RESUMO: A boa-fé permeia todo o sistema jurídico sendo princípio basilar do atual Código Civil, o qual passou a cominar de nulidade os negócios jurídicos simulados, antes apenas passíveis de anulação. Assim sendo, a simulação passa a ter regime jurídico diferenciado, possibilitando às próprias partes envolvidas argüirem tal nulidade e, por conseqüência, haver a responsabilização civil da parte pela quebra o princípio da boa-fé, o qual é resguardando pelo Direito nas relações jurídicas dissimuladas, ou seja, aquelas encobertas pelo negócio jurídico simulado nulo.
Palavras Chave: Boa-fé. Negócio Jurídico. Simulação. Responsabilidade Civil. Ato Ilícito. Abuso de Direito.
1 INTRODUÇÃO
A boa-fé permeia todo o sistema jurídico sendo possível verificar quais condutas lhe são afetas a partir da análise das obrigações sob uma perspectiva mais ampla, observando-se deveres correlatos e assessórios.
Manifestação do princípio da boa-fé é a nulidade dos negócios jurídicos simulados, cuja decretação passa a ser imprescritível e poderá ser requerida tanto por terceiros quanto pelas partes envolvidas, as quais contam com sensível inovação na proteção de seus direitos.
Diante da nulidade do negócio jurídico simulado, o direito passou a proteger o negócio jurídico encoberto ou dissimulado, atribuindo responsabilidade civil àquele que viola os direitos dele decorrentes.
Embora surgidos de situação jurídica encoberta por simulação, procurou-se fundamentar o entendimento de que, ainda assim, os direitos dos sujeitos da simulação que forem violados serão protegidos pelo Direito, compensando-se a parte lesada mediante indenização.
O objetivo do presente artigo é a compreensão de como se configura a responsabilidade civil nos negócios jurídicos dissimulados a partir do conceito de boa-fé objetiva, à luz da inovação trazida pelo art. 167 do atual Código Civil.
Em seguida, parte-se para o estudo do instituto da simulação diante do novo regime jurídico que cominou pena de nulidade ao negócio jurídico simulado, para então compreender-se a diferença entre simulação e dissimulação e suas conseqüências jurídicas.
Diante da compreensão desses conceitos, ingressa-se no estudo da responsabilidade civil pela quebra dos negócios jurídicos dissimulados, apresentando-se, por fim, as considerações finais e referências.
2 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
Os princípios têm caráter fundamental no sistema das fontes do Direito, pois são normas que têm papel essencial no ordenamento, devido à sua posição hierárquica, ou porque determinam a própria estrutura do sistema jurídico. Ademais, segundo destaca CANOTILHO (1998, p. 1123), os princípios são fundamento das regras, constituindo a base ou a razão de ser das regras jurídicas.
É nesse sentido que se estuda há muito tempo o princípio da boa-fé, visto ser norteador de condutas tanto do setor público como das relações privadas, a ponto de chegar a ser previsto expressamente no Código Civil de 2002.
A boa-fé prevista art. 422 do Código Civil atual não regula somente a obrigação vista sob o enfoque de um simples dever de prestar, simétrico a uma pretensão creditícia, mas impõe a observância de um comportamento surgido dos múltiplos deveres assessórios que estão condensados num negócio jurídico complexo:
A obrigação não se limita às prestações singularmente consideradas, mas atine a uma relação jurídica global que estabelece vínculos especiais entre as partes envolvidas, de sorte que a relação jurídica obrigacional gera não só o dever de cumprir a prestação principal, mas uma série de deveres paralelos, estabelecidos a partir de situações concretas, e não a partir da análise meramente teórica ou abstrata da obrigação. (TREVISAN, 2010, p. 260)
É a partir da relação jurídica complexa havida entre as partes que defluem os comportamentos exigíveis e compatíveis com a boa-fé, ou, ainda, aqueles comportamentos reprováveis porque contrários a ela, como destaca Ehrhardt Jr. (2008, p. 55):
O dever de boa-fé objetiva nas obrigações não indica qual a conduta a ser adotada pelas partes de uma relação negocial, mas como estas devem se comportar; noutras palavras, é atendido quando as partes desempenham suas condutas de modo honesto, leal e correto, evitando causar danos ao outro (dever de proteção) e garantindo o conhecimento de todas as circunstancias relevantes para a negociação (dever de informação); comportamento que faz florescer laços de confiança entre os contratantes.
Trevisan (2010, p. 265) afirma que esses deveres comportamentais de boa-fé podem ser ordenados em três categorias básicas: dever de proteção, de esclarecimento e de lealdade:
O primeiro impõe que os contratantes não gerem danos ao patrimônio ou à pessoa um do outro; o segundo impõe que haja entre as partes informações contínuas e suficientes sobre qualquer situação que possa influir na sorte do contrato; e o terceiro impõe que o resultado obtido pelas partes com o contrato não tenha sua utilidade frustrada.
Assim, é a partir da obrigação assumida entre as partes, vista sob o aspecto complexo das intrincadas relações contratuais – repita-se, que não se limitam ao simples dever de prestar corretado ao dever de pagamento – que será possível extrair quais condutas são compatíveis com a boa-fé num determinado caso específico.
Por ser um princípio, a boa-fé tem eficácia no momento pré-contratual, contratual e pós-contratual.
Doutrina e jurisprudência admitem que exista essa eficácia ulterior do dever de boa-fé, mesmo extinto o vínculo obrigacional principal, porque este impõe um dever de cooperação entre as partes para o efetivo alcance do escopo contratual:
Não há dúvidas que as diretivas inspiradas na boa-fé encontram seu fundamento na "diretriz constitucional da solidariedade social", que exprime a necessidade de um "espírito de colaboração recíproco entre os contraentes e em condições de paridade, em função da realização da pessoa humana e de seu pleno e igual desenvolvimento." Ou, na feliz imagem de Nelson Rosenvald: "a boa-fé se assemelha a uma janela que se abre para deveres de conduta, modelo de comportamento e uma gama de valores que radicam imediatamente no princípio da solidariedade e, mediatamente, da dignidade humana." (EHRHARD, 2008, p. 57).
Como conseqüência desse entendimento das obrigações – a partir das quais será possível determinar quais deveres anexos as partes deverão cumprir como decorrência do princípio da boa-fé – credores e devedores são colocados em situação de igualdade e tanto o devedor como, especialmente, o credor passam a ser responsáveis pelo cumprimento da obrigação e, posteriormente, pela manutenção do interesse alcançado pelo contrato.
Se a obrigação for vista sob o simples aspecto do dever de prestar correlato ao dever de pagamento, a observância da boa-fé se extingue com o cumprimento. Por seu turno, as partes poderão violar o interesse alcançado pelo contrato cumprido, o que é de todo contrário à boa-fé.
Cite-se exemplo do comerciante que vende o seu ponto comercial e no dia seguinte abre estabelecimento em local próximo, explorando a mesma atividade. Ou o credor que, após concordar em receber o pagamento de forma diversa da pactuada, utiliza-se do direito de crédito (não formalmente extinto) para obter novamente o pagamento.
A par disso, segue-se ao estudo da simulação, para, ao final, voltar-se à proposta de aplicação do princípio da boa-fé a todas as relações negociais, inclusive àquelas encobertas pela simulação.
3 A SIMULAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Aproximando-se mais especificamente do objeto do presente artigo, necessário referir a sensível mudança que o instituto da simulação sofreu no Direito brasileiro posto que inclusa como causa de nulidade do ato jurídico, segundo nova redação do art. 167 do atual Código Civil:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Theodoro Jr. (2008, p. 470) assinala que:
Na verdade, a simulação que o Código trata como causa de nulidade do negócio jurídico é a que decorre de uma falsidade com o propósito de enganar a quem venha dele tomar conhecimento. É essa mentira contida no suporte fático do negócio que torna ilícito o seu objeto e, por isso lhe acarreta a pena de nulidade. Não é necessário que a inveracidade cause dano efetivo a alguém. Ela, por si, é suficiente para invalidar o negócio simulado.
A simulação acontece quando as partes do negócio jurídico, de comum acordo, emitem, deliberadamente, declarações divergentes de sua vontade (a declaração é mentirosa, falsa):
Portanto, o sistema adotado pelo novo Código brasileiro é o da nulidade de todo negócio simulado, não importa o intuito dos contratantes, nem o efeito prático do negócio aparente. Este sempre será nulo e sempre prevalecerá para os figurantes a situação jurídica dissimulada como relevante para o direito, pouco importando a boa ou má-fé dos simuladores. Verificada a simulação, a situação verdadeira (a oculta), é que a lei vai coibir eventuais efeitos injurídicos, protegendo os interesses de terceiros acaso prejudicados (art. 167, §2º). Para as partes não valerá senão o ajuste verdadeiro (oculto). (THEODORO JR., ob. cit., p. 271)
O conceito de simulação, segundo Rizzardo (2008, p. 530), vem desde Texeira de Freitas: "A declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Acontece, no negócio jurídico, divergência intencional entre o declarado e o pretendido."
Theodoro Jr. (ob. cit. p. 512), já citado, afirma que num só contexto os simuladores emitem a vontade aparente e manifestam a contravontade oculta, para evitar que entre eles prevaleça a relação jurídica aparente:
Desta maneira o que querem os sujeitos do negócio simulado é que este não prevaleça entre eles, mas que valha o negócio oculto (o negócio dissimulado). Há duas ordens de negócio: uma verdadeira e operante entre as partes; outra falsa para conhecimento de terceiros, mas que só se presta a evitar que estes conheçam o verdadeiro negócio praticado entre os sujeitos.
Há, portanto, um negócio jurídico aparente – simulado – e um negócio jurídico verdadeiro – o negócio dissimulado – o qual é encoberto.
No sistema do antigo Código Civil, a simulação somente poderia ser argüida pelos terceiros prejudicados e não pelas partes que simularam o negócio jurídico, o que veio a ser modificado com a entrada em vigor do atual Código Civil, que cominou com a pena de nulidade o negócio jurídico simulado.
Por ser causa de nulidade, tanto os terceiros como os praticantes da simulação poderão suscitá-la:
O negócio aparente, e não correspondente à vontade das partes, é nulo, e como tal não obriga. E por isso, se um dos contratantes pretender tirar vantagem do negócio simulado, o outro terá como rebater-lhe a pretensão, argüindo a nulidade do negócio aparente e a prevalância do ajuste real. Nesse enfoque se admite sempre a cada um das partes opor a simulação à outra. (THEODORO, ob. cit, p. 498)
Na mesma esteira é o comentário de Negrão (2010, p. 89):
O novo Código Civil não mais contém a distinção entre a simulação inocente e a fraudulenta, nem a proibição de que uma parte contratante alegue, em sua defesa, contra a outra, a existência de simulação. É possível que um dos contratantes com base na existência de simulação, requeira, em face do outro, a anulação judicial do contrato simulado de parceria pecuária, que encobre mútuo com juros usurários.
Assim, tanto os terceiros quanto os sujeitos da simulação detêm legitimidade para suscitá-la, necessitando, no entanto, comprovar a existência de interesse jurídico para tal decretação.
O autor da ação de simulação tem de invocar contra o réu uma relação jurídica ou uma situação jurídica existente entre eles, que tenha sido prejudicada ou violada pelo negócio simulado. (THEODORO JR., 2008. p. 512)
Desta forma, o direito brasileiro protege o negócio jurídico dissimulado (verdadeiro) e cuja existência há de ser declarada por sentença, seguida da decretação de nulidade do negócio jurídico simulado.
Acredita-se que motivação de elevar-se de anulabilidade para nulidade a pena cominada ao negócio jurídico simulado é justamente privilegiar a boa-fé, sendo as novas regras afetas ao instituto uma espécie de concretização do princípio estudado.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS DISSIMULADOS
Partindo-se do pressuposto da necessária e ampla aplicação do princípio da boa-fé, sendo fruto disso o novo regramento das nulidades, forçoso concluir que o mesmo também incide nas relações jurídicas dissimuladas.
Declarada a nulidade da simulação, o negócio jurídico dissimulado passa a contar com a mesma proteção jurídica de que se beneficiam os demais acordos de vontade.
Um contrato de compra e venda dissimulado terá as mesmas conseqüências jurídicas de um contrato de compra e venda público, que não foi encoberto por uma doação, por exemplo. Uma sociedade comercial de fato dissimulada por um contrato social onde figuram "testas de ferro" ou "laranja" terá a mesma proteção jurídica de uma sociedade legalmente constituída.
O desafio será encontrar a relação jurídica efetivamente mantida entre as partes e quais obrigações assessórias nasceram dela a partir da compreensão da boa-fé contratual objetiva acima exposta, para, então, a ordem jurídica reconhecer-lhe os devidos efeitos.
Reveste-se de importância, nesse ponto, a afirmativa de THEODORO JR. (2008. p. 512), para quem os simuladores emitem a vontade aparente e também manifestam a contravontade oculta, ou seja, a prova do negócio dissimulado há de ser escrita, lembrando ainda que a prova exclusivamente testemunhal dessas relações não é possível em causas superiores ao décuplo do maior salário mínimo vigente no país (art. 401 do Código de Processo Civil), sendo possível quando há início de prova escrita (art. 402 do mesmo diploma).
Depara-se, nesse momento, com o assunto que gera maior interesse no presente artigo: serão responsabilizados os contratantes que praticarem atos contrários ao negócio jurídico dissimulado e aos seus deveres assessórios ligados à boa-fé?
Entende-se que sim. Aplica-se, ex lege, todos os dispositivos legais atinentes à reparação de danos, mormente o artigo 186 do Código Civil de 2002:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
Segundo Stoco (2007, p. 124) "a só violação do direito já caracteriza o ato ilícito, independentemente de ter ocorrido dano. Ou seja, o ato ilícito é aquele praticado com infração de um dever legal ou contratual."
A infração de um dever contratual gera responsabilidade da mesma forma que a infração à lei, com a diferença de que decorre de relação obrigacional:
Quem infringe dever jurídico lato sensu, já vimos, de que resulte dano a outrem fica obrigado a indenizar. Esse dever, passível de violação, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral de Direito, ou pela própria lei. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 15)
Os direitos decorrentes da relação obrigacional – não importando se decorrentes de relação jurídica regular ou dissimulada – poderão ser violados, gerando atos ilícitos passíveis de indenização se causarem danos.
Nos negócios jurídicos dissimulados há maior propensão da prática de atos ilícitos, principalmente porque a parte beneficiada com a simulação muitas vezes dela se utiliza para obtenção de ganhos não previstos no negócio jurídico dissimulado, quebrando o pacto verdadeiro e os anexos deveres decorrentes da boa-fé.
O artigo 187 do atual Código Civil, fazendo menção expressa de que a boa-fé estabelecerá inclusive os limites do exercício dos direitos, assim dispõe:
Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Segundo MARTINS (2007, p. 38-39), transplantando a doutrina do abuso de direito para o ramo das obrigações derivadas do contrato, verifica-se que ele (o abuso de direito) pode manifestar-se em qualquer de suas fases: pré-contratual, contratual e pós-contratual, ou, melhor, na formação, execução ou rescisão dos contratos.
A proposta interpretativa defendida no presente artigo é reforçada pelo artigo 187 já referido, visto que o princípio da boa-fé deve ser aplicado em toda a extensão da contratualidade: antes, durante e após a sua execução; não apenas aos contratos regularmente manifestados, mas ainda àqueles encobertos pela simulação.
Em todo caso, se alguma das partes suportou prejuízos de ordem material ou moral, decorrentes de violação do negócio dissimulado ou abuso de direitos, nasce a obrigação de reparar, conforme sustenta STOCO (2004. p. 124)., seja através de indenização pelo que se perdeu (dano emergente) ou se deixou de ganhar (lucro cessante), seja compensando a ofensa aos valores morais da pessoa com um quantum em dinheiro mais ou menos aleatório e que se pega de uma só vez, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial pacífico.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O princípio da boa-fé é um dos fundamentos do direito brasileiro e baseado nele nasceram diversas regras, entre elas a cominação de nulidade dos negócios jurídicos simulados, figura clássica de manifestação da intenção inadequada dos contratantes que não pretendem agir à luz do sistema jurídico.
O desafio será encontrar a relação jurídica efetivamente mantida entre as partes e quais obrigações assessórias nasceram dela a partir da compreensão da boa-fé contratual objetiva acima exposta, para, então, a ordem jurídica reconhecer-lhe os devidos efeitos.
A conseqüência necessária é a proteção jurídica dos negócios dissimulados – os negócios verdadeiros, aqueles que deveriam estar aparentes desde o seu nascedouro e não o foram – atribuindo-se responsabilidade civil pela violação dos mesmos ou ainda pelo abuso no exercício de direitos.
A proposta interpretativa defendida no presente artigo é reforçada pelo artigo 187 já referido, visto que o princípio da boa-fé deve ser aplicado em toda a extensão da contratualidade: antes, durante e após a sua execução; não apenas aos contratos regularmente manifestados, mas ainda àqueles encobertos pela simulação.
REFERÊNCIAS
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 15.
EHRHARDT JR., Marcos. Revisão Contratual. Salvador: Pdivm, 2008.
MARTINS, Roberto Baptista. O abuso do direito e o ato ilícito. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
NEGRÃO, Theotonio. Código civil comentado e legislação em vigor. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: RT, 2004.
THEODORO JR., Humberto. Comentários ao novo Código civil. v. 3. t. 1. Livro III. Dos fatos jurídicos: do negócio jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
TREVISAN, Marco Antonio. Responsabilidade Civil Pós-Contratual. In: Doutrinas essenciais, responsabilidade civil. v. II. Organizadores: Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: RT, 2010.
