No seguimento das reformas pontuais do Código de Processo Penal Brasileiro veio a lume a Lei 12.403/11, alterando sensivelmente o trato das prisões, medidas cautelares e liberdade provisória.

Tendo em vista o fato de que na nova redação imprimida pela lei sob comento suprime-se o disposto nos artigos 317 e 318, CPP que tratava da importante questão da "apresentação espontânea do acusado", ^[01] torna-se imperioso solucionar a indagação que se refere ao destino desse instituto e suas conseqüências processuais penais, especialmente no que diz respeito às prisões provisórias em flagrante e preventiva.

O estudo do problema se fará pela análise do teor e natureza do instituto da apresentação espontânea e suas consequências processuais, buscando-se parâmetros doutrinários a indicarem até que ponto o fato de o instituto deixar de ser legislado pode influir em sua aplicabilidade prática.

Ao final serão retomadas as principais ideias desenvolvidas no bojo do texto e indicadas as conclusões respectivas.

2-A REFORMA PROCESSUAL E O DESTINO DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA

À vista da redação original do artigo 317, CPP, que até então tratava da apresentação espontânea do acusado, era ensinamento inconteste da doutrina e entendimento jurisprudencial pacífico que aquele que se apresentava espontaneamente à autoridade policial ou judiciária não deveria ser preso provisoriamente em virtude de flagrante, embora não fosse impossível sua prisão preventiva de acordo com os requisitos e fundamentos desta (artigo 312, CPP). ^[02]

Acontece que, conforme já adiantado linhas acima, a Lei 12.403/11 simplesmente suprimiu o disposto nos artigos 317 e 318, CPP, fazendo desaparecer do ordenamento o trato legislado do problema da apresentação espontânea do imputado. ^[03] Esse acontecimento pode levar aqueles mais incautos à perigosa conclusão de que o instituto da apresentação espontânea do acusado não mais existe e, com seu fim, cessam também todos seus antigos efeitos em relação às prisões provisórias, especialmente o flagrante e a preventiva. Certamente o maior perigo reside em conclusões açodadas com relação à Prisão em Flagrante. Com referência à preventiva, porém, também podem surgir dúvidas. Vejamos os casos:

Em relação ao flagrante, como já frisado acima, era pacífico o entendimento de sua inviabilidade em casos de apresentação espontânea. Ora, com a supressão do teor original do artigo 317, CPP, pode-se chegar à conclusão de que doravante, inobstante a apresentação espontânea, será cabível a lavratura de flagrante. Isso com graves prejuízos aos direitos individuais e aos próprios interesses de eficácia da lei processual penal para apuração de materialidade e autoria de infrações penais. Já com referência à Prisão Preventiva, o dispositivo suprimido era de clareza solar quanto à viabilidade de sua decretação, malgrado a apresentação espontânea do implicado. Agora pode surgir o entendimento, bem pouco sustentável, de que com a eliminação do permissivo legal expresso, não seria mais cabível a preventiva em casos de apresentação espontânea, pois que seria esta a "mens legislatoris" a impulsionar a alteração legal.

Iniciando pelo problema de mais fácil solução, pode-se dizer que a conclusão acerca da inviabilidade de decreto de Prisão Preventiva devido à apresentação espontânea jamais pode se sustentar. Um dispositivo básico da própria Lei 12.403/11 a regular todas as medidas cautelares é o artigo 282, I e II, CPP. Ele estabelece os critérios de "necessidade" e "adequação" de todas as cautelares processuais penais, inclusive a preventiva, de modo que sua decretação deve se submeter a essas regras e ao disposto nos artigos 311 a 315, CPP, independentemente da apresentação espontânea, a qual, por si só, não significa que a medida extrema não seja necessária. Essa era e continuará sendo independentemente de menção legal, a motivação para que a apresentação espontânea não seja óbice ao decreto preventivo. Desde antanho já ensinava Magalhães Noronha, com base na lei sim, mas também no bom senso, que a apresentação espontânea não impede o decreto preventivo, pois que, "se assim não fosse, evidentemente se estaria protegendo o criminoso astuto, que por esse modo se furtaria àquela medida". ^[04] Imaginar que o legislador pretendeu suprimir o bom senso estampado no dispositivo em questão, tornando nosso ordenamento processual ineficaz devido a uma cegueira e impotência diante de casos notórios de necessidade de custódia cautelar é realmente inadmissível. Reforçando essa tese e já prevendo a situação em que o dispositivo legal não existisse, assim se manifesta Tornaghi:

"Aliás, esse dispositivo apenas visa a dirimir qualquer dúvida, pois, na verdade, com ele ou sem ele a situação seria a mesma: não havendo em lei a proibição de decretar a prisão preventiva do acusado que se apresenta espontaneamente, subentender-se-á a permissão". ^[05]

Mas e quanto à Prisão em Flagrante diante de uma apresentação espontânea, estará ela não somente permitida como também determinada pela lei devido à extinção do trato legal do tema apresentação espontânea do acusado?

Neste ponto a resposta também é negativa. Com ou sem a redação original do artigo 317, CPP, é impossível a Prisão em Flagrante daquele que se apresenta espontaneamente à autoridade. Aliás, o artigo 317, CPP jamais fez menção expressa ao flagrante. Na realidade, o que impedia (e ainda impede) a "prisão em flagrante por apresentação espontânea" era (e continua sendo) a contradição que tal expressão traz em si mesma. Ora, se há "prisão" não há "apresentação espontânea" e se há esta segunda não pode haver "prisão", as expressões são incompatíveis e excludentes, não por força de lei, mas devido às mais comezinhas regras da lógica, já que algo não pode ser e não ser ao mesmo tempo. Essa lição remonta a Aristóteles e se refere ao denominado "Princípio de Contradição" ("Nada pode ser e não ser simultaneamente"). ^[06] Ou bem a pessoa é presa ou se apresenta!

Em uma breve passagem pelas lições doutrinárias sobre o tema verifica-se tranquilamente que os ensinamentos têm por base, muito mais essa questão lógica do que o dispositivo legal ora sepultado, de modo que sua supressão em nada atinge o tratamento da matéria.

Magalhães Noronha ao afirmar a impossibilidade da Prisão em Flagrante por apresentação espontânea não lança mão do dispositivo legal, mas simplesmente aduz que "inexiste prisão por apresentação". ^[07] No mesmo sentido manifesta-se Bento de Faria ao dizer que "a apresentação espontânea não é forma legal de prisão", mesmo porque "o direito à liberdade é irrenunciável". ^[08]

Também dissertando sobre o tema em obra especializada sobre a Prisão em Flagrante, Castelo Branco ensina que a apresentação espontânea impede a custódia mediante flagrante não somente pela disposição legal que trata da apresentação espontânea separadamente da Prisão em Flagrante, deixando claro que se trata de institutos diversos. Mas também tendo em conta uma razão de Política Criminal, ao valorizar de certa maneira a conduta daquele que se entrega às autoridades e colabora com a Justiça, facilitando a descoberta da autoria e da materialidade de infrações penais. ^[09] Disto certamente se infere o que já foi referido anteriormente neste texto, ou seja, que a eliminação da apresentação espontânea como óbice à Prisão em Flagrante não somente causaria prejuízos ao indivíduo ante o Estado, mas também ao interesse social na apuração mais célere e segura das infrações penais, funcionando como um incentivo à fuga e ocultação de vestígios, mesmo para aqueles que inicialmente tenham em mente apresentar-se e colaborar com a Justiça pelas mais diversas razões.

Na realidade, atentando para o regramento da Prisão em Flagrante, verifica-se que a hipótese de apresentação espontânea, independentemente do teor do artigo 317, CPP, não se subsume a nenhum dos casos em que a pessoa é considerada legalmente em situação de flagrância que autorizaria sua prisão nos estritos termos do artigo 302, I a IV, CPP. Portanto, a Prisão em Flagrante não somente deve ser excluída pela lógica e pelo bom senso, mas também por falta de amparo legal nos casos de apresentação espontânea, com ou sem a redação original do artigo 317, CPP.

Muito bem delineia a situação Machado na seguinte passagem de sua obra:

"A razão de se proibir a prisão quando o agente se apresenta espontaneamente é muito simples: qualquer prisão só pode ser efetuada por mandado judicial ou em flagrante delito. Como na apresentação espontânea, obviamente, não há ordem judicial de prisão, esta somente poderia ocorrer se houvesse estado em flagrância. E esse estado se caracteriza se o agente for capturado quando está cometendo ou acabou de cometer o crime, quando foi perseguido e preso logo após a prática criminosa e quando foi encontrado e preso logo depois do crime. Portanto, em todas essas hipóteses, para configurar o flagrante, impõe-se que a prisão seja feita no momento do crime, ou no curso da perseguição iniciada logo após a prática criminosa, ou no encontro do autor do crime logo depois de consumada a conduta delituosa. Assim, se o agente se apresentou espontaneamente à autoridade é porque ele não foi preso nem cometendo nem depois de cometer o crime, e tampouco fora perseguido ou encontrado após a prática do delito. Não poderá, nesse caso, ser preso em flagrante, restando apenas a hipótese de se decretar a prisão preventiva, se presentes os pressupostos fáticos e jurídicos desta última". ^[10]

Seguindo nesse raciocínio, não se pode perder de vista que a eventual "lavratura" de um auto de prisão em flagrante e a possível "custódia" de alguém, pressupõem, em trivial lição da doutrina, a "captura" do suspeito, o que obviamente não ocorre em casos de sua apresentação espontânea. Se o infrator se apresenta "sponte propria" é justamente porque jamais foi "capturado", elidindo, destarte, pressuposto para a formalização de um flagrante. ^[11]

Cabe ainda ressaltar que também no caso do flagrante deverão ser levados em conta os critérios de "necessidade" e "adequação" da medida nos termos do novo artigo 282, I e II, CPP, os quais não são satisfeitos para essa modalidade de prisão quando há apresentação espontânea. Note-se que o inciso I supra mencionado determina a aplicação de cautelares nos "casos expressamente previstos", o que já se comprovou não ocorrer com a apresentação espontânea em cotejo com as hipóteses de estado de flagrância previstas no artigo 302, I a IV, CPP. Ela efetivamente não é legalmente prevista, o que inviabiliza sua aplicação. Ademais, preconiza o inciso II do mesmo dispositivo em destaque que se deve levar em conta a "adequação" da medida de acordo com as "circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado". Ora, certamente aquele que se apresenta espontaneamente não deve ser encarcerado. Mesmo a preventiva, que se tem por possível em tese, deverá ser apreciada em cada caso concreto e aplicada com a parcimônia que merecem as medidas extremas ("ultima ratio"), conforme se conclui do disposto no artigo 282, § 6^º, CPP (nova redação da Lei 12.403/11). Mesmo antes da novel legislação já vinha assim decidindo a jurisprudência, conforme se vê do seguinte julgado:

"(...) a principal finalidade da prisão em flagrante é a de evitar a fuga do criminoso. Ora, se este se apresenta, espontaneamente, à autoridade policial, óbvio é que não há lugar para flagrante". ^[12]

A verdade é que a não prisão em flagrante daquele que se apresenta espontaneamente à autoridade policial decorre muito mais da lógica, do bom senso, das lições da doutrina e jurisprudência e da falta de tipicidade processual nos casos de flagrância legalmente previstos pelo Código de Processo Penal (artigo 302, I a IV, CPP), do que da eliminada redação do artigo 317, CPP. ^[13]

Na realidade até mesmo o procedimento adotado pelas Autoridades Policiais nesses casos, lavrando-se um denominado "Auto de Apresentação Espontânea", não encontra previsão legal, mas decorre da praxe policial e do aconselhamento previsto nas obras doutrinárias. ^[14]

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3-CONCLUSÃO

De acordo com o estudo do problema da apresentação espontânea do acusado diante de sua eliminação do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11, mediante análise detida dos entendimentos e orientações doutrinário – jurisprudenciais sobre o tema, chegou-se à conclusão de que a alteração legal não elimina o instituto sobredito, o qual sobrevive porque não depende somente da previsão legal expressa, mas decorre da lógica, do bom senso e de uma apreciação sistemática das normas envolvidas.

Assim sendo, a Prisão Preventiva, independentemente de expressa previsão do caso na legislação, continua podendo ser decretada em situações de apresentação espontânea porque devem ser levados em conta os artigos referentes aos pressupostos e fundamentos dessa medida cautelar extrema, bem como os critérios do artigo 282, CPP em sua nova redação. O mesmo ocorre com a vedação da Prisão em Flagrante, havendo apresentação espontânea, pois que não há tipicidade processual de acordo com o disposto no artigo 302, CPP, bem como por violação dos critérios do novel artigo 282, I e II, CPP. Ademais, os conceitos de "prisão" (em especial no seu aspecto de "captura" que é pressuposto da lavratura do auto e da custódia) e "apresentação espontânea" são logicamente excludentes e incompatíveis.

Em suma, a eliminação pelo legislador dos antigos artigos 317 e 318, CPP que regravam legalmente a apresentação espontânea do acusado e seus efeitos processuais não se deu por um equívoco, mas, ao que parece, de forma intencional, visando eliminar dispositivos inúteis ao ordenamento jurídico que pode muito bem seguir aplicando os mesmos procedimentos antes adotados sem necessidade de que uma lei os indique. Portanto, o regramento legal da apresentação espontânea segue vivo e ativo com base em sua natureza enraizada na lógica, no bom senso, nas lições comedidas da doutrina e da jurisprudência, na atipicidade processual no caso do flagrante e na permissão legal dos artigos 311 a 313, CPP no caso da preventiva. Os artigos 317 e 318, CPP, entretanto, são sepultados pela Lei 11.403/11 pelo mal da sua superfluidade, de modo que não deixarão saudades, nem farão falta, desde que se mantenha uma interpretação e aplicação da legislação informadas pela reta razão.

4-REFERÊNCIAS

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Trad. Ivone Castilho Benedetti. 4^ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4^ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CASTELO BRANCO, Tales. Da Prisão em Flagrante. 4^ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Antotado. Volume III. Campinas: Bookseller, 2000.

FARIA, Bento de. Código de Processo Penal. Volume II. Rio de Janeiro: Record, 1960.

IENNACO, Rodrigo. Reforma do CPP: Cautelares, Prisão e Liberdade Provisória. Disponível em www.direitopenalvirtual.com.br , acesso em 13.05.11.

JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado. 23^ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. 2^ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 19^ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. Volume 2. 7^ª ed. São Paulo: Saraiva, 1990.

Notas

1. Destaque-se, por oportuno, que embora a lei falasse somente em "acusado", deve-se ler o termo em um sentido amplo para abranger também o "indiciado" ou "suspeito" ainda na fase investigatória, mesmo porque é exatamente nessa fase onde mais comumente se dá a chamada "apresentação espontânea". Ver neste sentido: MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. 2^ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 496.
2. Ver por todos: ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Antotado. Volume III. Campinas: Bookseller, 2000, p. 520.
3. Na nova redação conferida pela Lei 12.403/11 os artigos 317 e 318 passam a regular a Prisão Domiciliar e não há mais menção à apresentação espontânea do acusado em nenhum novo dispositivo.
4. NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 19^ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 175. São muito diferentes os casos de um infrator arrependido que se apresenta e colabora com a Justiça e a Polícia, daquele indivíduo que apenas se apresenta para impedir sua prisão imediata, a fim de ganhar tempo para fuga ou para a prática de outras infrações penais. Portanto, cada caso deve ser analisado com base nos requisitos e fundamentos da custódia cautelar em estudo.
5. TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. Volume 2. 7^ª ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 98.
6. Apud, ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Trad. Ivone Castilho Benedetti. 4^ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 203.
7. NORONHA, Edgard Magalhães. Op. Cit., p. 176.
8. Código de Processo Penal. Volume II. Rio de Janeiro: Record, 1960, p. 56.
9. CASTELO BRANCO, Tales. Da Prisão em Flagrante. 4^ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 83 – 84.
10. MACHADO, Antônio Alberto. Op. Cit., p. 495 – 496.
11. Cf. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4^ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 405. O autor identifica três momentos distintos na Prisão em Flagrante: "captura", "lavratura do auto" e "custódia".
12. TJSP, RT 274/106. Cf. JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado. 23^ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.257.
13. Neste sentido já se vem manifestando a incipiente doutrina acerca do tema após o advento da Lei 12.403/11: "A apresentação espontânea do autor do ilícito penal à autoridade, antes disciplinada nos arts. 317 e 318 do CPP, foi suprimida pela Lei 12.403/11. Ocorre que, mesmo no regramento anterior, a apresentação espontânea não afastava, por si só, a prisão em flagrante. O que normalmente acontece é que, nestes casos, a situação fática não se enquadra no tipo processual do flagrante (art. 302, CPP)". IENNACO, Rodrigo. Reforma do CPP: Cautelares, Prisão e Liberdade Provisória. Disponível em www.direitopenalvirtual.com.br , acesso em 13.05.11.
14. O conhecido "Auto de Apresentação Espontânea" não tem previsão legal no CPP ou em leis esparsas, mas é comumente utilizado pelas Autoridades Policiais. São exemplos de autores que o recomendam: CASTELO BRANCO, Tales. Op. Cit., p.84. NORONHA, Edgard Magalhães. Op. Cit., p. 175 – 176.