Em recorrentes hipóteses levadas ao exame do Judiciário, a jurisprudência vem externando o reconhecimento da inépcia de denúncias nos casos em que imputadas práticas delitivas a gestores de organizações empresárias - mormente em se tratando de crimes afetos ao direito penal econômico [01] -, vislumbrando o desatendimento dos preceitos inscritos no artigo 41 do Código de Processo Penal, na especificidade que toca "a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias", que é condição elementar para o efetivo exercício do princípio Constitucional da Ampla Defesa, estabelecido no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.

A prática de imputar aos gestores a prática de crimes pelo único fato de figurarem no contrato social de empresas vem sendo sistematicamente rechaçada através das teses defensivas, em que pese existirem vozes dissonantes e que propagam a possibilidade do exercício de defesa mesmo diante das denominadas "denúncias genéricas", sob o argumento de que "é possível o oferecimento de denúncia geral quando uma mesma conduta é imputada a todos os acusados e, apesar da aparente unidade de desígnios, não há como pormenorizar a atuação de cada um dos agentes na prática delitiva". [02]

A questão é tormentosa, em especial diante da exigência no sentido de ser a peça acusatória uma exposição narrativa e demonstrativa. Contudo, não se nega a existência de julgados que entendem que nos crimes societários há autoria coletiva, sendo prescindível a descrição minuciosa do atuar de cada gestor no momento da imputação do fato criminoso. Para exemplificar, os que desconsideram a necessidade de demonstração do nexo de causalidade entre a conduta dos imputados e o apontado fato típico, o argumento é no sentido de que na esfera empresarial tributária, embora a regra seja responsabilizar a pessoa jurídica, "é cediço que a execução pode recair sobre diretores e gerentes, sem que tal prática reclame muitas discussões em torno da necessidade de individualizar a conduta dos envolvidos" (STJ AReg 1163237/PR – Mauro Campbell Marques – j. 22.set.09).

Partindo de tal raciocínio, verifica-se que o atual cenário jurídico-penal permanece pondo em prática a denominada – e combatida - responsabilidade penal objetiva a partir de giros argumentativos que servem para legitimar acusações genéricas que violam preceitos basais do processo penal, e que atacam especialmente a segurança jurídica daqueles que estão à frente de sociedades empresárias, gerindo-as. Conseqüentemente, é sustentável a proposição no sentido de que os gestores de empresas, de modo geral, estão cada vez mais expostos à possibilidade de figurarem como réus em processos penais, embora se saiba de antemão que (especialmente) nos delitos de resultado, em que há uma conduta positiva, é indispensável a relação de causalidade; e nos omissivos, conquanto não haja causalidade, vigora o princípio da imputação, donde se extrai que a descrição exata da relação entre a conduta e o delito é fulcral. [03] Ou seja, de um modo ou de outro, não se escapa do dever de descrever em pormenores, nas palavras de Tourinho Filho, lembrando João Mendes, "o fato com todas as suas circunstâncias, apontando o seu autor (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o mal que produziu (quid), os motivos (cur), a maneira como praticou, o lugar (ubi) e o tempo (quando)" [04]

Atentos à permanência do mencionado panorama, e até de sua expansão em tempos de atividades pirotécnicas levadas a efeito nas operações – "força-tarefa" - da Polícia Federal, que não raro revertem-se em prisões de listas de indivíduos, empresários em sua maioria, justamente (ou unicamente) por figurarem nos quadros societários ou capitanearem determinadas áreas de gestão, trazemos à colação o tema criminal compliance [05]objetivando estabelecer a aderência do conceito à realidade prática nacional no tocante à responsabilização penal.

Os questionamentos, a medida dos riscos e conseqüências que podem atingir empresários e suas instituições em decorrência da presença ou ausência de regras específicas de penalização criminal para condutas praticadas por funcionários de empresas e seus gestores, bem como em que medida são necessárias e suficientes referidas regras, são todos temas agrupados e que dizem respeito às conceituações de "law & compliance".

Em linhas gerais, por certo o assunto demanda um conhecimento bastante detalhado se partirmos da possibilidade de elencar hipóteses de riscos a que estão submetidos os gestores de sociedades empresárias, bem com a neutralização dos mesmos. Contudo, e diante da dificuldade de sintetizar as hipóteses em suficiência, o que, por si, demandaria um esforço apartado aos limites aqui estabelecidos, justifica-se a opção pela exposição meramente demonstrativa acerca da aplicação dos conceitos de criminal compliance à práxis brasileira em matéria penal.

Parte-se do exemplo de que muitas empresas na Alemanha já criaram sistemas de conformidade, ou estão em processo de instalação de estruturas adequadas a tal finalidade, considerando que os indivíduos ligados às organizações empresariais se vêem constantemente forçados a tomarem decisões sobre a legalidade de determinadas operações, contratos ou comportamentos que são subsumidos ao seu controle.

Em linhas gerais, tem sido sustentada a premissa de que os responsáveis pela manutenção de certa conformidade interna organizacional necessitam estabelecer uma espécie de regramento de condutas relativas aos negócios e ações corporativas, justamente objetivando a diminuição do risco de responsabilização de natureza penal. Na experiência alemã, sabe-se que a incidência de condutas delitivas imputadas a empresários tem aumentado significativamente, mormente em se tratando de crimes ligados à sonegação de impostos (§ 370 AO); escrituração, contabilidade (§ 331 HGB) e crises empresariais (§ § 283 e ss StGB, § 84 GmbHG, § AktG 401 etc), além dos crimes de corrupção (§ § 299, 333, 334, do Código Penal, § EUBestG 1, § § 1 º, 2 IntBestG) como a infidelidade (§ 266 StGB), a fraude (§ 370 AO) e o suborno comercial (§ 299 StGB) criminalizado, resultando em determinações legais de buscas e apreensão e até prisões em empresas. [06]

Na experiência regulatória nacional, é conhecida a ingerência dos órgãos responsávies por controle e fiscalização de mercados específicos, tais como a SUSEP, a CVM e o BACEN, todas autarquias federais vinculadas ao Ministério da Fazenda com poderes para disciplinar, normatizar e fiscalizar a atuação de diversos integrantes do mercado. Na prática, são órgãos responsáveis por descobrir falhas sistêmicas ou ilegalidades, sobretudo em se tratando de instituições corporativas complexas. Via de regra, as normatizações emanadas dos órgãos reguladores trazem especificidades acerca da necessária avaliação dos riscos por parte da organização empresária, prevendo, por exemplo, a necessidade de a mesma "desenvolver estudos sobre o risco de serem objetos de fraudes"; estabelecer políticas de "prevenção, detecção e correção de fraudes", elaborando "diretrizes sobre o oferecimento de notícias de práticas de fraudes aos órgãos de repressão, bem como sobre avaliação de riscos na contratação de funcionários e no desenvolvimento de produtos". Indo mais além, os regramentos podem dispor a obrigatoriedade de indicação de um diretor responsável pelo cumprimento das diretrizes estabelecidas como regulamentos. [07]

Sobre esse último ponto, qual seja, a indicação do responsável pelo cumprimento dos regramentos dispostos pelos órgãos reguladores, é necessário refletir sobre a possibilidade de responsabilização penal do diretor em caso de conduta caracterizada pelo não agir do agente, quando seu dever é o de evitar a ocorrência de um resultado lesivo. Tal figura, para o direito penal denominada de garantidor, vem prevista no artigo 13, § 2°, que estabelece: o "dever jurídico incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado; de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado.

Para exemplificar, suponhamos que determinado gerente de instituição financeira tenha agido com desleixo, pouca diligência, ao delegar aos seus subordinados atos próprios da qualidade de gerente-geral, sem observar se estes agiam com a precaução necessária e/ou seguiam as normas do Banco. De um lado, sustentável a ocorrência de mera conduta omissiva – caracterizada pelo não agir - mas por outro prisma, pode-se considerar que a hipótese contempla a modalidade de omissão dolosa, diante do dever de agir do gestor, de sua obrigação de velar e fiscalizar a correção das operações financeiras. Para esta tese, só se pode afirmar que o verbo delegar (atividades a subordinados) não reverte em fato típico quando o ocupante do cargo de chefia não está na posição de garantidor. O exemplo foi pinçado de caso concreto, em que gerente do banco, reconhecidamente situado na posição de garantidor, deu causa a resultado danoso em razão de sua conduta. [08] Em conseqüência, o réu (gerente) foi denunciado por gestão temerária, crime inscrito no artigo 4º, parágrafo único da Lei n. 7.492/86.

Todavia, quando se está diante de um cenário de aderência aos conceitos de criminal compliance, tem-se em foco o "ex ante", caracterizado pelo estabelecimento de diretrizes elaboradas a partir de análises prévias e em momento anterior à realização de determinadas condutas, de modo a estabelecer racionalmente se determinados atos humanos poderão – ou não – vir a serem considerados ilícitos, e efetivamente evitar que venham a ocorrer em razão da adoção de posturas preventivas.

As técnicas de compliance, num cenário mais abrangente, dizem respeito à criação de procedimentos inclinados à solidificação de práticas preventivas a partir da criação de procedimentos internos de controle, treinamento de pessoas e monitoramento do cumprimento de procedimentos, tudo de modo a mitigar riscos a partir do estreito cumprimento de leis e regulamentos existentes. E o criminal compliance, mais especificamente, volta suas atividades às possibilidades de evitar a imputabilidade penal de gestores de organizações empresárias, atuando no dia-a-dia, com inserção num cenário de cultura da organização. Trata-se, portanto, "de uma aceitação institucionalizada, que combina as variadas possibilidades de comportamento decisório", centrada no foco da "prevenção por meio da assunção de uma série de condutas a fim de diminuir os riscos da atividade" [09].

Para o destacado penalista espanhol Silva-Sánchez, há o reconhecimento de que a "inserção de critérios gerenciais de relação com riscos deve obedecer a quatro fases de realização: 1. Processo descritivo das condutas lesivas, de perigo concreto ou mesmo abstrato; 2. Descrição das condutas lesivas integradas a determinados contextos, geralmente típico de bens coletivos; 3. Determinação de indícios; 3. Determinação de indícios de descumprimento idôneos à autorização de um procedimento adminsitrativo sancionador"; 4. E procedimentos de inspeção". [10]

Uma estrutura de compliance, portanto, serve para além de estabelecer regramentos rígidos internos objetivando a minimização dos riscos de incidência de normas penais, podendo ter também o condão de dar contornos mais definidos às possibilidades de responsabilização penal. Seguindo a doutrina de Rotsch, o criminal compliance teria surgido como uma reação às decisões das cortes Alemãs, que reiteradamente reconheceram, responsabilizaram e penalizaram, de modo objetivo, incontáveis presidentes e/ou gestores pela prática de atos delitivos no âmbito empresarial. [11]

Contudo, e fazendo o raciocínio diametralmente oposto, ou seja, considerando a adoção de comportamentos excessivamente definidos no âmbito empresarial, bem como o apontamento de sujeitos responsáveis à consecução de ações determinadas, pode-se correr o risco de "engessar" a gestão negocial, além de estabelecer a responsabilidade de gestores que tinham o dever de agir no caso concreto. Nesse particular, abandona-se o terreno da discussão sobre a nebulosa responsabilização objetiva de gestores, e passa-se a perquirir se o gestor, além do dever, detinha o poder de evitar determinado resultado incriminador. A problemática, em conclusão, passa a ser a descoberta e a adoção de procedimentos precisamente estudados e ajustados singularmente às necessidades fáticas empresariais.

Outra situação que merece enfoque detido é a possibilidade de criminalização do compliance officer, também com enfoque na figura penal do garantidor, antes referida. Esse cenário é problemático, pois que a premissa é no sentido de ter havido assessoramento jurídico deficiente ou incompleto, e o gestor termina exposto ao risco de incorrer em responsabilidade penal, embora sua intenção não fosse a de cometer delito algum. Nessa hipótese, cabe pensar a conduta do compliance officer – ou mesmo do advogado no desempenho de tal função. Obviamente que o gestor que desconhecia o fato de sua conduta ser penalmente relevante poderá alegar erro de tipo, ou erro de proibição. Em ambos os casos, se o erro era transponível, as possibilidades são no sentido de ausência de responsabilidade do gestor, se o crime não for punível a título culposo; ou de reconhecimento da conduta culposa por parte do gestor (se houver previsão legal).

As decisões dos tribunais, contudo, são reticentes ao apreciarem (e reconhecerem) a existência de um erro de tipo ou erro de proibição, em especial nos casos em que o sujeito ativo atuou assessorado por defesa técnica consultiva (ou preventiva) profissional. No âmbito tributário, a existência de um advogado assessor pode, não raro, vir a ser interpretada como indício da existência de conduta determinada e dirigida à consecução de um resultado.

Infelizmente, não temos soluções mágicas para os problemas aqui expostos. A minimização dos riscos passa, de um lado, pela tentativa de obter-se um melhor assessoramento, baseado nos critéiros de estudo e compreensão das possíveis implicações penais a que estão sujeitos os gestores. Daí a importância do tema criminal compliance, como reconhecimento de que as sociedades empresárias, na atualidade, carecem de assessoramento permanente em matéria criminal, inserido num contexto de cultura organizacional.


Notas

  1. Por exemplo, crimes contra o sistema financeiro nacional, contra a ordem tributária e econômica, contra o mercado de capitais e contra o meio ambiente.
  2. STJ. HC 118123 / SP, rel. Ministra Laurita Vaz, 28.jun.10.
  3. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. I: parte geral. 6.ed.S.Paulo: RT, 2006, p.135
  4. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Volume 1.19.ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p.369.
  5. O termo compliance origina-se do verbo inglês "to comply", que significa cumprir, executar, satisfazer, realizar o que lhe foi imposto. Em linhas mais abrangentes, significa conformidade com a legislação e regulamentação aplicável ao negócio, bem como ao Código de Ética e políticas internas de uma instituição e/ou organização empresária.
  6. ROTSCH, Thomas. Criminal compliance. In: Zeitschrift für internationals Strafrechtsdogmatik, n.10, 2010.
  7. Circular SUSEP n. 344, de 21.jun.07
  8. TRF 1ª Região. Apelação Criminal n. 2002.35.00.011168-8/GO.
  9. CEZARINO BRAGA, Marco Aurélio e outros. Aspectos econômicos e penais da corrupção no ambiente da empresa: as estruturas de governança e a compliance penal. Disponível em: http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=939. [acesso em 26.mar.11]
  10. Ibidem.
  11. ROTSCH, Thomas. Criminal compliance. In: Zeitschrift für internationals Strafrechtsdogmatik, n.10, 2010.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BIANCHI, Eliza. "Criminal compliance" sob a ótica do estudo do risco. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2843, 14 abr. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18901>. Acesso em: 17 out. 2018.

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