, da tutela ressarcitória, que não é objeto de nosso estudo. É o que se depreende da leitura da citada norma, in verbis:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. [sem grifo no original]
Embora seja vista com muita reserva por alguns, outras modalidades de tutela de urgência são previstas em lei. É o caso da figura do desforço in continenti previsto no art. 1.210, §1º do Código Civil brasileiro, que autoriza aquele se vê na iminência da perda da posse que se utilize de força própria para impedi-la. Assim, preleciona a lei civil:
Art. 1.210. [...]
§1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
Da mesma maneira o Código Penal em seu art. 23, inciso II, exclui de culpabilidade o agente que comete fato típico quando este seja praticado em legítima defesa. Para o art. 25 do mesmo diploma:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Assim, percebe-se que a tutela inibitória, ainda que medida enérgica para evitar-se o ilícito, não chega a ser uma "ultima ratio", pois que submetida ao crivo do processo judicial - e de todos os princípios e garantias a ele inerentes - e não ao mero arbítrio do particular.
Em termos práticos a tutela inibitória é vista quando, por exemplo, uma determinada pessoa, no receio de sofrer lesão ao seu direito, demanda ao Poder Judiciário para que o impeça. Mas não só no âmbito do direito privado ela se exterioriza. É também muito comum em causas ambientais e consumeristas, que envolvem direitos difusos e coletivos. Tanto é que as modernas legislações que tratam do tema criam diversas hipóteses autorizadoras para inibir-se o ato ilícito, que pode acarretar em danos irreparáveis a uma massa de cidadãos.
Desta forma, o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor em conjunto com o art. 461 do CPC, alterado pela reforma processual da Lei 8.952/94, instituíram um micro-sistema que proporcionou uma grande autonomia dos poderes executórios do juiz, visando a tutela específica dos direitos fundamentais. Para exemplificação do quanto exposto, transcrevemos a norma contida no diploma processual que tem redação similar, porém mais completa, à do CDC:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva."
A tutela inibitória é uma faceta da tutela mandamental, especialmente ligada às obrigações que impõem um comando de fazer ou um não-fazer. Dessa maneira, o objetivo desta proteção (tutela) dos direitos é impedir, inibir e coibir o ato ilícito (ou mesmo a sua repetição ou continuação), de modo que este não cause sequer (ou volte a causar, ou continue causando) lesão ao direito. É um mecanismo que tem seus efeitos visando uma ação futura, sendo antagônico ao mecanismo da tutela ressarcitória que visa uma ação pretérita.
A ação que visa impedir a violação aos direitos da personalidade por parte da imprensa seria inviabilizada se fosse adotada como verdadeira a premissa de que todos os direitos fundamentais são absolutos e ilimitados. Em que pese não se possa estabelecer uma cláusula geral de aplicação de um direito fundamental, poderá haver preponderância de um sobre outro no caso concreto.
O juiz, ao analisar a situação de colisão posta, deve atentar para os métodos hermenêuticos, bem como a ponderação de interesses, pois não há uma fórmula pronta. As decisões devem ser balizadas, principalmente, no sopesamento da proporcionalidade. Portanto, é a proporcionalidade que vai reger a interpretação constitucional, respeitando o núcleo essencial desta norma. O julgador deve encontrar a solução que menor restrição imponha a um direito fundamental.
Portanto, deve-se desmistificar a idéia de que o instituto, em sede de colisão entre liberdade de imprensa, intimidade, vida privada, honra e imagem é um instrumento de censura estatal. Inicialmente, remete-se ao magistério de Vicente Greco Filho para quem "o direito não existe somente para resolver conflitos de pessoas ou entre pessoa, mas também para evitar que ocorram, prevenindo-os". [61]
Como observa Jaqueline Sarmento Dias "a tutela dos direitos da personalidade se dá, praticamente, por três âmbitos: constitucional, penal e civil", explicando em seguida que
No âmbito civil, que mais nos interessa, defrontamo-nos com a proteção privada. A tutela aqui reside na possibilidade de cessação da pratica ilícita e eventual condenação por danos sofridos, dentre outras possibilidades. Quando o sujeito toma conhecimento da lesão ou sabe que está na eminência de ter seu direito violado, recorrerá aos remédios oferecidos pelo ordenamento. Caberá a ele escolher o caminho que melhor lhe interessa: cessação da prática do ilícito, reparação de danos, apreensão do material, submissão do agente à cominação de pena etc. [62]
O direito a informação, por outro lado, se justifica como meio de promoção da pessoa. Isto quer dizer que se qualquer direito ou garantia desanda e desborda, obviamente que o próprio sistema deve oferecer, como efetivamente oferece, a terapêutica jurídica necessária à cura do mal causado, não sendo rara a oferta legal de dispositivos voltados a prevenir, com a cautela, o mal potencial ou iminente. [63] Aliás, sempre que possível, o judiciário pode, presentes determinados pressupostos legais, antecipar a prestação jurisdicional reclamada pela via inibitória.
Para Gagliano e Pamplona Filho a proteção dos direitos da personalidade se dá nas seguintes modalidades:
a) preventiva – principalmente por meio do ajuizamento de ação cautelar, ou ordinária com multa cominatória, objetivando evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade; e b) repressiva – por meio da imposição de sanção civil (pagamento de indenização) ou penal (persecução criminal) em caso de a lesão já haver se efetivado. [64]
Carlos Alberto Bittar acena para a possibilidade de várias hipóteses de proteção dos direitos da personalidade,
que permitem ao lesado a obtenção de respostas distintar, em função dos interesses visados, estruturáveis, basicamente em consonância com os seguintes objetivos: a) cessação de práticas lesivas; b) apreensão de materiais oriundos dessas práticas; c) submissão do agente à cominação de pena; d) reparação de danos materiais e morais; e) perseguição criminal do agente. [65]
Ao nosso estudo interessa especialmente a proteção preventiva, exemplificada nos três primeiros modos de reação para a tutela dos direitos da personalidade.
Pedro Frederico Caldas explica que o controle judicial não tem natureza de censura, por não ser dotada de cunho artístico, ideológico ou político. O Poder Judiciário é formado por um quadro de técnicos, não retratando um poder hegemônico do momento como o Executivo e o Legislativo. Portanto, por mais que a posição jurisprudencial seja taxada como conservadora ou avançada, jamais pode ser considerada como elemento de ruptura das instituições e das liberdades. O Poder Judiciário tem o condão de resguardar o Direito e não escoimá-lo. Alega também que, a CF/88 em ser art. 5º, XXXV, não excluiu da apreciação do Poder Judiciário, qualquer lesão ou ameaça a direito. Para aquele autor "a apreciação judicial não é passiva, contemplativa, ao contrário, é dinâmica e se traduz no exercício do poder coativo estatal para dirimir a lide e restaurar a paz e o equilíbrio social onde houve a ruptura da ordem, agindo, inclusive, preventivamente para conjurar a ameaça a direito". A intervenção judicial nesses casos, mesmo que vez ou outra atinja a liberdade de imprensa, não pode ser evitada nem temida, pois o Poder Judiciário atua como guardião da Constituição. Entretanto, a mátria está longe de ser pacificada e o STF, no momento, inclina-se por considerar a atuação judicial preventiva como forma de censura prévia. [66]
Para Gilberto Haddad Jabur "censura prévia pode significar sujeição preliminar, permissão ou autorização para difundir, ou em sentido mais atual, restrição, como limite que reduz ou cerceia a liberdade de veicular dos meios comunicacionais de massa". E ensina que "empregam-se os termos para exprimir qualquer tipo de controle, vocábulo que não deixa de significar fiscalização". [67]
A ingerência do Judiciário através da atuação preventiva sobre supostas veiculações atentatórias de outros direitos constitucionais é questão conflituosa. É preciso ter atenção para não confundir atuação preventiva do Poder Judiciário (controle judicial) com censura prévia (controle administrativo). Entender-los como sinônimos é admitir e postergar a intervenção do judiciário apenas para compor o dano, reconhecendo sua atuação puramente repressiva, negando-lhe a função de resguardar a tutela específica dos direitos e proporcionando um resultado rápido e eficaz do processo judicial. [68]
A intervenção prévia ao dano, pelo Poder Judiciário "não se trata de censura, quanto menos de fiscalização sumária", pois não é intervenção do poder executivo para filtrar genericamente ao seu talante as publicações. O controle judicial não faz a democracia derrotada, pois "não é sacrifício de um direito em atributo ao outro, mas valoração, caso a caso, da potência que a lesão iminente, ou em curso, apresenta". [69]
Segundo Jacqueline Sarmento Dias:
Não podemos negar que o sujeito ativo do direito à imagem não possa ficar à espera do resultado da ação de ressarcimento enquanto a violação se propaga. Não se pode esperar. Vem daí a possibilidade das providências cautelares, na tentativa de suspender o ato ilícito enquanto a resolução da ação de ressarcimento não sai. [70]
Também defendendo a tutela inibitória, distinguindo-a da censura, temos Luis Gustavo Grandinetti ao afirmar que:
a proibição e censura dirige-se aos poderes administrativos e não ao Poder Judiciário, que não tem como exercer censura a priori, mas como é de seu ofício, compor interesses em conflito concretamente invocados". Portanto, decisão judicial não seria ato de censura desde que atenta aos princípios que permitem a limitação à determinadas liberdades. [71]
Gilberto Haddad Jabur ilustra com fartos exemplos de jurisprudência, doutrina e legislação estrangeiras a consagração da tutela inibitória. Para citar jurisprudência e doutrina francesas lembra Raymond Lyndon e Jean Carbonnier, que defendem ser melhor a reparação in natura que na forma de perdas e danos. Já o código civil francês, em nova redação do seu art. 9º, prevê essa intervenção preventiva do juiz, que pode "sem prejuízo da reparação de danos sofridos, determinar todas as medidas, tais como seqüestros e arrestos, entre outras, próprias a impedir ou fazer cessar um atentado à intimidade da vida privada; havendo urgência, essas medidas podem ser determinadas liminarmente". Também a prevêem a tutela preventiva, tanto a Constituição italiana (art. 21, alínea II), quanto a Carta de Direitos e Liberdades da Pessoa, vigente na província canadense do Québec (art. 49, alínea I).O autor traz basilar jurisprudência da Suprema Corte Argentina que estabelece que a consciência da própria dignidade não se satisfaz "com indenizações pecuniárias, nem com publicações extemporâneas dispostas por sentenças inócuas, porque tardias. A crua noção anglo-saxônica de vindicar a honra by getting cash já mostrou que é insatisfatória para muita gente decente". [72]
Assim é que não há outra conclusão senão a de propugnar a tutela inibitória como medida necessária para realização do princípio do acesso à justiça. Esta modalidade de tutela específica e preventiva visa resguardar o direito integralmente, admitindo a idéia de que a prevenção é melhor que o mero ressarcimento. Aliás, quando se fala em direito de conteúdo extrapatrimonial este ressarcimento é, em verdade impossível, pois o dano moral não consegue reintegrar totalmente o direito, aliviando, apenas pecuniariamente, a sua perda.
Em relação à proteção de direitos fundamentais como honra, imagem, vida privada e intimidade, a tutela inibitória é de valiosa importância haja vista conferir à decisão judicial executoriedade específica, preservando o direito de forma imediata. Por todo o exposto é que vislumbramos ser o instituto processual de importância vital para a tutela preventiva e específica dos direitos.
