2 O PENSAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E A DESIGUALDADE DE DIREITOS TRABALHISTAS DO DOMÉSTICO
No pensamento constitucional brasileiro do período imperial prevalecia a aceitação da escravidão, de acordo com o ideal reinante à época.
O sentimento de liberdade e igualdade iniciado em 1822, com a Independência, tomou impulso na proclamação da República, em 1889, e somente veio a completar-se em 1988, com a Constituição da República em vigor.
No entanto, sobejam segmentos da sociedade em que a desigualdade ainda se faz presente, como ocorre no que se refere ao reconhecimento dos direitos trabalhistas dos empregados domésticos.
2.1 O legado escravagista das funções do trabalho doméstico
Os escravos no Brasil colonial e imperial, como visto, desempenhavam tarefas nas zonas rural e urbana, a exemplo da agricultura, pecuária, venda ambulante de mercadorias e alimentos, transporte de coisas e pessoas, serviços de barbearia, artesania, enfim, "em todos os ofícios encontrava-se o escravo: pedreiros, carpinteiros, sapateiros, funileiros, a trabalhar por conta do senhor, a quem entregavam o que ganhavam" [59], observando-se que também era comum o aluguel da mão de obra desse trabalhador. O escravo constituía propriedade do senhor que, sobre ele, exercia direitos, notadamente de explorar-lhe o esforço físico diretamente, beneficiando-se do trabalho desempenhado, ou alugando-o a terceiros, apropriando-se o dono do servo do valor desse aluguel.
O trabalho doméstico que lhe era cometido absorvia lavadeiras, engomadeiras, pajens, amas, mucamas, cozinheiras, em suma, todos os serviços caseiros.
Transportando essa realidade para os Séculos XX e XXI, tem-se que aquelas atividades caseiras, às quais se somaram outras funções correlatas, foram legadas aos atuais empregados domésticos.
Com efeito, formam essa categoria: "cozinheiro(a), governanta, babá, lavadeira, faxineiro(a), vigia, motorista particular, jardineiro(a), acompanhante de idosos(as), entre outros(as)", bem assim o(a) caseiro(a) de sítio sem finalidade lucrativa [60].
Trabalhador doméstico, por sua vez, é aquele "que presta serviços de natureza contínua (frequente, constante) e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas" [61].
Assim, na época da escravidão, diante da total disponibilidade sobre a mão de obra do servo, a finalidade lucrativa, ou não, da atividade, era irrelevante.
Atualmente, o que caracteriza o trabalhador doméstico diante dos demais trabalhadores é exatamente a finalidade não lucrativa do trabalho prestado ao tomador desses serviços, ou seja, o empregador não pode auferir nenhum lucro com o trabalho do doméstico, sob pena de descaracterizar-lhe e considerar-se uma relação de emprego comum, com todos os encargos.
2.2 A regulamentação do trabalho doméstico
Apesar de secularmente exercida no País, a profissão de empregado doméstico somente foi regulamentada em 1972, com a edição da Lei n. 5.859, de 11 de dezembro daquele ano (e Decreto n. 71.885, de 9/3/1973) [62].
A Constituição da República de 1988, apesar de estampar o princípio da igualdade em seu artigo 5º, "caput", como aquele princípio que orienta e ilumina os demais direitos fundamentais, e nada obstante no seu artigo 7º arrole os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais - igualando-os de modo a corrigir a distinção, em direitos, até então reinante entre essas duas categorias - no parágrafo único desse mesmo artigo 7º assegura apenas uma parte dos direitos trabalhistas ali reconhecidos, aos empregados domésticos, mantendo-os, ainda, em situação inferiorizada relativamente aos demais trabalhadores.
Depois disso, a Lei n. 10.208 [63], de 23/3/2001, estendeu aos empregados domésticos o direito aos recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), com consequente fruição do seguro desemprego. Esse passo, porém, foi de pouco significado para a aguardada igualação de direitos, uma vez que desprovida de obrigatoriedade para os patrões a efetivação dos depósitos junto ao citado Fundo, de modo que a medida alcançou menos de dois por cento dos trabalhadores registrados [64].
Mais recentemente, a Lei n. 11.324, de 19/7/2006, acresceu ao rol previsto no artigo 7º, parágrafo único, da Constituição da República, outros direitos trabalhistas aos empregados domésticos. Mesmo assim, subsiste a situação inferiorizada, uma vez que essa categoria ainda não goza, como direito pleno, do FGTS e do seguro desemprego, nem tem assegurados todos os direitos dos demais trabalhadores.
Em resumo, observa-se que, até o advento da Lei n. 5.859/1972, o trabalho doméstico não gerava de qualquer direito trabalhista ou previdenciário, e nem sequer existia como profissão regulamentada. A própria Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, excluiu os empregados domésticos de seus preceitos (artigo 7º, "a") [65].
A Lei n. 5.859/1972, reconheceu-lhe os primeiros direitos: registro do contrato de trabalho doméstico na carteira de trabalho, férias anuais remuneradas de vinte dias úteis e inclusão obrigatória no regime geral de Previdência Social.
O artigo 7º, parágrafo único, da Constituição da República de 1988, manteve esse pequeno rol e acresceu alguns direitos, de sorte que, desde então, os empregados domésticos auferem, por força de lei: salário mínimo; irredutibilidade salarial, salvo o disposto em acordo ou convenção coletiva de trabalho; décimo terceiro salário; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; férias anuais acrescidas de um terço, pelo menos; licença à gestante com duração de cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário; licença paternidade, nos termos fixados em lei; aviso prévio; aposentadoria e integração à previdência social [66].
A Lei n. 11.234/2006 veio para vedar descontos salariais a título de vestuário, higiene e moradia; transformar aquelas férias anuais de vinte dias úteis em trinta dias corridos, mais a remuneração de um terço; dar estabilidade provisória à gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto; e permitir o gozo de feriados civis e religiosos. Os empregados domésticos também fazem jus ao vale transporte (Lei n. 7.418/1985) e aos depósitos do FGTS e parcelas do seguro desemprego - estes, ainda, dependentes de liberalidade do empregador, como dito.
Nesse contexto, observa-se que, do elenco de direitos alinhados no artigo 7º da Constituição da República, os empregados domésticos ainda não gozam, por força de lei, de proteção contra a despedida arbitrária [67] (inciso I); seguro desemprego e FGTS de modo pleno (incisos II e III); piso salarial (inciso V); remuneração do trabalho noturno superior ao diurno (inciso IX); proteção do salário contra a retenção dolosa (inciso X); salário família (inciso XII); jornada normal máxima de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (XIII) [68]; jornada de seis horas para turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV); remuneração do serviço extraordinário com, pelos menos, adicional de cinquenta por cento (inciso XV); proteção do mercado de trabalho da mulher (inciso XX); proteção à saúde, segurança e higiene no trabalho, por meio de normas (inciso XXII); adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade (inciso XXIII); assistência gratuita aos filhos de até cinco anos em creches e pré-escolas (inciso XXV); reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (inciso XXVI); proteção em face da automação (inciso XXVII); seguro contra acidentes de trabalho e direito à reparação de danos diretamente contra o empregador em caso de dolo ou culpa (inciso XXVIII); não discriminação salarial, de função ou para admissão no emprego, em razão do gênero, cor, idade ou estado civil (inciso XXX); não discriminação salarial e de critérios admissionais no tocante à pessoa com deficiência (XXXI); e igualdade entre o trabalho manual, técnico e intelectual e entre os respectivos profissionais (XXXII).
Vale ressaltar que outros direitos previstos no referido artigo 7º, não comportam regulamentação. Assim, a participação nos lucros da empresa (inciso XI) constitui direito inextensível aos empregados domésticos, visto que a característica dessa categoria é exatamente a finalidade não lucrativa da atividade do empregador. O salário família do doméstico (inciso XII) seria pago pela Previdência Social, mas foi vetado conforme mensagem presidencial respectiva pertinente ao art. 3º da Lei n. 11.326/2006. O Decreto n. 6.481, de 12/6/2008, dando efetividade à Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trata da proibição das piores formas de trabalho infantil, já proíbe o trabalho doméstico aos menores de dezoito anos no Brasil, restando atingida, de outro modo, a vedação contida no inciso XXXIII, do artigo 7º. E o previsto no inciso XXXIV, do artigo 7º, não pertine ao caso, eis que não existe a categoria de empregado doméstico "avulso". Por outro lado, observa-se que a reclamação trabalhista do emprego doméstico, na praxe forense, submete-se ao prazo prescricional previsto no item XXIX, do artigo 7º, da Constituição.
Vê-se, diante desse quadro, que ainda é grande a diferença de direitos entre os empregados domésticos e os demais empregados urbanos e rurais.
2.3 A desigualdade de direitos do trabalhador doméstico: a visão discriminatória
Se essa desigualdade é inegável, como demonstrado no item anterior, não corrigida nem pela Constituição de 1988 - conhecida como "Constituição Cidadã" - deve-se procurar a sua razão de ser na formação legislativa, econômica e política do Brasil, enfim, nas raízes e no pensamento constitucional brasileiro.
Casagrande [69] entende que tal desigualdade decorre da discriminação secular sofrida pelo tipo de trabalho (doméstico) e pelas pessoas que, na maioria das vezes, o exercem.
Com efeito, o regime escravagista marcou, profundamente, a sociedade brasileira, de sorte a permear
"as relações sociais brasileiras para além da questão racial, uma vez que aquele regime influiu também no modo como a sociedade brasileira valora o trabalho manual, em especial o prestado no âmbito doméstico por serviçais, do que é prova a situação de notória discriminação a que estão relegados, até hoje, os trabalhadores domésticos" [70].
Muitos dos escravos domésticos, após a abolição, permaneceram na mesma labuta, à míngua de opções, sem remuneração pelos serviços, apenas em troca de casa e alimento, convertendo-se, com o passar do tempo, em "agregados, sendo tratados (por vezes melifluamente) ora como serviçais, ora como familiares de segunda categoria, num limbo social e também jurídico, sem direito a herança, salário ou aposentadoria" [71].
A desvalorização do trabalho doméstico foi sendo alimentada depois da abolição, notadamente em momentos importantes para a evolução social, econômica e política do País, como exemplo, quando do advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, que afastou, expressamente, de sua proteção, os empregados domésticos.
Tal exclusão se assenta em verdadeira discriminação da atividade doméstica, juntamente com a rural, como explica Casagrande [72], pois "este tipo de trabalho foi desde sempre desvalorizado em nossa sociedade". O fato de o empregador não desenvolver uma atividade com fins econômicos não foi considerado, por exemplo, na CLT, como pressuposto para excluir empregados de entidades que também não têm finalidade lucrativa, tais as beneficentes, as associações recreativas e demais instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores.
A discriminação se fez presente, igualmente, na primeira norma a tratar do trabalhador doméstico, a Lei n. 5.859/1972, considerado o parcimonioso reconhecimento de direitos, restrito ao registro do contrato de trabalho na carteira profissional, inscrição previdenciária e férias anuais diferenciadas de vinte dias. A situação de inferioridade é apontada por Casagrande [73] não somente em comparação com os trabalhadores urbanos, mas, principalmente, em relação aos trabalhadores rurais, até então também alvo de discriminação, mas que, à época, foram reconhecidos (Lei n. 5.889/1973) e receberam mais direitos trabalhistas do que os domésticos. Além da discriminação, credita-se à não organização sindical dos domésticos esse amesquinhamento de direitos trabalhistas.
Dita discriminação, representada pelo reconhecimento de direitos aquém dos demais trabalhadores, se acha presente também na Constituição de 1988, na Lei n. 10.208/2001 - que apenas facultou aos empregadores domésticos aderirem ao FGTS, para que seus empregados possam usufruir dos depósitos do Fundo e do seguro desemprego - e, mais recentemente, na Lei n. 11.324/2006.
Observa-se que essa Lei n. 11.324/2006 teve origem na Medida Provisória n. 284/2006, aprovada, com alterações, pelo Congresso Nacional, modificações estas que continham vantagens trabalhistas, tal a obrigatoriedade das contribuições patronais para o FGTS, mas que foram vetadas pelo Presidente da República, cujas razões de veto, segundo Casagrande [74], "não escondem mais uma vez a discriminação, já que o pressuposto é claramente o de poupar o empregador de maiores despesas".
A categoria dos trabalhadores domésticos é composta, na sua maioria, por negros e mulheres - segmentos historicamente objeto de discriminação na sociedade brasileira - o que, de um lado, reforça a tese do mote discriminatório que domina o trabalho doméstico, e, por outro, inclui essa categoria na pauta das atenções do Legislativo e do Executivo, com vistas a eliminar as diferenças, relativamente aos demais trabalhadores.
Com efeito, como registra Casagrande [75],
"Segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílio (PNAD) de 2006, o trabalho doméstico representa 16,7% da força de trabalho feminina no país (ou cerca de 6,2 milhões trabalhadoras), sendo que entre as mulheres negras ocupadas este percentual chega a 21,7%, quase o dobro do contingente formado por brancas, amarelas e indígenas (13%). Outro dado interessante desta pesquisa, com relação ao tema da discriminação por gênero e raça, revela que entre as mulheres negras que são trabalhadoras domésticas, 75,6% não tem carteira assinada. Esse percentual é de 69,6% entre mulheres não-negras".
Diante desses dados não se pode deixar de concordar que é falacioso o argumento governamental utilizado, em pleno Século XXI, para não se outorgarem direitos trabalhistas totais aos domésticos, ou seja, de que "o aumento da proteção legal levaria a categoria à informalidade e diminuiria as oportunidades de emprego [76]". Ora, a informalidade já é enorme "nesta categoria de trabalhadores, uma vez que apenas 27,8% dos domésticos possuem registro em carteira (dados da PNAD 2006) [77]", e os demais trabalhadores que gozam de maior rol de direitos - no mínimo todos aqueles alinhados no artigo 7º da Constituição de 1988 - têm, em média, um percentual menor de informalidade que os domésticos.
Em outras palavras, não é a proteção social ou a grande quantidade de direitos que levam determinada categoria a ter elevado percentual de seus membros na informalidade - ou seja, sem registro, sem gozar, de fato, daquilo que lhe é conhecido por lei - mas, sim, elementos culturais, institucionais e econômicos, donde se destaca, segundo Casagrande [78], "na sociedade brasileira, pela herança da escravidão, o sentimento de que ter a sua disposição um trabalhador serviçal é um direito de quem atinge um nível de renda minimamente razoável, sendo inclusive medida de status a comprovar ascensão social".
Em arremate, reforçam as razões discriminatórias referenciadas "a oferta abundante de mão de obra feminina barata, seja pela desqualificação de imensa parcela das trabalhadoras brasileiras, seja pelo grande número de famílias chefiadas por este tipo de profissional", como salienta Casagrande [79], que contribuem, também, para a informalidade e demora na aplicação da igualdade de direitos trabalhistas, que se pretende superar através de vários projetos de lei [80] em tramitação no Congresso Nacional, a favor do trabalhador doméstico.
2.4 A igualação de direitos do trabalhador doméstico: um processo lento e gradual, a exemplo da abolição da escravidão negra
A desigualdade, em direitos trabalhistas, entre empregados domésticos e os demais empregados urbanos e rurais, então, é produto da forte discriminação que incide sobre a natureza dos serviços (domésticos) e das pessoas que os executam, preponderantemente (negros e mulheres).
Mas a discriminação não é o único motivo dessa desigualdade, que ainda clama por superação na legislação brasileira: é preciso enxergar as intenções e razões que se colocam por trás dos fatos, para compreender o presente, à luz do pensamento constitucional.
A temática sobre a liberdade e a igualdade no Brasil se desenvolveu paulatinamente, sem ruptura revolucionária; tem sido uma temática progressiva. Na verdade, a igualdade ainda hoje é um problema, porque não implementada conforme o princípio consagrado constitucionalmente, ou seja, no sentido da igualdade material ou substancial, e, não, meramente formal.
A situação de reconhecimento dos direitos dos empregados domésticos - herdeiros dos serviços e dos estigmas dos escravos - e a busca de sua isonomia com o status jurídico dos demais trabalhadores, assemelha-se àquele processo longo, legislativo-progressivo e gradual que marcou a abolição da escravatura. Com efeito, percebe-se que nesses mais de cento e vinte anos de trabalho livre no Brasil subsiste o estado de inferioridade dos domésticos perante a lei; da abolição da escravatura à primeira lei de proteção aos empregados domésticos, em 1972, passaram-se oitenta e quatro anos, e desde então, nada obstante os avanços verificados na Carta de 1988 e na legislação ordinária de 2001 e 2006, com sucessivos incrementos no rol de direitos, ainda existe desigualdade.
Verifica-se, também, nesse processo, a preponderância dos interesses econômicos da classe empregadora, considerada a finalidade não lucrativa de sua atividade, diante da preocupação em não onerá-la com encargos e direitos trabalhistas, em detrimento da igualdade de direitos trabalhistas dos domésticos, cujo trabalho tem valor econômico para si, por constituir sua fonte de sustento próprio e da família.
