Interrupção da gestação do feto anencéfalo: aborto ou antecipação terapêutica do parto?

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através do presente estudo verificamos que, no Brasil, o índice de casos de anencefalia é bastante alto. De acordo com as estatísticas, nosso país ocupa mundialmente o quarto lugar em incidência dessa anomalia fetal. Em que pese o elevado número de fetos anencéfalos, não temos uma resposta definitiva para a questão, pois a interrupção da gestação, mesmos nessas hipóteses, poder ser considerada criminosa, a depender da interpretação que se faça dos dispositivos do Código Penal que trata sobre o aborto.

Percebemos que a posição jurisprudencial a respeito do assunto é bastante oscilante, sendo encontrados argumentos variados nos tribunais de todo o país, tanto para autorizar como para indeferir o termo antecipado da gravidez. Como não há consenso no Judiciário sobre o tema, infelizmente, muitas mulheres brasileiras têm o seu direito de por fim a gestação e abreviar o sofrimento tolhido. No entanto, observamos uma tendência a permitir a intervenção médica em casos de anencefalia.

Pesquisas apontaram que ainda não se tem uma solução adequada para o assunto porque, no Brasil, diferentemente do que ocorre com outros países também religiosos, o aborto é visto com reservas. A religiosidade, maior opositora da interrupção da gravidez do feto anencéfalo, exerce forte influência nas nossas estruturas de poder e impedem a desmistificação da questão.

Não se pode concluir que onde houver religião encontraremos uma negativa para o assunto, pois há religiosos que são defensores do direito de antecipar o parto em casos de anencefalia, como por exemplo, da organização não governamental feminista Católicas pelo Direito de Decidir, assim como a Igreja Universal do Reino de Deus. Todavia, a razão para se impedir a antecipação do fim da gestação é a religião.

Esse trabalho monográfico teve por finalidade trazer argumentos jurídicos para corroborar o entendimento de que a interrupção da gestação do feto anencéfalo não deve ser considerada crime, seja em virtude da ponderação de valores, seja porque a má-formação fetal é equivalente à morte cerebral. Por um ou outro raciocínio, não se mostra razoável a proibição de antecipar terapeuticamente o parto, conquanto a gravidez seja infrutífera.

Dessa forma, a razão de ser da tipificação de uma conduta que se materializa na interrupção de uma gravidez só mostra reflexos juridicamente apreciáveis se a realização dessa atividade culminar, efetivamente, na destruição de um organismo que naturalmente nasceria com vida.

Percebe-se que, por se tratar de matéria de extrema relevância social, urge um pronunciamento do Poder Judiciário sobre o assunto. Cabe ao STF, como protetor da Constituição, velar pela efetividade dos direitos fundamentais e declarar que a interpretação do Código Penal que veda a antecipação terapêutica do parto é inconstitucional.

Só assim o direito de escolha será preservado e a mulher poderá decidir, de acordo com sua consciência, se tem estrutura emocional para manter uma gravidez que sabe ser infrutífera e assume os riscos à sua saúde ou se prefere submeter-se a tratamento médico e antecipar o parto.

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Notas

1. Apud FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1998, p. 223.
2. "A mola hidatiforme é um crescimento tumoral do tecido da placenta ou das membranas. Uma mola hidatiforme pode desenvolver-se a partir de células que permanecem após um aborto espontâneo ou uma gravidez a termo, mas, mais freqüentemente, ela origina-se de um ovo como uma formação anormal independente (gestação molar)." Saúde em primeiro lugar. Mola hidatiforme. Disponível em: <http://www.manualmerck.net/?id=265&cn=1714>. Acesso em: 15/05/11.
3. BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 45-46.
4. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 128.
5. Ibidem, p. 128.
6. BITENCOURT, op. cit., p. 139.
7. FRANÇA, op. cit., p. 225-226.
8. BITENCOURT, op. cit., p. 143.
9. FERNANDES, Maíra Costa. Interrupção de Gravidez de Feto Anencefálico: uma análise constitucional. In: Nos Limites da Vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos direitos humanos. São Paulo: Lumen Juris, 2007, p. 113.
10. "A Medicina fetal é uma especialidade que visa o acompanhamento detalhado de gestações através de aconselhamento genético, ultra-sonografia e procedimentos invasivos, sempre visando o bem estar do binômio mãe-feto." Disponível em: <http://dicionario.babylon.com/medicina_fetal/>. Acesso em: 20/05/2010.
11. ANENCEPHALY INFORMATION. (Tradução livre). Disponível em: <http://www.anencephaly.net/anencephaly.html>. Acesso em 20/05/2011.
12. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DA SAÚDE. Disponível em:<www.cnts.org.br/geral/Arquivo/ADPF%2054.doc>. Acesso em: 18/05/2011.
13. Ibidem. Acesso em: 18/05/2011.
14. Ibidem. Acesso em: 18/05/2011.
15. OBSERVATÓRIO NACIONAL Disponível em: <http://www.observatoriodegenero.gov.br/menu/noticias/metade-dos-paises-autorizam-aborto-de-anencefalos>. Acesso em: 25/05/2011.
16. Ibidem. Acesso em: 25/05/2011.
17. GOMES, Luiz Flávio. Aborto anencefálico. Direito não é religião. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1908, 21 set. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11752>. Acesso em: 30 mar. 2011.
18. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 481.
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22. Ibidem. Acesso em 02/04/11.
23. Ibidem. Acesso em 02/04/11.
24. TRINUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Disponível em:<http://www1.tjrs.jus.br>. Acesso em 02/04/2011.
25. Ibidem. Acesso em 02/04/2011.
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29. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Disponível em: http://www.tjsp.jus.br/. Acesso em 02/04/2011.
30. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/. Acesso em 02/04/2011.
31. Ibidem. Acesso em 02/04/2011.
32. Ibidem. Acesso em 02/04/2011.
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34. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=384874>. Acesso em 01/04/2011.
35. Ibidem. Acesso em: 01/04/2011.
36. Ibidem. Acesso em: 01/04/2011.
37. NOVAIS, Jorge. Os direitos fundamentais nas relações jurídicas, In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 371.
38. JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Bahia: Jus Podivm, 2008, p. 639-640.
39. SANTOS, Maria Celeste Cordeiro dos. O Equilíbrio do Pêndulo, a Bioética e a Lei, Implicações Médico-Legais. São Paulo:Ícone, 1998, p. 57.
40. MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 367.
41. SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 70.
42. PORTAL JURÍDICO. Disponível em: <http://portaljuridico-rickadan.blogspot.com/2009/10/reflexao-e-debate-contra-o-aborto-de.html>. Acesso em 15/05/2011.
43. MOACYR SCLIAR. História do Conceito de Saúde. Rio de Janeiro: PHYSIS: Rev. Saúde Coletiva, 2007, p. 37.
44. MARMELSTEIN, op. cit., p. 368.
45. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 168
46. CANOTILHO, op. cit. p. 190.
47. JÚNIOR, op. cit., 219-220.
48. BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III, Rio de Jenairo: Renovar, 2005, p.587/588.
49. Vejamos um trecho da decisão do mencionado ministro: "Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie." Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54>. Acesso em 20/05/2011.
50. FERNANDES, op. cit., p. 133-134.
51. Vejamos a redação do art. 3º da Lei 9.434/07: "A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina".
52. BITENCOURT, op. cit., p.151.
53. ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Melo, DJ 23/03/01: "O Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime à parte o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar. Impõe-se ao autor, no processo de controle concentrado de constitucionalidade, sob pena de não conhecimento da ação direta, indicar as normas de referência – que são aquelas inerentes ao ordenamento constitucional e que se revestem, por isso mesmo, de parametricidade – em ordem a viabilizar a aferição da conformidade vertical dos atos normativos infraconstitucionais".
54. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 385. Disponível: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo385.htm>. Acesso em 25/05/2011.
55. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DA SAÚDE. Disponível em: <http://www.cnts.org.br/geral/Arquivo/ADPF%2054.doc>. Acesso em: 26/05/2011.