A Constituição Federal de 1988, em seu art. 41, institui que "são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público." Dessa forma, a estabilidade, antigo instituto do ordenamento jurídico brasileiro, após a Emenda Constitucional 19/98 somente pode ser adquirida por servidores titulares de cargo efetivo nomeados mediante aprovação em concurso público. ^[01]

Por sua vez, a prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público tornou-se obrigatória com a Constituição de 1988 (art. 37, II das CF). O alcance dessa exigência deve ser o mais amplo possível, abrangendo não somente o provimento em cargo público, como também a contratação de servidores pelo regime trabalhista. Por isso, o concurso público deve ser exigido quer para a Administração Direta, quer para as pessoas da Administração Indireta, sejam as Públicas ou mesmo as Privadas. ^[02]

Intensos debates têm sido travados na doutrina pátria acerca da extensão e aplicação do art. 41 da magna Carta. Essa grande celeuma deve-se à divergência gerada em torno da estabilidade do empregado público previamente aprovado em concurso público. Enquanto alguns entendem que a aplicação desse preceito constitucional restringe-se aos servidores públicos estatutários, outros afirmam que se aplicaria também aos empregados públicos da Administração Direta, das autarquias e fundações públicas. Enfim, os empregados públicos gozam da garantia à estabilidade ou poderiam eles ser demitidos sem qualquer justificação?

O TST, ao editar a súmula 390, consolidou o entendimento do Tribunal estabelecendo uma distinção importante: enquanto que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional seria beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988, o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não seria destinatário dessa garantida a estabilidade.

Acerca da não aquisição de estabilidade pelos ocupantes de empregos públicos nas empresas públicas e sociedade de economia mista não há controvérsia relevante na doutrina. ^[03] Sustenta-se que nessa situação, quando a Administração Pública contrata, equipara-se ao empregador privado e deve observar as normas trabalhistas das empresas privadas por força do disposto no art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Todavia, gera divergências o exercício de emprego público na Administração Direta, nas autarquias e fundações públicas após aprovação prévia em concurso público.

No regime trabalhista, a natureza do vínculo jurídico que liga o servidor ao Poder Público é contratual. Assim, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, empregos públicos "sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral, previstas na CLT". ^[04]

Não obstante a relação jurídica trabalhista poder sofrer influência de algumas normas de direito público, a garantia à estabilidade não incide na referida relação, limitando-se, assim, aos servidores públicos estatutários. ^[05] Desse modo, entende-se que empregados públicos não adquirem direito à estabilidade, conforme previsto no art. 41 da CF, sejam eles vinculados à Administração Direta ou à Administração indireta, uma vez que a estabilidade é instituto próprio do regime jurídico de Direito Público e os empregados, independentemente do órgão ou entidade a que pertençam, têm seu vínculo funcional com a Administração Pública regidos pelo Direito Privado. ^[06] Assim se posiciona, com razão, a maioria dos administrativistas (Diógenes Gasparini, Hely Lopes de Meirelles e Maria Sylvia Di Pietro).

Não assiste razão àqueles que sustentam que o concurso público atribuiria ao servidor público trabalhista a garantia da estabilidade. O que confere a estabilidade é o regime jurídico do servidor público estatutário. Por tratar-se apenas de um aspecto moralizador da contratação na Administração pública, a exigência de aprovação em concurso público, não seria elemento capaz de estender ao empregado público a estabilidade constitucional. ^[07]

No que concerne a rescisão do vínculo laboral, transpõe-se aqui a mesma divergência que paira sobre a estabilidade do empregado público. Para os que defendem a aplicabilidade do art. 41 aos empregados públicos da Administração Direta, Autarquias e fundações públicas, a dispensa há de ser motivada, sendo necessário será um processo administrativo ou judicial para se concretizar a dispensa, no qual o amplo direito de defesa é requisito essencial. Por outro lado, os que entendem pela aplicação restritiva do art. 41 aos servidores públicos estatutários, não vislumbram qualquer tratamento diferenciado aos empregados públicos, devendo-se-lhes aplicar integralmente a lei trabalhista. ^[08]

Adotando posição intermediária, parte da doutrina, ainda que não aceite a aplicação do art. 41 aos empregados públicos vem considerando que a Administração pública direta não poderia praticar atos livremente, pois a dispensa de empregados públicos deveria ser realizada mediante motivação. Considerar-se-ia, pois, a motivação como um elemento de validade do ato demissionário por parte da Administração (art. 37, caput, CF). ^[09][10]

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Todavia, no que se refere à necessidade de motivação da rescisão do vínculo laboral, a doutrina majoritária entende corretamente que não se aplica aos empregados públicos, ainda que concursados, das empresas públicas ou sociedades de economia mista, conforme destaca a jurisprudência do TST. ^[11]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo. Ed. Método, 16ª edição, 2008.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros, 25ª edição, 2008

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. Empregado concursado. Contratação pela CLT. Despedida sem motivação. Recurso de Revista nº. 424778, Relator Francisco Fausto, DF, 21.6.2000.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. Demissão sem justa causa. Sociedade de economia mista. Recurso de Revista nº. 632808, Relator Ronaldo José Lopes Leal, DF, 4.4.2001.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. Sociedade de Economia Mista. Demissão sem justa causa. Recurso de Revista nº. 401954, Relator Rider Nogueira de Brito, DF, 28.3.2001.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Juris, 17ª edição 2007.

CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. A estabilidade do art. 41 da Constituição Federal para o empregado público. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 616, 16 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6454>. Acesso em: 12 nov. 2008.

Notas

1. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo. Ed. Método, 16 ª edição, 2008.
2. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Juris, 17ª edição, 2007.
3. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. A estabilidade do art. 41 da Constituição Federal para o empregado público. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 616, 16 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6454>. Acesso em: 12 nov. 2008.
4. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros, 25ª edição, 2008
5. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Juris, 17ª edição 2007.
6. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo. Ed. Método, 16ª edição, 2008.
7. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. A estabilidade do art. 41 da Constituição Federal para o empregado público. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 616, 16 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6454>. Acesso em: 12 nov. 2008.
8. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Juris, 17ª edição 2007.
9. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. A estabilidade do art. 41 da Constituição Federal para o empregado público. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 616, 16 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6454>. Acesso em: 12 nov. 2008.
10. "Empregado concursado. Contratação pela CLT. Despedida sem motivação. Reintegração. Entidade de Direito Público. 1. ‘A dispensa de servidor público regido pela CLT não se pode dar da mesma forma que a dispensa do empregado privado. É que todos os atos da Administração Pública terão de ser sempre motivados; não podem ser sem causa. Pelo princípio da legalidade que preside a atividade da Administração Pública, a esta não cabe praticar atos, ainda que no exercício de poder discricionário, que impliquem expressões de arbítrio de sua atividade. A dispensa da servidora admitida por concurso público, como todo ato administrativo, tem de ser motivada, ainda que se cuide de relação regida pela CLT, implicando sua falta, sem dúvida, invalidade do ato, até mesmo por se configurar, na hipótese, abuso de poder. Trata-se, na hipótese dos autos, de autarquia estadual, pessoa jurídica de direito público, cuja criação justifica-se apenas pelo fato de poder melhor executar atividades típicas da Administração Pública (art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei n. 200/67). Não há qualquer dúvida de que os cargos e empregos públicos deverão ser preenchidos por intermédio da realização de concurso público, exigência da Constituição Federal. Tal regra se tornaria inócua se o administrador público pudesse admitir num dia e dispensar, a seu talante, imediatamente no outro dia, fraudando, com esta atitude, a ordem de classificação dos candidatos’ (STF-MS, 21485-DF, Relator Ministro Néri da Silveira). 2. Recurso de revista provido" (TST – 3ª T. – RR n. 424778 – Rel. Min. Francisco Fausto – j. 21.6.2000 – DJ 25.8.2000 – p. 507).
11. "Demissão sem justa causa. Sociedade de economia mista. A empresa estatal, seja qual for o seu tipo, dedicada à exploração de atividade econômica, está regida pelas normas trabalhistas das empresas privadas, por força do disposto no art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Assim, dada a sua natureza jurídica, pode rescindir, sem justa causa, contratos de empregados seus, avaliando apenas a conveniência e a oportunidade, porque o ato será discricionário, não exigindo necessariamente que seja formalizada a motivação. Ressalte-se que, no terreno específico da administração pública direta, indireta e fundacional, a constituição não acresceu nenhuma outra obrigação, salvo a investidura (art. 37, II) por meio de concurso público de provas e títulos. Não cogitou a Lei Magna em momento algum acrescer a obrigação de exigir motivação da dispensa. Recurso conhecido e desprovido" (TST – 1ª T. – RR n. 632808 – Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal – j. 4.4.2001 – DJ 24.5.2001 – p. 287).

"Sociedade de Economia Mista. Demissão sem justa causa. Reintegração. Não há vedação constitucional à demissão sem justa causa de empregado de sociedade de economia mista, mesmo considerando-se a obrigatoriedade de concurso público para o ingresso na Administração Pública Indireta. Os ocupantes de empregos públicos em sociedades de economia mista são contratados sob o regime da legislação trabalhista, conforme estabelece o art. 173, § 1º, da Constituição da República, segundo o qual essas entidades sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Assim sendo, devem observar, para a contratação e demissão de seus empregados – além das normas expressamente a elas aplicáveis referentes à obrigatoriedade de concurso público - o que estabelecem a CLT e a legislação complementar. Desse modo, não há necessidade de motivação para a demissão de empregado de sociedade de economia mista, pois esse ato decorre de seu poder potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho, como acontece com qualquer empregador. Recurso parcialmente conhecido e provido" (TST – 5ª T – RR n. 401954 – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – j. 28.3.2001 – DJ 27.4.2001 – p. 476).