5.Derecho a la filiación y el derecho conocimiento del origen genético: distinciones necesarias
Si bien se dice que la paternidad de naturaleza socioafectiva es hipercompleja e inclusiva [45] es claro establecer que son dos los fundamentos básicos de la teoría de este tipo de paternidad: (i) La distinción entre progenitor y padre, y; (ii) La distinción entre el derecho a la filiación y el derecho a conocer el origen genético, ambos derechos con sus propias diferencias pero que se encuentran entrelazadas [46].
Toda persona humana tiene derecho al estado de filiación. La constitución de dicho estado puede darse a través del conocimiento del origen genético solo cuando una persona carezca de lazos de paternidad construidos por vía de la afectividad [47]. Es decir, la determinación jurídica de la paternidad en base al biologisismo debe darse en aquellos en los que una persona carece de padre y progenitor (ADN sin afecto). La premisa para estos casos es que la investigación de la paternidad tiene como objeto asegurar un padre a quien no lo tiene, es un reconocimiento del derecho a la paternidad que se concede a quien carece de contrapartida, no tiene a un sujeto con quien ejercerlo lo que amerita que pueda investigarse para que sea reconocida judicialmente.
Diferente es el caso cuando hay una relación de paternidad socioafectiva preconstituida. Frente a esta situación existe el derecho a la investigación del origen genético sin que ello implique una vindicación de la paternidad [48] (afecto sin ADN). Con ésta lógica, no es admisible la sustitución de una paternidad sociafectiva por una biológica en la medida que ésta solo se impone si corresponde a aquella [49]. Es decir, si hay coincidencia entre una y otra es viable la acción de determinación de paternidad para complementar una relación filial. Guillerme de Oliveira, citado por Paulo Lôbo, considera que la posesión de estado de hijo consolida vínculos que no se asientan en la realidad natural, impidiendo el ejercicio del derecho a impugnar el interés del hijo contra la relevancia jurídica de una paternidad manifiestamente prejudicial [50]. De allí fluyen las diferencias existentes entre el derecho a reclamar la filiación, el derecho a tener un padre y el derecho al conocimiento del origen genético, derechos estos que no pueden confundirse ni tratarse como sinónimos.
En el escenario actual de las relaciones familiares y del desarrollo de la genética, la tendencia es buscar una armonización entre el derecho de la personalidad al conocimiento de origen genético, así como la necesidad de materialización y prevención del derecho a la salud y el derecho al parentesco cuando ya está establecido tomándose en cuenta el principio jurídico de la afectividad [51].
6.El error de la desconstitución del vínculo filial para fines sucesorios o patrimoniales
La paternidad es mucho más que el mero compromiso económico reflejado en el provisionamiento de alimentos o la causa para la partición de bienes hereditarios [52]. Los efectos patrimoniales en un vínculo filial deben consagrarse en los mismos orígenes de la esencia de la paternidad, vale decir en la afectividad entre las partes. Por muy sencillo que parezca no solo por cumplir una fórmula o compartir componentes genésicos vamos a crear una verdad. La verdad en el vínculo filial, con los efectos que esta genera, está consagrada en la realización de vida de un hijo y un padre.
Por estas consideraciones, que son premisas de trabajo insoslayables y antes de sustentarnos en la normativa escrita, debemos apelar a la ética para responder a estas preguntas:
- ¿Puede un padre socioafectivo, a sabiendas que no es su hijo biológico, desmantelar la consciente relación afectiva construida durante la larga convivencia gobernada por una comunión de vidas y afecto con su hijo registral, tomando como argumento que el registro de nacimiento es ideológicamente falso, única y exclusivamente para deshacerse del sostenimiento económico o sólo por el hecho de no existir más afecto?
- ¿Puede un hijo hacer caso omiso de la relación de toda una vida con su padre socioafetivo y destruir el lazo paternal sociológico y jurídico existente, única y exclusivamente con una finalidad sucesoral o patrimonial respecto de un padre biológico con quien nunca tuvo una relación de padre y hijo?
La respuesta a ambos casos debe ser negativa.
La acción de desconstitución de una paternidad socioafectiva a largo plazo en estos casos se traduce en la conveniencia de eliminar una paternidad o buscar un segundo padre con el propósito de lograr beneficios económicos. En el segundo caso que es, tanto o más controversial que el primero, el punto es la sólo búsqueda del origen genético con una finalidad ilícita, contraria a toda norma legal y ética.
Existiendo padre registral y socioafectivo, razones éticas --de acuerdo al pensamiento Rolf MADALENO [53]-- nos guían hacia la eliminación de los efectos jurídicos de la vinculación parental con efectos materiales y económicos en relación con el padre genético, por las siguientes razones:
- Porque una relación biológica tardía no debe prevalecer sobre la paternidad basada en la vida familiar, que es el resultado de una intensa relación socioafectiva construida por el afecto a lo largo de los años entre hijo y padre registrales;
- Porque negar esa relación pura y preciosa generada por un vínculo de afecto sólo por monedas, dinero o bienes materiales significa una vulneración a la dignidad de la persona al sobreponer las cosas materiales;
- Porque en la ponderación de los valores debe prevalecer el derecho constitucional de respeto a la dignidad humana y el valor que se muestra digno de preservación son los lazos que nacen del amor.
Sumándonos a José Roberto Moreira [54] concluye que si fuera voluntad del hijo, sea por acto propio, asistido o representado, el podrá en cualquier tiempo, en base a la imprescriptibilidad de su derecho, investigar a su origen genético sin que esto constituya una disminución, discriminación o desconsideración de la filiación socioafectiva, por ventura formada, y sin que implique cualesquiera otros derechos inherentes a la filiación que generen un mero reconocimiento genético.
7.Conclusión
Socioafectividad es una palabra compuesta de dos adjetivos.
Es sinónimo de convivencia familiar en el que se valoran las relaciones de entrega y comportamiento de cada uno de los sujetos del derecho sin considerar en lo más mínimo el origen. Más allá de los genes, lo que interesa al Derecho es la relación de estado generada entre las personas. Implica la preexistencia de un grupo familiar (socio) en el que se crean relaciones sentimentales (afectividad). La paternidad socioafectiva es la regla en tanto que la biológica o la no biológica son el complemento que podrán ser determinadas a falta de la primera, no pudiendo nunca ser enfrentadas. Sustentada en una posesión de estado, esta paternidad se basa en el afecto y no puede ser contradicha en mérito de la verdad real que la sostiene, reafirmándose el principio de inmodificalidad del estado de filiación.
La razón de la socioafectividad se sustenta en el hecho que las vivencias no pueden ser desechadas por componentes muchas veces no deseados, como son los orígenes biológicos. Acreditado el estado solo queda viabilizar el derecho a conocer el origen genético, saber quien fue mi progenitor, sin generar consecuencias jurídicas. Vamos, como se viene diciendo, hacia el camino de la juridización de la afectividad y la desbiologización de la paternidad. Adiós de ADN si de afecto se trata.
El objetivo de la investigación de la paternidad es encontrar un padre a quien no lo tiene. No es admisible motivar judicialmente la sustitución de una paternidad socioafectiva por una biológica. Esta podrá ser establecida, mediando una socioafectiva, siempre y cuando corresponda a ella, es decir que exista coincidencia entre una y otra de forma tal que la acción de determinación de paternidad tenga como fin complementar una relación filial. Toda persona tiene derecho a la paternidad. Si tiene el derecho más no la paternidad puede investigarse para que sea reconocida judicialmente. Además de ello, el derecho a saber quien es el padre biológico implica el reconocimiento de los orígenes genealógicos, además de operar como una medida para saber los antecedentes de salud y para que se activen los impedimentos matrimoniales generando de una paz social.
El reconocimiento jurídico de la paternidad socioafectiva es un paso sumamente importante en favor de la teoría de la repersonalización del Derecho de familia, de la afirmación de del derecho a la dignidad de la persona y del principio de afectividad. Es bajo esta conceptualización que se viene rescatando la esencia de las relaciones familiares considerando que la persona es el eje y su centro de atención. Persona que, para integrarse en estas relaciones sui géneris, requiere de motivaciones espirituales y sentimentales, es decir de afecto para consolidar los vínculos familiares, ocupando los intereses patrimoniales un lugar secundario. Así como la voluntad es para la teoría contractual su esencia, el amor es a la familia su esencia de ser y continuar. Esto es importante dado que en la mayoría de las acciones de filiación los intereses patrimoniales son los móviles más comunes.
El derecho a la identidad es la consagración normativa del respeto a nuestros signos distintivos dentro de los que se encuentra la filiación. Esta se determina por la voluntad y no necesariamente por el hecho jurídico de la concepción o nacimiento, salvo el establecimiento de la misma en el matrimonio. La filiación no es un acto jurídico, es la relación jurídica que surge por determinación de la ley, la adopción, el reconocimiento o una sentencia, siendo estos tres últimos típicos actos jurídicos del Derecho de familia. El objeto de cada uno de estos actos es generar la relación paterno filial, siendo su fin o causa ser parte de una familia, lo cual no puede tener un fin económico en la medida que el acto sería ineficaz.
Debemos recordar que si un sujeto tiene un vínculo de filiación consagrado en la posesión de estado de hijo, ya tiene un padre. La Justicia debe respetar la verdad afectiva que es la construida por la convivencia. Una declaración de paternidad biológica debe limitarse a esto, solo con fines declarativos sin ningún cambio o corrección en el registro civil, sin generar consecuencias jurídicas y aún menos patrimoniales. Permitir el imperio de la biología y la genética por sobre encima del efecto sería hacer caso omiso de toda la construcción despatrimonializante y dignificante del Derecho de familia, promoviendo el enriquecimiento ilícito en muchas acciones tendenciosas. De manera tal que, quien teniendo un padre sociafectivo y busca un progenitor con el cual no ha tenido alguna vinculación accionando su declaración obtendría una sentencia declarativa de paternidad que cuyo objeto sería física y jurídicamente imposible y, además, carecería de causa al tener como fin solo heredar y obtener un beneficio económico de su progenitor.
Esta sentencia judicial implicaría legitimar el renocimiento a una renuncia a lo adquirido por naturaleza que no es otra cosa que desconocer la esencia social y natural de la familia y del hombre como ser social.
Bibliografía
ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. A filiação socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituição posterior. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1547, 26 set. 2007. Disponível em: http://jus.com.br/, 20 nov. 2009.
CONCEIÇÃO, Marcelo Moura da. Dois pais e uma mãe. A prevalência da paternidade sócio-afetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1750, 16 abr. 2008. Disponível em: http://jus.com.br/, 20 nov. 2009.
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da: Principios fundamentais norteadores do Direito de Família, Bello Horizonte, Ed. Del Rey, 2005.
DIAS, Maria Berenice. "Investigando a parentalidade". Revista do CEJ, Brasília, n. 27, p. 64-68, out./dez. 2004.
DIAS, María Berenice: Manual de Direito das famílias, 4ª edición revisada, actualizada y ampliada, São Paolo, Ed. Revista Dos Tribunais, 2007.
DUARTE, Rodrigo Collares. Desbiologização da paternidade e a falta de afeto. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 481, 31 out. 2004. Disponível em: jus2, 20 nov. 2009.
FAMÁ María Victoria y HERRERA, Marisa: "Un leading case sobre responsabilidad civil en materia de filiación ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial?", en: Jurisprudencia Argentina, t. 2004-III, ps. 392 y ss.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias, 2. ed. rev. ampl. e atual, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2010.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes: "Se eu soubesse que ele era meu pai", en: Direito civil: Estudos, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2000.
KRASNOW, Adriana Noemí: Filiación. Determinación de la maternidad y paternidad, acciones de filiación, procreación asistida, Buenos Aires, La Ley, 2005.
LÔBO, Paulo Luiz Netto: "Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária", en: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 19, p. 134-156, ago./set. 2003b.
LÔBO, Paulo: "Paternidade socioafetiva e o retrocesso da Súmula No. 301/STJ", en: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família / Rodrigo da Cunha Pereira (coord.), Sao paolo, IOB Thomson, 2005.
LÔBO, Paulo: "Socioafetividade no direito de família: a persistente trajetória de um conceito fundamental", en: Afeto e estruturas familiares/ Maria Berenice Dias; Eliene Ferreira Bastos; Naime Márcio Martins Moraes (coords).Belo Horizonte: Del Rey/ IBDFAM, pp. 453-472, 2010.
LÔBO, Paulo: Familias (Direito civil), São Paulo, Saraiva, 2008.
MADALENO, Rolf: Curso de direito de família, 3. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro, Forense, 2009.
MADALENO, Rolf: Direito de Família em pauta, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004.
MOREIRA FILHO, José Roberto. Direito à identidade genética. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: http://jus.com.br/, 20 nov. 2009.
OLIVEIRA, Guilherme: Criterio jurídico da paternidade, Cimbra, Almedina, 2003, p.414.
PAULILLO, Sérgio Luiz. A desbiologização das relações familiares. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 78, 19 set. 2003. Disponível em: http://jus.com.br/, 20 nov. 2009.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, 2. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2003.
SEREJO, Lourival: "O parentesco socioafetivo como causa de inelegibilidade", en: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família / Rodrigo da Cunha Pereira (coord.), Sao Paulo, IOB Thomson, 2005.
SILIPRANDI GIORDANI, Cristina: "Decisão inédita reconhece paternidade biológica tardia sem anular paternidade socioafetiva", en: http://forum.jus.com.br [20/11/2009].
SILVA, Luana Babuska Chrapak da. A paternidade socioafetiva e a obrigação alimentar . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 364, 6 jul. 2004. Disponível em: http://jus.com.br/, 20 nov. 2009.
VILLELA, João Baptista. "Desbiologização da paternidade", em Sep. da Revista de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, Maio, p. 400 – 419, 1979.
