O Mandado de Segurança é um direito constitucional do cidadão, previsto no art. 5º, LXIX, da CF/88, tendo a natureza jurídica de ação constitucional, cujo objetivo é sanar o vício causado por ato ilegal ou inconstitucional de autoridade pública ou a ela equiparada. Tal remédio heróico foi instituído em nosso ordenamento pela Carta Magna de 16 de julho de 1934, em seu art.113, que assim dispunha:

Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.

O mandado de segurança visa a proteção de direito líquido e certo, que não corresponda à liberdade de locomoção, nem ao direito de informação amparáveis, respectivamente, por habeas corpus e habeas data.

Sobre o direito líquido e certo, Hely Lopes ^[01] assim o define:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocável, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não determinados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Porém, a expressão "direito líquido e certo" não é a mais apropriada, pois leva a crer que o direito é indiscutível, pois já estaria delimitado, o que não ocorre, pois o que é líquido e certo não é o direito, mas sim os fatos que ensejam a ação. Corroborando tal questão, a própria Súmula nº 625 do STF ^[02] aduz ser possível a discussão de questão de direito no bojo do Mandado de Segurança. Assim, são os fatos que devem ser comprovados de plano a fim de que seja concedida a segurança, isto é, deve ser suficiente a produção de prova documental, acompanhando a inicial, para a concessão da segurança.

Se houver necessidade de instrução probatória para a comprovação dos fatos, estes não são líquidos nem certos, devendo ser alvo de ação ordinária e não de mandado de segurança, cuja inicial será indeferida, nos termos da lei 12.016/2009.

2.Pólo Passivo em sede de Ação Mandamental e os Atos de Gestão

O remédio heróico é sempre voltado contra ato de autoridade publica ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, englobando concessionárias e permissionárias de serviço público.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que a lei 12.016/2009, em seu art.1º, 2º, legalizou o entendimento pacifico do STJ no sentido de que os atos de gestão comercial praticados por administradores de empresa pública, sociedade de economia e concessionárias não podem ser impugnados via MS, pelo simples fato de que tais atos não possuem supremacia, porque são meros atos da administração e não atos administrativos.

Por atos de gestão comercial podemos apontar os decorrentes de contrato, ainda que de cunho administrativo, como a imposição de multa, conforme definido no REsp 1078342, cuja emenda é a seguinte:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATO FIRMADO A PARTIR DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA ADEQUAÇÃO DE REDE ELÉTRICA DE AGÊNCIA BANCÁRIA. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL.

ATO DE GESTÃO. DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

1. A imposição de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo não é ato de autoridade, posto inegável ato de gestão contratual. Precedentes jurisprudenciais: AGRG RESP 1107565, RESP 420.914, RESP 577.396

2. Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade.

3. Sob este enfoque preconiza a doutrina que: Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. (in Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Edição, pág. 166, Hely Lopes Meirelles).

4. In casu, versa mandado de segurança impetrado por empresa privada em face da Caixa Econômica Federal visando anular ato do Presidente da Comissão de Licitação que, nos autos do contrato para prestação de serviços de adequação da rede elétrica de agência bancária aplicou a penalidade de multa por atraso da obra.

5. Deveras, apurar infração contratual e sua extensão é incabível em sede de writ, via na qual se exige prova prima facie evidente.

6. A novel Lei do Mando de Segurança nº 12.026/2009 sedimentou o entedimento jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público." 7. Consectariamente, a Caixa Econômica Federal mesmo com natureza jurídica de empresa pública que, integrante da Administração Indireta do Estado, ao fixar multa em contrato administrativo pratica ato de gestão não passível de impugnação via mandado de segurança, mercê de não se caracterizar ato de autoridade.

8. Recurso Especial desprovido.

(REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010) (grifos nossos)

Desta forma, somente os atos típicos de direito público, no qual há a supremacia da Administração (ius imperium) é que são alvo de Mandado de Segurança, pois somente nestes é que temos a atuação de uma autoridade pública, no exercício da função. Os atos de gestão, que são aqueles puramente de administração de bens e serviços públicos e os negociais com os particulares, onde não há coerção sobre os administrados, não são alvo do remédio heróico constitucional.

3. Mandado de Segurança Coletivo e as discrepâncias com o microssistema processual coletivo

A grande inovação da Lei 12.016/2009 foi a regulamentação do mandado de segurança coletivo, previsto na CF/88, em seu art.5º, LXX.

Assim, tendo em vista que se trata de um instrumento para a defesa da tutela coletiva, as normas do Mandado de Segurança Coletivo devem se adequar ao chamado "microssistema processual coletivo", tendo como núcleo o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Publica. Tal microssistema tem a função de, enquanto não houver a publicação do Código de Processo Civil Coletivo, aplicar suas normas subsidiariamente aos instrumentos de proteção coletiva (Ação Popular, Ação de Improbidade, Mandado de Segurança Coletivo), na busca pela sua efetivação.

Ocorre que a Lei 12.016/2009 em alguns aspectos, que consideramos primordiais, não está em sintonia com o microssistema processual coletivo acima referido. Primeiro, o art.21, parágrafo único, da referida lei prevê a possibilidade de impetração de Mandado de Segurança Coletivo para defender interesse coletivo e individual homogêneo, porém não se referiu ao direito difuso. Esse silêncio do legislador tem suscitado dúvidas na doutrina, a ponto de alguns entenderem que não cabe Mandado de Segurança Coletivo em face de interesse difuso, em razão da ausência de previsão legal. Porem, não podemos concordar com esse entendimento. Como ressaltamos, as disposições previstas no microssistema processual coletivo devem ser aplicadas subsidiariamente a todos os instrumentos de proteção da tutela coletiva, caso se constate alguma lacuna ou obscuridade. Desta forma, aplicando-se subsidiariamente o art.81 do CDC, verifica-se a possibilidade de Mandado de Segurança Coletivo para a defesa de direito difuso, entendido os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato

Registre-se que, conforme doutrina de Barbosa Moreira, enquanto os direitos individuais homogêneos são considerados acidentalmente coletivos, pois apesar de serem individuais, são defendidos judicialmente por meio dos mesmos instrumentos previstos para a proteção dos direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos).

Assim, tendo em vista que o direito difuso se trata de interesse essencialmente coletivo, não há razão lógica para excluir a possibilidade de sua proteção através da utilização de um instrumento jurídico, qual seja o mandado de segurança coletivo, cuja finalidade é justamente a proteção dos interesses transindividuais. Exemplificando, não há como impedir que uma associação de moradores ingresse com um mandado de segurança coletivo contra a prefeitura que está depositando lixo em uma área residencial, buscando, assim, a defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito difuso essencialmente coletivo.

Concluímos, assim, que, não obstante o cochilo do legislador, de forma intencional ou não, o Mandado de Segurança Coletivo é adequado para a defesa de direitos difusos, mediante a aplicação subsidiaria do microssistema processual coletivo, notadamente o previsto no art.81 do CDC.

Registre-se que esse entendimento está em consonância com o Princípio da Tutela Adequada e o da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional. Ademais, o próprio STF já se manifestou sobre o tema, nos seguintes termos:

"...expresso meu entendimento no sentido de que o mandado de segurança coletivo protege tanto os interesses coletivos e difusos,quanto os direitos subjetivos." (RE 181.438-1/SP, STF, Tribunal Pleno Min.Carlos Velloso).

"À agremiação partidária, não pode ser vedado o uso do mandado de segurança coletivo em hipóteses concretas em que estejam em risco, por exemplo, o patrimônio histórico, cultural ou ambiental de determinada comunidade. Assim, se o partido político entender que determinado direito difusos e encontra ameaçado ou lesado por qualquer ato da administração, poderá fazer uso do mandado de segurança coletivo, que não se restringirá apenas aos assuntos relativos a direitos políticos e nem a seus integrantes." (Min. Ellen Gracie, no STF,Pleno, RE n. 196.184, j. em 27.10.2004, RE 196.184, transcrições, Bol.Inf. do STF nº. 372).

Desta forma, entendemos que, apesar do silencio do legislador, não se pode sobre a matéria retroceder, sob pena de ferir o Princípio da Vedação ao Retrocesso, pois o mandado de segurança é um direito fundamental da coletividade, devendo proteger os direitos difusos.

Outra questão é que o art.22, 1º, da Lei 12.016/2009 prevê a possibilidade do jurisdicionado que ingressou com um Mandado de Segurança Individual se beneficiar da decisão prevista no Mandado de Segurança Coletivo, porém desde que no prazo de 30 dias contados da ciência comprovada da impetração do Mandado de Segurança Coletivo desista do seu Mandado de Segurança individual.

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Ocorre que essa disposição conflita frontalmente com o microssistema processual coletivo, notadamente o art.104 do CDC, que prevê a possibilidade de se aproveitar da ação coletiva, desde que requeira a suspensão da sua ação individual no prazo de 30 dias contados da ciência da existência da ação coletiva.

Note que a ação coletiva não pode impedir o jurisdicionado de ingressar com sua demanda individual. Porém, por outro lado, está mais em consonância com o Principio da Duração Razoável do Processo e da Efetividade que a questão seja resolvida em somente uma macro lide coletiva, ao invés de milhares individuais. Por esta razão é que o próprio STJ, no Resp 1.110.549-RS , decidiu a possibilidade de que essa suspensão das ações individuais seja declarada de oficio pelo próprio magistrado de 1º grau, nos seguintes termos:

Entendemos que tal conduta processual é constitucional, pois se está resguardando os direitos em jogo, uma vez que se assegura o amplo acesso ao Judiciário, já que tal suspensão de oficio apenas traria benefícios ao autor, pois se a decisão na ação coletiva for-lhe desfavorável, ele dará continuidade a sua ação individual (bem como se a ação coletiva for favorável, a sua ação individual será convertida em liquidação de sentença coletiva, conforme consta no inteiro teor do REsp acima transcrito, bem com no REsp 1.189.679-RS). Ademais, tal suspensão de oficio pelo magistrado privilegia também o Princípio da Efetividade Processual e o da Razoável Duração do Processo, pois permite que o Judiciário, em uma só decisão, julgue definitivamente milhares de questões individuais, combatendo a tão reclamada morosidade da justiça e atendendo ao interesse público.

Assim, nos termos dos conceitos trazidos pela doutrina das class actions, de origem norte-americana, com a impetração da ação coletiva surge para o jurisdicionado duas possibilidades: o direito de ingressar na tutela coletiva (right to opt in), isto é, o de se submeter aos efeitos da decisão da demanda coletiva, bastando para tanto que requeira a suspensão da sua ação individual após a ciência da interposição da ação coletiva ou o direito de excluir-se da tutela coletiva (right to opt out), isto é, o direito de não se submeter aos efeitos da demanda coletiva, bastando que continue a dar andamento a sua ação individual, mesmo após a ciência da existência da ação coletiva. Verifica-se, assim, que uma vez tendo ciência da existência do processo coletivo o jurisdicionado deve exercer uma das duas possibilidades.

Sobre o exercício do direito de excluir-se da tutela coletiva, Fredie Didier ^[03], citando Antonio Gidi, assim nos ensina:

O exercício do right to opt out não implica renúncia da situação jurídica individual: o indivíduo não "abre mão" do seu direito à indenização, por exemplo; ele não quer, isso sim, que esse direito seja tutelado no âmbito coletivo, pois prefere, pelas mais variadas razões, a tutela jurisdicional individual. Ao excluir-se, o indivíduo "não será prejudicado pela sentença desfavorável" e "também não poderá ser, naturalmente, beneficiado pela coisa julgada da sentença favorável" (GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. São Paulo: RT, 2007, p. 300).

Ressalte-se, contudo, que conforme registrado, a tendência do STJ é mitigar o direito do autor de excluir-se da tutela coletiva (right to opt out), pois mesmo que continue a desenvolver a sua demanda individual, após a ciência da ação coletiva, o juiz, de oficio, pode suspendê-la, em prol da efetividade do processo e do interesse público, não necessitando de requerimento do autor. Assim, o direito de se submeter aos efeitos da ação coletiva (right to opt in), que antes representava um direito potestativo do autor, dependente de uma conduta processual ativa por meio de requerimento de suspensão de sua ação individual, pode ser realizado pelo próprio magistrado de oficio. Não obstante, apesar dessa evolução jurisprudencial do STJ, que consideramos benéfica e constitucional, verifica-se que a exigência, para se beneficiar dos efeitos da tutela coletiva, é a suspensão da ação individual (quer feita por requerimento do autor, quer feita de oficio pelo magistrado) e não a sua desistência, pois, em determinadas situações, caso venha a perder a ação coletiva pode ainda continuar com sua lide individual.

Verifica-se, assim, que a Lei 12.016/2009 ao exigir que o autor de Mandado de Segurança individual desista de sua ação para poder se beneficiar de Mandado de Segurança Coletivo viola o microssistema processual coletivo, previsto no art.104 do CDC. No caso, a situação se agrava, pois caso venha a perder o Mandado de Segurança Coletivo, via de regra não poderá mais ingressar com Mandado de Segurança Individual, pois como desistiu anteriormente, não poderá ingressar com novo mandado de segurança pois muito provavelmente já se terá consumado o prazo decadencial de 120 dias a contar do ato abusivo para a impetração do remédio heróico, nos termos do art.23 da lei 12.016/2009, salvo nos casos de ato omissivo em que não se aplica tal dispositivo. Assim, a tutela coletiva, que não deve impedir a possibilidade de se buscar o direito por meio das ações individuais, acabara retirando o direito legítimo do autor de utilizar o Mandado de Segurança individual, somente restando-lhe as ações ordinárias, de procedimento mais demorado, caso o Mandado de Segurança Coletivo seja julgado improcedente.

Assim, concluímos que realizando uma interpretação conforme a Constituição do art.22, 1º, da lei 12.016/2009, entendemos que o sentido mais consentâneo com o microssistema processual coletivo é a possibilidade do autor de Mandado de Segurança Individual se submeter aos efeitos do Mandado de Segurança Coletivo (right to opt in), desde que, para tanto, requeira a suspensão do Mandado de Segurança Individual, sem a necessidade de requerer a sua desistência. Ademais, nos termos do entendimento do STJ já exposto, o magistrado também pode de oficio determinar a suspensão dos mandados de segurança individuais.

Notas

1. Meireles, Hely Lopes. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33º ed. Malheiros: são paulo. 2010.
2. Sumula 625 STF - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.
3. DIDIER, Fredie. Editorial 73. Disponivel em: http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=344. Acesso em 06/04/2011.