4. Complementaridade entre lei e constituição.

Por todas essas ponderações, podemos constatar que o pensamento jurídico nacional, premido por uma série de injunções históricas, tem se enveredado pelo caminho de buscar soluções para casos concretos haurindo-as diretamente do texto constitucional, quedando em perplexidade com relação à lei. Tal momento de perplexidade deve ser superado. A constituição e a lei, menos que realidades hierarquicamente dispostas, são realidades essencialmente complementares. A lei não pode prescindir de algo que lhe determine o caminho a trilhar. Já a constituição não pode fornecer ao ordenamento jurídico a estabilidade e a transcendência de que ele precisa em sua base se vier a se imiscuir na realidade efêmera. A diferença entre as duas é, portanto, dimensional, como a caminhada e o caminho.

O povo brasileiro fez seu papel ao cristalizar em um documento tantos valores necessários a um estado democrático de direito, o que fez com tremendo esforço. Em que pesem seus muitos defeitos, a Constituição de 88 é sim uma significativa e marcante ruptura em direção à cidadania. Cabe-nos agora, operadores do direito em geral mas principalmente os juízes, concretizar os valores que lá ficaram assentados mas não pela recitação monocórdia desses valores (ou da pequena parte deles que se encaixa em nossa forma de ver as coisas) ao nos depararmos com situações difíceis que requerem soluções práticas, nem pela ilusão de que podemos ordenar a realidade com nossa atuação, eminentemente difusa, adotando soluções esparsas sem ter o apoio de uma política pública, ou acreditando que essas soluções esparsas são uma política pública. Da mesma forma, não devemos sucumbir à ilusão de que, se a pessoa que litiga em face do Estado titulariza um direito fundamental, essa situação nos habilita a respostas simplistas. Os direitos, mesmo os fundamentais, são "trunfos" ^[19] que vão ou não prevalecer conforme o contexto real da lide ^[20], e a verdadeira lide que subjaz às relações processuais a que me refiro é muito diferente da que formalmente se apresenta, havendo centenas ou milhares de titulares de direito na mesma situação do reclamante, em velado conflito com ele. Por tudo isso, devemos nos valer, a princípio, da modalidade de justiça apta a ditar políticas públicas, servir a todos e que, mesmo impregnada da dureza da realidade, de que está sempre tão próxima, não representa uma negação dos elevados valores assentados no documento fundamental, mas antes a configuração terrena que tais valores assumem hoje, que não deve ser vista como algo que a limita ou amesquinha, mas algo que a realiza. Havemos de recordar as palavras de Cícero: "Entretanto, não é bastante possuir excelência moral como uma forma de habilidade. Há que colocá-la em prática. Você pode ter uma habilidade simplesmente por saber como fazer algo, mesmo se nunca fez; mas excelência moral é inteiramente uma questão de prática. Ademais, seu campo de prática mais importante é o governo de um estado, e na consecução (real, não só em palavras) daquilo de que nossos amigos em varandas sombreadas falam tanto. Pois não há nada dito por filósofos – nada correto e honrado quero dizer – que não tenha sido trazido a lume e estabelecido por aqueles que fizeram leis para um estado. [...]." ^[21]

Aquele que produz a lei ordinária não avilta a lei maior se lhe seguir o norte pois, ainda que fosse verdadeiro o contexto de maniqueísmo em que muitos desses fenômenos vêm sendo vistos, não se poderia negar aos legisladores infraconstitucionais a lição do já lembrado Maimônides: "Todo aquele que conduzir o povo no bom caminho não terá pecados na sua mão; [...]." ^[22]

5. O papel do Judiciário na guarda da Constituição.

O tema propriamente dito deste artigo já foi abordado, e o texto poderia muito bem ter se encerrado na seção anterior. Entretanto, parece-me apropriado ressaltar outro efeito da concretização excessiva da constituição.

Ocorre que a manutenção de tal tendência tende a enfraquecer a Carta de 88, chegando a resultado oposto ao que visam os "concretizadores". Principalmente o Judiciário, que é o depositário dessa Carta ^[23], estará cometendo um erro grave. Primeiramente, por passar ao público a mensagem de que o texto constitucional basta para a realização do direito em nossa jurisdição, terminará por viciar e retardar o movimento democrático natural de: lei menos aprimorada – pressão popular – lei mais aprimorada. Em segundo lugar, falando ainda como juiz e aos juízes, devemos observar que pelo ato de trazermos a Constituição para o centro dos debates jurídico/políticos de uma maneira tão constante e exagerada, acabaremos por banalizá-la politicamente. O desejo de concretizar a Carta em máxima amplitude e imediatamente não amplia sua força normativa, mas antes a deixa desprotegida, além de nossas possibilidades de defendê-la, de guardá-la ^[24].

Nosso Judiciário, num grau inédito, vem incorrendo no mesmo erro que este Poder vem cometendo em todo o mundo ocidental: o de se iludir com o efêmero aumento de seu poderio político. O Judiciário tem experimentado há décadas um vigor político bem superior ao de sua média histórica, e que não tende a se sustentar por muito mais tempo ^[25]. A correta constatação da necessidade dos regimes democráticos de que neles exista um Poder "menos político" ou, melhor dizendo, um Poder que possa fazer prevalecer os valores republicanos fundamentais do Estado até mesmo quando isso importar em uma ação contramajoritária, gerou um crescimento natural do prestígio do Judiciário nos estados democráticos como um todo ^[26]. Esse prestígio vem sendo legitimado academicamente com uma certa euforia em torno de idéias que frisam a necessidade do juiz para que a lei se materialize ^[27], e o quanto essa atividade do juiz é de fato criativa e um tanto discricionária. Porém, este Poder, ao menos em nossa jurisdição, com a máxima vênia, não tem se contentado em colher o fruto natural do presente momento histórico, que é o reconhecimento por toda a sociedade da complexidade e relevância da atividade judicial ^[28]. Tem ido além e utilizado seu maior prestígio de forma pouco sábia, solapando políticas públicas legítimas, o que não ficará sem reação e, de certa maneira, coloca a perder o reconhecimento que a sociedade tem dado a seu trabalho. Em verdade, os juízes têm se esquecido da lição de fundo de Alexander Bickel ^[29], no sentido de que eles (também eu) integram o Poder mais frágil, razão pela qual na história da ciência política chegou mesmo a não ser elencado entre os Poderes ^[30].

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Simplificando, os juízes, além de acreditarem que a constituição é mais invulnerável e abrangente do que é, conforme ficou exposto na seção anterior, também têm acreditado que são mais fortes do que são e podem guardá-la usando a ela própria como espada, e escudo.

Os dois erros operam juntos, amplificando-se mutuamente. Os juízes, premidos também pela insuficiência da atuação dos demais Poderes, têm distorcido o princípio da inafastabilidade do Judiciário, que no Brasil tem status constitucional (art. 5º, inciso XXXV), ou mesmo a velha regra do art. 4º do Código de Napoleão, de que o juiz não pode se abster de julgar (presente no Brasil no art. 126 do Código de Processo Civil), para opinarem sobre tudo e, principalmente, para fazerem prevalecer sua opinião em qualquer matéria, usando por fundamento dispositivos abstratos da constituição. O óbice prático maior a tal conduta, que seria o fato de que nem toda matéria chega ao exame do Judiciário, não tem hoje maior relevância, porque tudo vem sendo judicializado. O único óbice prático que sobrevive é o alcance limitado, inter-partes, de cada decisão judicial, o que não se aplica a boa parte das decisões das cortes constitucionais.

No Brasil, pelas razões já relatadas anteriormente, temos experimentado especial dificuldade em perceber ambos os erros, e a maneira como se combinam. Ao contrário, nossas circunstâncias históricas - basicamente a Constituição de 1988 e sua interação com a cultura judiciária que já havia antes dela- têm levado a que nos enveredemos sem reservas no equívoco, o que devemos corrigir.

6. Nota conclusiva.

O voto do relator no caso mencionado na introdução foi no sentido de negar provimento ao recurso, usando como fundamento basicamente as mesmas ponderações lançadas neste artigo, e prevaleceu.

Notas

1. TRJEF-GO, Processo: 2006.35.00.714042-3, DJ-GO 20/09/2006
2. Art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - antiga Lei de Introdução ao Código Civil.
3. ADI 1.232/DF, DJ 01-06-2001
4. Esta nota não tem diretamente a ver com o presente texto, mas é importante fazê-la, porque qualquer acolhimento ou rejeição por juiz de uma proposta de analogia é atualmente criticada pelo raciocínio muito bem expressado por François Rigaux: "Quando a situação litigiosa oferece alguma analogia com uma categoria de situações sobre a qual o legislador se pronunciou, o juiz sempre pode escolher entre o raciocínio a pari e o raciocínio a contrario: ou a analogia é suficiente para que a nova situação seja regida pela disposição legislativa cuja hipótese não a visa explicitamente, ou a diferença é a tal ponto significativa que o juiz afasta dela a aplicação. A estrutura falsamente lógica dos dois argumentos desaba diante do vínculo entre a escolha feita pelo juiz e os termos nos quais ele descreve a situação litigiosa. Conforme a maior ou menor proximidade desses termos da interpretação que ele dá à norma, terá justificado um raciocínio a pari ou um raciocínio a contrario. Como escreve Neil MacCormick que se inspira numa frase de Llewellyn, ‘they hunt in pair’: nenhum dos dois argumentos é separado do outro por um critério lógico a despeito dos termos de lógica formal nos quais estão presentes". [A lei dos juízes. Tradução de Edmir Missio. Revisão da tradução de Maria Ermantina Galvão. Revista Técnica Gildo Leitão Rios. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 156.]. Entretanto, tenho que tal raciocínio, não obstante seus méritos, é uma simplificação irreal, pois parece desprezar: o fato observável de que existe uma margem de razoabilidade entre o que pode ser considerado mero arbítrio do magistrado em um sentido ou outro; que esse território intermediário é acessível à lógica; que frequentemente o magistrado, quando aponta no sentido de um dos extremos, está tentando indicar algum ponto dentro do intervalo de razoabilidade entre os extremos, servindo-se desse expediente por limitações do sistema jurídico ou da própria linguagem. Outro ponto é o de que pensamento de Rigaux parte do pressuposto de que o magistrado é desonesto ou tendencioso na forma como apresenta para si o problema a ser julgado, na forma como o apresenta para os demais ou em ambas, desprezando: o fato de que ele pode ver e expor de maneira fiel o problema; que ele pode ser conduzido a um posicionamento, deixar-se conduzir ao mesmo ou ser forçado a tanto por uma gama de argumentos considerados por todos como razoáveis. Por tais aspectos, o raciocínio do autor belga não parece retratar a realidade de maneira fiel, mas antes refletir a eterna perplexidade diante do fato de que o julgamento proferido pelo magistrado é a palavra final e que, considerando tratar-se de uma pessoa e que seu julgamento se passa no íntimo, não se pode evitar de todo a possibilidade de que ele venha a julgar de modo completamente arbitrário e fundamente tal decisão com algo que pareça razoável, cometendo um arbítrio acobertado por um embuste. Esse risco é verdadeiro, e é terrificante a sensação de que a palavra final sobre uma lide pode ser dada desse modo, mas daí não se pode deduzir que tudo é arbítrio. Trata-se de uma limitação ou um risco do método de solução de problemas por seres humanos, não se tratando de uma limitação da lógica, por exemplo, dos próprios problemas.
5. Jornal "Valor Econômico", edição impressa, 04/11/09, p. A5.
6. [Ética a Nicômaco]The Nicomachean Ethics. Oxford University Press. 1998. Oxford World’s Classics. Translated with an introduction by David Ross. Revised by J.L. Ackrill and J. O Urmson. p. 106.
7. [Refiro-me aqui à produção ulterior de Platão, o livro "Leis", conforme a seguinte referência bibliográfica]: Laws. Plato. Translated by Benjamin Jowett. Mineola, New York: Dover Publications, Inc. 2006. Dover Philosophical Classics. p. 113.
8. Referência ao pensamento de Robert Alexy, com a ressalva de que, como boa parte das referências neste texto, esta também se dá de forma livre.
9. . "[...]. Já explicamos nos capítulos anteriores que a modéstia é uma virtude de caráter e está entre a arrogância e a humildade. Existe uma palavra só para modéstia em hebraico, mas há muitas para orgulho. O extremo oposto é rebaixamento e já explicamos no quatro capítulo da Introdução (Oito Capítulos) que o homem deverá inclinar-se um pouco em direção a um dos pólos para que finalmente esteja agindo exatamente no meio caminho entre limites estreitos. [...]." [Comentário da Mishná: ética dos pais. Tradução de Alice Frank. São Paulo: Ed. Maayanot, 1993. p. 55].
10. Há pouco mais que coincidência entre a terminologia que vai aqui empregada e aquela de Friedrich Müller, que consta da edição brasileira de sua obra mais influente em nosso país, com a seguinte referência: O novo paradigma do direito – introdução à teoria e metódica estruturantes. 2. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2009.
11. Para a discussão sobre o incremento da eficácia dos direitos fundamentais em ambas as dimensões, e as possíveis interações entre ambas: DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO. Claus-Wilhelm Canaris. Reimpressão da edição de julho de 2003. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, fev. 2006.
12. Baseio-me em Canotilho, que afirmou que a metodologia seguida pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil é única no mundo, e que esse tribunal não julga de acordo com normas. É o que se lê do Jornal "Valor Econômico", edição impressa, 04/11/09, p. A5.
13. A afirmação é polêmica e sempre deve ser vista com extrema cautela, parcimônia. Todavia, parece haver hipóteses nesse sentido, defendidas com substância por autores de inegável peso, que se referem frequentemente a um papel republicano do Judiciário, ou uma função democrática contra-majoritária que seria esperada desse Poder. Um exemplo marcante se encontra na obra de Mauro Cappelletti: "Mas são, na minha opinião, ulteriores e mais prováveis as respostas à questão da legitimidade democrática do direito jurisprudencial. Antes de tudo, parece-me ser um erro fundamental, embora difundido, aquele que faz depender a legitimidade da criatividade judicial dos mesmos critérios que, corretamente, faz depender a ‘democraticidade’ do direito legislativo, ou seja: da sua precisa correspondência à vontade da maioria. Uma virtude do Judiciário é, propriamente, aquela de saber frustrar o ramo político quando este, por estar muito ligado ao sentimento majoritário, atropela certos direitos fundamentais dos indivíduos ou das minorias; um exemplo conhecido, universalmente, é o da proteção do direitos civis da minoria negra por obra da Corte de Warren nos anos cinqüenta e sessenta. Protegendo esses grupos, que não se encontram na posição de acesso ao ‘processo político’, as Cortes de Justiça aumentam o conjunto representativo dos nossos sistemas de governo". Processo, Ideologias e Sociedade. Tradução e notas por Elicio de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008. p. 22.
14. "[...]. Nossa primeira providência consistiu em começar pela obra dos eminentíssimos príncipes que nos antecederam, emendando suas constituições [aqui não no sentido atual de constituição, mas apenas no de lei escrita, direito positivado] e lhes dando mais clareza. Reunidas em um só código e purgadas de supérfluas repetições e divergências inócuas, ofereçam a todos a certeza de sua autenticidade." [Corpus Juris Civilis: digesto. Coordenação e tradução de Edílson Alkmin Cunha; Antônio Augusto Catão Alves...(et al.). Brasília: TRF1, ESMAF, 2010. pp. 13-14.]
15. Deixo de lado a discussão sobre o fundamento da própria constituição, a noção de Gründnorm, o que faço porque essa noção, embora academicamente muito relevante, a partir de Hans Kelsen, não ganhou e não tem maior relevo no ideário do operador do direito médio, não chegando a se tornar politicamente importante ou influente.
16. Refiro-me aqui a sua obra Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução e nota prévia de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994.
17. [A Constituição Invisível]. The Invisible Constitution. Oxford University Press, 2008.
18. Teoria já utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, na ADI n. 595, DJU de 26.2.2002.
19. Nomenclatura empregada por Ronald Dworkin em diversas obras. Por exemplo: Taking rights seriously. Harvard University Press, 1977. p. XI. Há obra posterior de Dworkin em que ele revê tal assertiva de forma a torná-la ainda mais ampla, referindo-se aos direitos humanos, ao dizer que os direitos humanos habilitam seus titulares a verem seus interesses resguardados pela Administração de modo especial, sem o condão de, aprioristicamente, determinar ou tornar previsível um veredicto final de tutela àquele interesse. Ao menos, isso é o que se apreende das palavras do autor, sendo esta a referência bibliográfica: Is Democracy possible here? Princeton, NJ: Princeton University Press. p. 21.
20. A visão dos direitos como trunfos é, de modo geral, muito competente. Entretanto, há direitos ou aspectos de direito que, de fato, dificilmente são desafiáveis. Nesse sentido, é bastante curiosa a seguinte passagem de Stephen Holmes e Cass Sunstein [tradução deste autor]: "Quando direitos estão em questão, alguns argumentos são não apenas insuficientemente poderosos mas totalmente inadmissíveis. Isso é verdade no direito privado como no direito constitucional. O devedor não pode legalmente recusar-se ao pagamento do débito porque seu credor é um apóstata, embora possa recusar-se a pagar, em algumas circunstâncias, se o produto que recebeu se provar defeituoso. Analogamente, nosso sistema de liberdade religiosa não permite ao governo eliminar uma minoria religiosa porque o deus dessa minoria não é o verdadeiro, embora possa esse governo banir o consumo de alucinógenos em contextos específicos". [O custo dos direitos] The cost of rights. New York and London: W.W. Norton & company:1999. p. 105.
21. [Tradução livre por este magistrado de trecho da obra a seguir referenciada]. "The Republic" and "The Laws". Translated by Niall Rudd. Oxford University Press, 2008. p. 4.
22. Ob. cit. ,p. 88.
23. Embora o art. 102, caput, da Constituição Federal afirme que a guarda da Constituição cabe ao Supremo Tribunal Federal, não há negar que tal missão, em determinada medida, toca a todos os integrantes do Judiciário.
24. A idéia de proteção da norma fundamental está presente até mesmo em campos do pensamento que se propõem a descrever verdades supostamente mais abrangentes que as tratadas por nós. Há dois exemplos significativos em Maimônides: "Moisés recebeu a Lei Divina no Sinai, transmitiu-a a Josué, este aos velhos, estes aos profetas, e estes à comunidade da grande Sinagoga que proclamou três grandes princípios: sede circunspectos nos vossos julgamentos, formai muitos discípulos, e levantai barreiras em torno da Lei Divina." [ob cit., p. 19, grifo ora aposto]; "Rabi Aquivá dizia: ‘[...] A Massoret (tradição) é a cerca da Lei Divina; o dízimo constitui a defesa da fortuna; as promessas defendem a abstinência; o silêncio é a cerca da sabedoria’" [ob. cit. p. 47, grifo ora aposto]. Na Bíblia cristã, há a interessante passagem do "Bom combate", que frequentemente é traduzida para o Português contendo a expressão "guarda da fé" ou "guardei a fé". 1 Tim. 1: 18-20.
25. Sobre esse tema é de grande interesse a opinião de Clifford Taylor, externada no seguinte texto: [O Judiciário é poderoso demais] The Judiciary is too powerful. In: Judicial Politics: readings from Judicature. Third edition. Editor Elliot E. Stolnick – Ohio State University. Washington D.C.: Congressional Quarterly Inc. Press, 2005. pp. 30-32.
26. Há uma outra explicação, de fundo predominantemente psicológico, para o incremento do peso político do Judiciário. Segundo essa tese, este Poder tem exercido o papel de superego da sociedade, preenchendo um vácuo no inconsciente coletivo que antes era ocupado pela figura do rei. Para uma exposição dessa tese: Ingeborg Maus. O judiciário como superego da sociedade. Tradução dos originais em alemão por Geraldo de Carvalho e Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.
27. Uma amostra interessante encontra-se em Friedrich Muller: "A teoria pós-positivista do direito trabalha com outro enfoque. Segundo ela, a lei não contém normas, mas somente ‘textos de normas’. Eles não são ‘aplicáveis’, pois são pré-formadamente normativos. Quando os trabalhamos, não se processa nenhum silogismo lógico. Pelo contrário, ‘concretizamos’, vale dizer, criamos, geramos, produzimos primeiramente a norma jurídica a partir de regras de sustentabilidade argumentativa (Vertrebarkeit), para então derivar dela a fórmula de decisão, a parte dispositiva do julgamento, o teor (‘Tenor’)." ob. cit. p. 132.
28. "Desnecessário acentuar que todas essas revoltas conduziram à descoberta de que, efetivamente, o papel do juiz é muito mais difícil e complexo, e de que o juiz, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas decisões do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais". Mauro Cappelletti. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993. Reimpressão, 1999.
29. A referência é a Alexander M. Bickel, autor de The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Yale University Press, primeira edição em 1962, por Bobbs-Merril.
30. Refiro-me à obra de John Locke. Entretanto, há quem interprete a obra do iluminista inglês em sentido diferente. Para um panorama sobre as interpretações desse aspecto da obra de Locke ver Jorge Amaury Maia Nunes, em artigo assim referenciado: Separação de Poderes, legitimação do Poder Judiciário e consequencialismo. Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região. n. 11. ano 22. Brasília: TRF 1ª Região, novembro de 2010. pp. 25-33.