1. Introdução
O E. Supremo Tribunal Federal está prestes a julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923-DF [01], ajuizada pelos Partidos dos Trabalhadores e Democrático Trabalhista – PT/PDT, que tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade de toda a Lei nº 9.637/98 e do inciso XXIV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93.
A matéria de fundo contida naqueles autos, referente às Organizações Sociais, insere-se, na realidade, num contexto bem mais abrangente e de suma importância para o alcance dos objetivos do Estado brasileiro, qual seja, dos limites do fomento público ao Terceiro Setor à luz da Constituição da República.
Nesse passo, o presente artigo tem por escopo provocar e trazer para o debate jurídico a urgente necessidade do delineamento da ação fomentadora estatal no domínio social mediante critérios extraídos da Carta Política de 1988, tal como proposto na dissertação de Mestrado apresentada no Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo [02], publicada pela respeitável Editora Fórum, em 2010, sob o título Terceiro Setor: da responsabilidade civil do Estado e do Agente Fomentado.
Deveras, no atual estágio do Estado contemporâneo e da sociedade, marcados pelo intenso fenômeno da revolução da tecnologia e da comunicação, observa-se o crescimento dos modelos de colaboração entre o Poder Público e os administrados para a consecução dos interesses públicos estabelecidos nos ordenamentos jurídicos positivos.
Com a promulgação da Carta Magna de 1988 e o processo de redemocratização do País, constata-se, entre nós, o acolhimento dessa diretriz, na medida em que ganhou relevo na Lei Maior a participação da sociedade na consecução dos objetivos do Estado brasileiro.
E, justamente, nesse cenário de ampliação das relações jurídicas mantidas entre o ente estatal e o particular, têm ocupado posição de destaque, dada a sua importância, aquelas travadas no âmbito do domínio social entre a Administração Pública e as entidades que integram o denominado Terceiro Setor, que visam à consecução, em modelos de parceria, dos referidos interesses, especialmente, na área dos direitos sociais.
De fato, com o inegável desenvolvimento das referidas entidades paraestatais [03], fruto da realidade sócio-econômica do País, do crescente aumento das demandas sociais e da impossibilidade do Estado de atendê-las, integralmente, é que se identifica a "redescoberta" da atividade administrativa de fomento a partir da década de 90, como bem observou o eminente Professor Silvio Luís Ferreira da Rocha [04], em sua obra Terceiro Setor.
O fomento público, nesse passo, constitui instrumento eficaz para a realização dos já mencionados interesses públicos, o que exige a urgente fixação dos balizamentos constitucionais sobre tal atividade.
Isso porque, embora contemple a Constituição da República um campo fértil para o desenvolvimento do fomento público ao Terceiro Setor, tem-se observado no plano infraconstitucional a edição de leis esparsas, a exemplo da Lei nº 9.637/98, que, a pretexto da promoção desse objetivo, extrapolam os marcos gizados na Lei Maior.
Pretende-se, assim, identificar o perfil constitucional da atividade fomentadora estatal na área dos direitos sociais, extraindo-se critérios e limites que vinculem o legislador infraconstitucional no momento da edição de leis sobre a matéria, assim como o administrador público e o juiz, estes dois últimos, no momento da interpretação e aplicação desses instrumentos legislativos.
Extrai-se do exame dos dispositivos constitucionais que atribuem à sociedade civil a participação e a colaboração com o Estado para o alcance e efetivação de direitos sociais considerados de relevante interesse público, ou seja, que autorizam a edição de lei para disciplina do fomento público e a subsequente atividade administrativa fomentadora, ser vedada a substituição do Poder Público pela iniciativa privada nessas áreas, admitindo-se apenas uma atuação complementar desta última.
É dizer, a Constituição não afasta o dever da Administração de garantir ditos direitos sociais objeto de fomento, ao contrário, atribui a esta a obrigação de efetivá-los, sem prejuízo da colaboração da sociedade civil organizada.
A nota relativa ao caráter complementar da atividade desenvolvida pelo particular na consecução de interesses públicos, sem o emprego de coação e objeto de fomento pelo Estado é essencial para que não haja confusão entre o campo reservado ao serviço público pela Lei Fundamental e aquele destinado à atividade administrativa de fomento, como se tem verificado com a edição de diplomas legais, tal como a Lei nº 9.637/98, que autoriza até mesmo o recebimento pelas organizações sociais de bens e servidores públicos para o desenvolvimento de suas atividades, em total afronta aos dispositivos constitucionais.
Para melhor desenvolvimento do tema, este artigo será dividido em três tópicos, conforme segue:
- As transformações na organização política do Estado e o princípio da subsidiariedade como fundamento do fomento público no domínio social;
- O perfil constitucional do fomento público ao Terceiro Setor;
- Conclusões Finais
Cumpre repisar que em face dos específicos propósitos acima fixados, este estudo não tem o condão de esgotar tão amplo e complexo tema, limitando-se os esforços a identificar critérios jurídicos extraídos do Texto Constitucional para o delineamento do fomento público ao Terceiro Setor.
2. AS TRANSFORMAÇÕES NA ORGANIZAÇÃO POLÍTICA DO ESTADO E O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE COMO FUNDAMENTO AO FOMENTO PÚBLICO
O Direito Administrativo sofre mutações no tempo e espaço ante as transformações no modo de ser e atuar do Estado [05]. É nessa ordem de ideias que se pretende a seguir expor, ao menos, a síntese das transformações do papel do Estado, a partir do Estado Liberal, passando-se pelo Estado Providência ou do Bem-Estar Social até alcançar o atual estágio do Estado Social e Democrático de Direito, na medida em que tais transformações influenciaram e ainda influenciam o Direito Administrativo, e respectivamente, o conteúdo da Ciência do Direito Administrativo, para que se possa, quando do delineamento do fomento público no âmbito do domínio social, melhor compreender o campo de abrangência e os limites dessa atividade, a partir do modelo político e organizacional adotado pelo Estado, nesse quadro.
2.1. Do Estado Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito
O Estado Liberal, como reação ao Estado Absolutista instalado na Idade Média, tinha como característica central o "não intervencionismo" na esfera política, jurídica e econômica dos cidadãos.
No campo político, conforme observa Luciana de Medeiros Fernandes, [06] "manifestou-se como garantia dos valores liberdade e propriedade, por meio da restrição aos poderes do Estado, com a consolidação da democracia representativa e da separação de poderes".
No âmbito econômico, por sua vez, preconizava-se a livre iniciativa e a livre concorrência, cabendo ao Estado apenas proteger e estimular esse sistema de liberdades.
Na seara jurídica, o prestígio à legalidade e aos direitos humanos, centrado na liberdade e igualdade dos cidadãos e na propriedade, ante o temor do Estado opressor verificado no período precedente.
Portanto, na sua concepção original, o liberalismo baseou-se na teoria dos direitos humanos, no constitucionalismo e na economia clássica, como as suas principais fontes de reivindicações. [07]
Esse Estado mínimo, que relegava à sociedade a propriedade privada dos meios de produção, limitando-se a proteger o curso da economia, que deveria ser dirigida pelas "leis de mercado", capaz de resolver, inclusive, as questões sociais, fez transparecer com maior rigor a dicotomia entre o público e o privado, entre a sociedade, como única responsável pela atividade econômica, e o Estado.
Todavia, esse modelo estatal cooperou para o estabelecimento de uma profunda desigualdade entre os atores sociais. Percebeu-se, naquele estágio, a fragilidade da concepção liberal do Estado, cuja mínima intervenção na vida econômica e social, antes de assegurar a liberdade individual, provocava grandes injustiças sociais, na medida em que o prestígio à livre concorrência impunha, no domínio econômico, a opressão aos indivíduos mais fracos pelos mais poderosos.
Daí os questionamentos quanto ao Estado Liberal e a concepção do Estado Social pelas pioneiras Constituições do México de 1917 e da Alemanha de 1919, também designado Estado de Bem-Estar e de Estado Providência, que passou a intervir na vida econômica e social com o objetivo de buscar o equilíbrio, assegurar direitos sociais e reduzir as desigualdades decorrentes do sistema liberal.
Consoante as lições da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, [08] nesse modelo estatal:
"a) algumas atribuições foram assumidas pelo Estado como serviços públicos, entrando na categoria de serviços públicos comerciais, industriais e sociais; para desempenhar esses serviços, o Estado passou a criar maior número de empresas estatais e fundações;
b) outras atividades, também de natureza econômica, o Estado deixou na iniciativa privada, mas passou a exercê-las a título de intervenção no domínio econômico, por meio de sociedades de economia mista, empresas públicas e outras empresas sob controle acionário do Estado;
c) finalmente, outras atividades, o Estado nem definiu como serviço público nem passou a exercer a título de intervenção no domínio econômico; ele as deixou na iniciativa privada e limitou-se a fomentá-las por considerá-las de interesse para a coletividade. Desenvolve-se, então, o fomento como uma atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de interesse público."
A propósito, com a pertinência que lhe é peculiar, observa Agustín A. Gordillo: [09]
"Na realidade, se tomarmos a noção tradicional de Estado de Direito pareceria talvez que esta tivesse sido substituída pela de Estado de Bem Estar, porém isso não seria verdadeiramente exato. Em nossa opinião a noção de Estado de Bem Estar veio para operar uma correção na noção clássica de Estado de Direito, revitalizando-a e atualizando-a, mas de modo algum a suprimindo ou substituindo-a." [10]
Na doutrina nacional, Luis Eduardo Patrone Regules [11] anota com precisão:
"Uma leitura apressada da evolução constitucional poderia supor que o Estado Social tem o condão de substituir o chamado Estado Liberal ou o Estado de Direito. Cumpre registrar que a aludida hipótese não merece prosperar.
Com efeito, o Estado Social (ou do Bem-Estar Social) tem representado muito mais uma acumulação de características fundamentais — em que são conservados os elementos básicos do Estado de Direito — do que a substituição ou derrocada deste último. [...]
É cedido que enquanto o Estado de Direito busca erguer barreiras à autuação estatal — e também à dos particulares, o Estado Social fixa prestações positivas em favor da Sociedade como um todo ou de segmentos da Sociedade.
Em síntese, a necessidade inadiável de se coibir o abuso do poder econômico, o alastramento da miséria e das desigualdades sociais, entre outras mazelas que afligem o homem em sociedade, impôs o surgimento de regras tendentes a estabelecer a intervenção do Estado."
Assim, a partir das experiências positivas e negativas extraídas dos modelos de Estado Liberal e Social [12], como processo de evolução da sociedade no campo político, jurídico e econômico, projeta-se a concepção de um Estado Social e Democrático de Direito, com a manutenção das conquistas dos direitos humanos (civis e políticos), sociais e econômicos implementadas, respectivamente, nos Estados Liberal e Social, hoje denominados direitos de primeira e segunda dimensão, [13] assim como a consolidação dos direitos de terceira dimensão, [14] que se encontram em franco desenvolvimento, e identificam-se como direitos de solidariedade, abrangendo direitos coletivos ou difusos, a exemplo do direito ao meio ambiente equilibrado. Nesse sentido, a lição de José Afonso da Silva: [15]
"Conclui-se daí que a igualdade do Estado de Direito, na concepção Clássica, se funda num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis. Não tem base material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, como vimos, foi a construção do Estado Social de Direito, que, no entanto, não foi capaz de assegurar a justiça social, nem a autêntica participação democrática do povo neste processo político. Aonde a concepção mais recente do Estado Democrático de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de justiça material), fundante de uma sociedade democrática, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção."
Do exame das Constituições do Brasil, identifica-se a influência dessas mutações no campo político, jurídico, econômico e social. Ao se analisar as Constituições do Império de 1824 e da República de 1891, identifica-se um caráter eminentemente liberal.
A partir da Constituição de 1934 e subsequentes, que procuraram incorporar ao Texto Constitucional a proteção dos direitos sociais, adotando como paradigma a Constituição de Weimar, constata-se a adoção de um modelo de Estado Social ou de Bem-Estar, embora com algumas turbulências em razão dos períodos de ditadura em 1937 e do regime militar instaurado em 1964, que perdurou até 1985, com o início da fase de transição para o retorno do regime democrático.
Com a promulgação da Constituição da República de 1988, instalou-se entre nós, ao menos se pretende instalar, como já dito, além de um Estado Social, um Estado Democrático de Direito [16].
Com efeito, o maior desafio do Estado e da sociedade brasileira, nos dias atuais, é o de cumprir, efetivamente, os direitos sociais garantidos na Constituição da República, o que, infelizmente, não se tem verificado a contento.
É sob essa perspectiva de parceria entre o Estado e a sociedade civil acolhida pelo Estado Social e Democrático de Direito, que se desenha a ideia do Estado calcada no princípio da subsidiariedade, extraído das Encíclicas da Igreja Católica, segundo o qual o grupo maior deve conferir autonomia ao grupo menor (ideia de compartilhamento de competências), evitando-se, assim, uma intervenção indevida no desenvolvimento desse último grupo, além do dever de fomentá-los e assisti-los, quando o mesmo não possa, por si só, atingir os seus objetivos (ideia de parceria entre os grupos maiores e menores).
José Alfredo de Oliveira Baracho [17], ao discorrer sobre tal princípio, ensina que:
"A colaboração do Estado, com as comunidades secundárias e organismos particulares, é um fenômeno inerente à aplicabilidade do princípio da subsidiariedade. O Estado não pode ser considerado como corpo estranho, no qual os cidadãos são vistos burocraticamente. Suas atividades precisam ser compreendidas, em relação às comunidades menores e aos particulares. [...] O princípio da subsidiariedade assemelha-se a uma repartição de competências entre sociedade e Estado. Ao mesmo tempo, impede o avanço intervencionista do Estado, exigindo desse ajuda e promoção das atividades próprias do pluralismo social. Possibilita desenvolver as formas associativas e uma coordenação das atividades estatais de fomento. O princípio da subsidiariedade aplica-se nos âmbitos em que a ordem e o poder têm limitações razoáveis, ao mesmo tempo em que a economia deve conviver com a liberdade. O princípio da subsidiariedade visa a suprir a iniciativa privada impotente ou ineficaz, mediante a ação do Estado, propiciando à sociedade resultado benéficos. Ele equilibra a liberdade, detém o intervencionismo estatal indevido em áreas próprias da sociedade, possibilitando ao Estado, ajudar, promover, coordenar, controlar e suprir as atividades do pluralismo social."
Há, sob essa ótica, uma primazia da sociedade civil na consecução dos seus interesses, em especial no âmbito econômico, sem que isso importe a renúncia do Estado no dever de atuar nesta esfera (intervenção do Estado no domínio econômico), sempre que assim exigir a necessidade social ou o interesse público, e sem prejuízo do seu dever de intervir no domínio social (intervenção do Estado no domínio social) para assegurar a efetividade dos direitos sociais.
2.2. O conteúdo do princípio da subsidiariedade no Estado Social Democrático de Direito
O prestígio ao princípio da subsidiariedade, no nosso sentir, não exige e nem significa a implantação de um Estado mínimo ou neoliberal. Pode conviver no contexto de um Estado Social e Democrático de Direito, cabendo ao intérprete revelar o seu conteúdo e alcance, à luz da Carta Fundamental do país.
Com isso, não se está aqui pregando a adoção do neoliberalismo, com a consequente atuação mínima do ente estatal nos domínios econômico e social, mediante a desestatização, a privatização e a desregulamentação para reduzir sensivelmente a participação do Estado na atividade econômica e, sobretudo, na prestação de serviços públicos.
Entre nós, em virtude do modelo de Estado Social e Democrático de Direito acolhido, qualquer pretensão de se abonar essa postura de absenteísmo estatal, conforme nos ensina o grande mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, [18] se afigura manifestamente contrária à nossa Carta Maior.
Entende-se possível a adoção de modelo estatal que privilegie a sociedade civil, atuando como parceiro desta e, ao mesmo tempo, assegure, por meio da intervenção nos domínios econômico e social, a realização da justiça social, devendo o conteúdo e o alcance do princípio da subsidiariedade ser delimitado em consonância com as disposições constitucionais em vigor e não a partir de modelos alienígenas que não correspondam à nossa realidade jurídica, política, econômica e social.
De igual modo, pertinente se apresenta a conclusão de Luis Eduardo Patrone Regules, [19] no sentido de que não há plausibilidade na necessária associação entre o princípio da subsidiariedade e o Estado mínimo:
"A subsidiariedade não se confunde necessariamente com a diminuição do Estado. Em nosso sentir, não há plausibilidade na necessária associação entre o princípio da subsidiariedade e o Estado mínimo. A ordem social sequer deixa passar a idéia de "Estado regulador" em detrimento do "Estado executor", pois o oferecimento de atendimento pelo próprio Poder Público, não raras vezes, inclusive, exsurge como um direito subjetivo público do indivíduo. Enfim, deve-se considerar que o Estado não tem o dever de prestar diretamente todos os serviços públicos, nem se despede da obrigação de prestá-los. Poderá mediante a atividade de fomento, conforme observamos, influir no adequado desenvolvimento das iniciativas privadas de interesse público. Porém, importa sublinhar neste tópico que o princípio da subsidiariedade, diante dos serviços públicos não-privativos do Estado, tem o condão de determinar a sua intervenção diante da insuficiência e ineficácia da iniciativa privada no atendimento ao interesse público, sendo, ademais, imperioso que a natureza da interferência administrativa se concretize de modo compatível e proporcional ao indispensável cumprimento desses serviços, conforme delineado pelo sistema normativo."
De modo que, assim como não se concebe projetos que visem à instalação de um Estado mínimo em face das disposições constitucionais vigentes, pelos mesmos motivos o exame da intervenção direta e indireta do Estado no domínio social, respectivamente, por meio da prestação de serviços públicos e pela atividade administrativa de fomento, na qual se insere o tema relativo às organizações sociais, há que ser feita com atenção ao disposto no Texto Constitucional pátrio.
É partir da análise da nossa Carta Magna que deve ser delimitado o campo de incidência dos serviços públicos e àquele reservado ao fomento público ao Terceiro Setor, e em que medida há a incidência do princípio da subsidiariedade na ordem econômica e social.
Em outras palavras, sustenta-se que se por um lado a atividade administrativa de fomento, cujo fundamento está centrado no princípio da subsidiariedade, pode ser identificada tanto no Estado Liberal, no Estado do Bem-Estar Social como no Estado Social e Democrático de Direito, por outro lado, é nesse último modelo que se encontra a possibilidade do prestígio de tal função administrativa, conforme será objeto de análise no tópico seguinte, destinado ao delineamento do perfil constitucional do fomento público ao Terceiro Setor.
Deveras, a par das grandes transformações política, social e econômica ocorridas em diversos países do mundo, a exemplo das mudanças implementadas nos países integrantes da Comunidade Européia, cumpre aos cientistas do Direito pátrio afastar modelos e institutos alienígenas que não se mostram compatíveis com a nossa Lei Maior.
