4.Escritura Pública de Convivência Afetiva
De acordo com o artigo 215 do Código Civil, "a escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena".
Entende-se por escritura pública a interpretação formal ou instrumental de ato ou negócio jurídico, feita por notário, a pedido das partes interessadas, em consonância com os preceitos legais [30]. Nesse sentido, é o ato em que o notário, após verificar a capacidade civil das partes, identificá-los através de documentos oficiais e examinar toda documentação necessária, transcreve em livro próprio a manifestada intenção e vontade das partes.
A Lei 8.935/94, em seu artigo 3°, define o notário como
"profissional do direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o
exercício da atividade notarial". Dentre as atribuições do notário, o
artigo 6° dispõe: "I - formalizar juridicamente a vontade das partes; II
- intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar
forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os
instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas
de seu conteúdo;
III - autenticar fatos".
Para Larraud, citado por Brandelli [31], função notarial é aquela atividade jurídica cautelar cometida ao notário, que consiste em dirigir imparcialmente aos particulares na individuação regular de seus direitos subjetivos, para dotá-los de certeza jurídica do tráfico e de sua prova eventual.
Rezende [32] define escritura pública como sendo o instrumento elaborado pelo tabelião de notas, investido na função de acordo com a lei, preenchido todos os requisitos legais, cujo objeto seja lícito, agentes capazes e forma prescrita em lei.
A Escritura Pública é o instrumento jurídico de declaração de vontades celebrado entre uma ou mais pessoas perante um Tabelião, que tem a responsabilidade legal e formal para a sua lavratura, legalmente investido da fé pública outorgada pelo Poder Público competente. É necessária para dar validade formal ao ato jurídico exigido por Lei (artigo 108 do Código Civil) e proporciona maior segurança jurídica às pessoas que a formalizam.
A função do notário é também solidificar a existência de um direito, sem a necessidade de uso do Poder Judiciário para assegurá-lo. O Tabelião atua como um consultor jurídico, recebe uma manifestação de vontade, qualifica essa manifestação fazendo incidir um instituto jurídico pertinente, presta assessoria, tem o poder de polícia, obstando manifestações que estiverem em desacordo com o Direito e, por fim, redige o instrumento jurídico adequado e o reveste de autenticidade, mediante sua fé pública.
É no uso dessas atribuições que o notário tem um papel de extrema relevância para resguardar os direitos dos casais que vivem uma união homoafetiva.
De acordo presidente do Instituto dos Magistrados do Distrito Federal (IMAG-DF), Valter Xavier [33], um dos problemas é que a união estável é uma situação de fato, que, normalmente, não se exterioriza por intermédio de um título, como é o caso do matrimônio, comprovado pela certidão de casamento. "A preocupação é a possibilidade de fraudes, o que invariavelmente obriga a propositura de uma ação de reconhecimento da união estável, quando há conflito entre os ex-conviventes. E, no caso da união homoafetiva, nada impede que se formalizem documento para servir de prova em caso de discussões futuras".
A escritura de convivência afetiva é uma solução para os casais que desejam solidificar sua união. Com essa escritura, estarão dando publicidade à existência da união, grande problema principalmente nas questões sucessórias.
Maria Berenice Dias [34], em entrevista ao Jornal do Notário ressaltou: "Os Tabeliães adquiriam um papel fundamental, pois permitiram algo de enorme significado, que é dar publicidade à existência da união, tornar público e também comprovada a existência do vínculo. A grande dificuldade dos parceiros do mesmo sexo sempre foi comprovar a existência da união. Em face do preconceito sempre são vínculos discretos, aonde todas aquelas provas que as uniões heterossexuais tem para comprovar sua existência, fotos da família junta nas festas, viajando juntos, abraçados, depoimentos dos vizinhos dizendo que vivem juntos, são provas complicadas para os homossexuais. As pessoas não se dispõem a ir prestar depoimento dizendo que tem um vizinho homossexual,ninguém tira foto de homossexual abraçado em viagens, nas festas de família eles não estão abraçados dançando, enfim é uma prova mais complicada de ser feita. Enquanto não existe nenhum documento comprobatório com a manifestação de vontade das pessoas dizendo que vivem em união desde tal data esta comprovação se torna bastante difícil. Para se buscar qualquer direito, como ser nomeado inventariante, representar o companheiro hospitalizado, buscar algum tipo de benefício previdenciário, seja como dependente ou até para buscar um benefício por morte, é preciso à comprovação. Se não há um documento comprovando a existência da união, o casal terá que ir à Justiça, entrar com uma ação declaratória da existência da união, onde normalmente os parentes vem negar sua existência, e ainda esbarram em uma Justiça preconceituosa. A escritura pública é a segurança de um documento que prova a existência da união, que daí se torna indiscutível, uma vez que houve manifestação de vontade. Eu acho que é fundamental o papel dos notários que lavram este tipo de escritura e que assumem esta responsabilidade social muito importante de dar segurança a este segmento da população. Por que senão a pessoa tem que entrar na Justiça, promover uma ação declaratória da existência da união estável. Sempre há uma preocupação no par, de um querer preservar o outro. Então nós recomendamos às pessoas para que comprem as coisas conjuntamente, tenham conta corrente conjuntas, façam testamento de um em favor do outro, mas nada disso supre a necessidade da comprovação da união e a escritura é o meio adequado. Antes dos tabeliães começarem a realizá-las, as próprias associações de gays e lésbicas criaram um livro de registro. Em todo o País começaram a ter livros aonde eles registraram as uniões. Estes livros, claro, carecem da fé pública do tabelião, mas foi a maneira que começaram a buscar alguma segurança. Agora, nada equivale a uma escritura."
A escritura pública de união homoafetiva, além de dar fé pública à declaração que os conviventes fazem de sua relação (antiga, atual ou pretendida), pode conter fins patrimoniais, inclusive com opção de regime, tutela dos filhos e pode, ainda, nomear o companheiro como seu procurador para administrar o patrimônio em caso de morte ou doença. Só não se admitem estipulações que possam ferir normas legais.
Muitos tabelionatos não lavram a escritura de convivência afetiva considerando que o conteúdo que é revelado fere a moral e os bons costumes (o que é proibido pela Lei nº. 8935/94). Isso, evidentemente, varia de interpretação para interpretação. De indignar tal afirmação. Sabemos que a união homoafetiva já é reconhecida por muitos de nossos Tribunais, sem contar que o casamento homossexual já foi aprovado em vários países.
Ainda, de acordo com a desembargadora aposentada Maria Berenice Dias [35], "A resistência dos Tabelionatos decorria do fato de ser admitido pela Lei de Registros Públicos somente o registro de escritos particulares autorizados em lei. A negativa de lavrar ato registral tinha por fundamento ausência de lei reconhecendo a validade do objeto do contrato". No entanto, vale a máxima "o que não é proibido, é permitido".
O tabelião tem que ter consciência que ao lavrar a escritura pública ele confere segurança a um documento que prova a união das partes. Cabe a ele informar sua eficácia e conseqüência jurídica, dando autenticidade ao ato, dotando-o de segurança jurídica e fé pública.
No Estado de São Paulo existe decisão da 2ª Vara de Registros Públicos a respeito das escrituras homoafetivas: "Juízo de Direito da Segunda Vara de Registros Públicos – São Paulo-SP Processo 583.00.2006.236899-5. Vistos. Cuida-se de expediente suscitado pelo Tabelião do * Tabelionato de Notas da Capital, de interesse do Ministério Público Federal, que busca esclarecimentos a respeito das razões da recusa oferecida pelo Tabelião na realização de escrituras de união civil de pessoas do mesmo sexo. A inicial veio instruída com os documentos de fls.04/08. Após o pronunciamento do Colégio Notarial/SP (fls. 10/11), a representante do Ministério Público ofereceu manifestação (fls.13/15). É o breve relatório. Decido. Trata-se de procedimento instaurado pelo Tabelião do * Tabelionato de Notas da Capital, que diz respeito à dúvida em se lavrar escrituras públicas, relacionadas com a união civil de pessoas do mesmo sexo. Aludindo a expediente recebido do Ministério Público Federal, busca o Tabelião orientação a respeito do acerto ou não da recusa apresentada na realização da escritura. Afasto o óbice suscitado pelo Tabelião, que se recusara a lavrar escritura pública de união civil de pessoas do mesmo sexo. A versão segundo a qual não há previsão expressa em lei não induz à conseqüência jurídica entrevista pelo Tabelião do * Tabelionato de Notas da Capital. Ao revés, o ato notarial constitui opção apta a criar, constituir, definir e disciplinar obrigações pessoais e patrimoniais dos interessados. Bem por isso, forçoso é convir que não há impedimento para a escrituração do ato notarial questionado, consubstanciado na declaração de união estável, envolvendo relação entre homossexuais. Nesse sentido, a questão conta com precedentes jurisprudenciais, admitindo que os parceiros mutuamente se obriguem a combinar seus esforços para alcançar fins comuns, nos termos do artigo 98, do Código Civil (Apelação Cível n° 142.057-4/0 – Praia Grande – 6ª Câmara de Direito Privado – Relator: Percival Nogueira – 11.12.03), destacando, ainda, os julgados insertos na RT 773/389 e JTJ 279/310. Em suma, não se justifica a resistência oposta em relação à lavratura do ato notarial, acolhida às ponderações do Colégio Notarial do Brasil/SP e a judiciosa manifestação da representante do Ministério Público (fls.10/11 e 13/15). Por conseguinte, viável a lavratura da escritura pública, dotada de caráter declaratório entre os conviventes do mesmo sexo, para fins patrimoniais e para constituir prova destinada a caracterizar sociedade de fato. Ciência ao Tabelião, que deverá observar a diretriz ora traçada, sob pena de violar, doravante, o disposto no artigo 30, XIV da Lei Federal 8.935/94. Comunique-se a decisão a Egrégia Corregedoria Geral da Justiça. P.R.I.C. São Paulo, 20 de março de 2007. Márcio Martins Bonilha Filho. Juiz de Direito."
O Estado do Rio Grande do Sul foi pioneiro e, através do Provimento 6/2004 do Tribunal de Justiça incluiu o parágrafo único no artigo 215 da Consolidação Normativa Notarial e Registral para regular tal direito: "As pessoas plenamente capazes, independentemente da identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação. As pessoas que pretendam constituir uma união afetiva na forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam respeito".
E a jurisprudência caminha nesse sentido: Rio Grande do Sul - AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO COMPANHEIRO DO AGRAVANTE COMO DEPENDENTE DA ASSOCIADA. UNIÃO ESTAVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ESCRITURA PÚBLICA. PROVA VÁLIDA. COMPETÊNCIA DA VARA CÍVEL. 1. O pedido de ingresso imediato de companheiro, aos quadro da agravada, não permite sua apreciação, eis que a decisão indeferitória da tutela antecipada não foi atacada no momento em que proferida pelo. 2. Não há que se falar em incompetência da 3ª Vara Cível para o julgamento do processo, pois a relação sócio-afetiva entre os autores está demonstrada, nos autos, através da escritura. 3. O deslocamento da competência só existiria se a relação entre os autores pendesse de reconhecimento, o que não é a hipótese em exame. 4. A escritura pública não foi impugnada pela agravada, razão pela qual faz prova plena da união estável, por força do artigo 215 do CC. Agravo de Instrumento provido em parte. (TJRS, AI 70025497330, 5ª C. Civ, Rel. Des. Romeu Marques Ribeiro Filho, j. 23.07.2008).
Recentemente, a Corregedoria-Geral do Estado do Mato Grosso do Sul editou o Provimento 36, publicado no Diário da Justiça do dia 08/07/1010, que dispõe sobre a lavratura de Escritura Pública de Declaração de Convivência de União Homoafetiva.
De acordo com o notário e registrador da Comarca de Cassilândia, Fábio Zonta [36] "é um meio de trazer paz social, de democratizar e facilitar àquelas pessoas que convivem homoafetivamente um acesso amplo à justiça, com o objetivo de constituição de família, de forma a respeitar as garantias fundamentais constitucionais, do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito da livre orientação sexual, dos princípios da igualdade, da liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não discriminação e da afetividade".
O notário, ao lavrar a escritura de convivência afetiva, garante aos conviventes o direito ao pleno exercício da cidadania, fundamento da Republica Federativa do Brasil (artigo 1°, II). O exercício da cidadania deve ser garantido àqueles que possuem um vínculo afetivo, independente de opção sexual.
Por fim, a Constituição Federal traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3.º, I) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3.º, IV). Como direito e garantia fundamental, dispõe a CF que todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5.º, caput). Consagrando princípios democráticos de direito, ela proíbe qualquer espécie de discriminação, inclusive quanto a sexo, sendo incabível, pois, discriminação quanto à união homossexual (TJRS - EI 70030880603 - 4º G. Cív..Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 14/08/2009).
5. Considerações Finais
A Constituição Federal assegura já em seu preâmbulo, "o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)". O respeito à dignidade da pessoa humana é a base do Estado Democrático de Direito, sendo a igualdade o princípio mais reiteradamente invocado na nossa Carta Magna.
De modo expresso, é outorgada específica proteção a todos, vedando discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. A Constituição Federal brasileira tem como núcleo do atual sistema jurídico o respeito à dignidade humana, atentando aos princípios da liberdade e da igualdade.
A proibição da discriminação sexual alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito à livre orientação sexual. Uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidária, fraterna e democrática, não pode conviver com tão cruel discriminação, quando a palavra de ordem é a cidadania.
Nessa linha, Maria Berenice Dias [37]: "O art. 5º da Carta Constitucional, ao elencar os direitos e garantias fundamentais, consagra: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Garante o mesmo dispositivo, modo expresso, o direito à liberdade e à igualdade. Mas de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana e à liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, dizer que homens e mulheres são iguais, que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito."
Na lição de Luís Roberto Barroso [38], "as uniões homoafetivas são fatos lícitos e relativos à vida privada de cada um. O papel do Estado e do Direito, em relação a elas como a tudo mais, é o de respeitar a diversidade, fomentar a tolerância e contribuir para a superação do preconceito e da discriminação".
Desta forma, a escritura pública de convivência afetiva, registrada no livro de notas, é o instrumento adequado para os casais homossexuais legitimarem o relacionamento. Com este instrumento, comprovam, tornam público e garantem os seus direitos com muito mais segurança.
Para sedimentar, a decisão do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, que disciplinou através da Instrução Normativa n. 25/2000, os procedimentos a serem adotados para concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão a serem pagos ao companheiro(a) homossexual. Entre os requisitos necessários para comprovação do relacionamento homoafetivo e dependência econômica entre homossexuais, o INSS prevê a atuação do tabelião por meio da lavratura de testamento ou da escritura pública declaratória de dependência econômica.
Fica claro então, que é por meio da escritura pública que estes cidadãos encontram a forma adequada para formalizar documento público reconhecendo a convivência homoafetiva, garantindo direitos e estabelecendo deveres e obrigações que deverão nortear o relacionamento.
Assim, é a escritura pública de convivência afetiva, lavrada sob a fé pública do tabelião, que dará aos conviventes a necessária publicidade à existência da união, tornando comprovada sua existência, produzindo todos os efeitos jurídicos necessários.
