RESUMO: O artigo investiga se há legitimidade da atuação do CREA na exigência de contratação de engenheiro agrônomo por parte de pequenos e médios produtores rurais que exercem atividades de cultivo de reflorestamento de espécies exóticas.
O CREA/SC – Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura, órgão de orientação e fiscalização das atividades profissionais exercidas por engenheiros, arquitetos e agrônomos, vem exigindo, com base na Resolução 1.010/05 do CONFEA, a contratação de engenheiro agrônomo por parte de pequenos e médios produtores rurais que exercem atividades de cultivo de reflorestamento de espécies exóticas.
Indaga-se, portanto, se o agir administrativo da autarquia violaria o sistema jurídico, seja solapando o princípio da legalidade, seja descurando do princípio da razoabilidade.
Dessa forma, o que se questiona é se as condutas administrativas do CREA, no exercício do seu poder de polícia, encontram-se consentâneas com o que dispõem a ordem constitucional e legal vigentes, e, ainda, se cabe ao Poder Judiciário, após essa aferição, imiscuir-se na atuação da aludida autarquia.
De início, entende-se que não é dado ao Judiciário dizer ao Administrador, em detalhes, precisamente, como deve administrar. Isto, entretanto, não retira do Juiz, ciente da existência de obrigação legal/constitucional/regulamentar da Administração de proceder às providências que possam ser tomadas no âmbito de suas atribuições, expedir ordem no sentido de dar integral cumprimento às disposições normativas vigentes sobre a matéria discutida em Juízo ou, de outro lado, reconhecer como válida a sindicabilidade de condutas que se mostrem eivadas pela desproporcionalidade ou irrazoabilidade, afrontando, em última análise, a juridicidade de tais atos.
A partir desse espectro, Lúcia esclarece que "[...] o administrador público submete-se não apenas à lei, mas ao Direito, e este pode ser instrumentalizado por outros meios que não a lei formal". [01] Tal providência conflagra, assim, no direito brasileiro "[...] a substituição do princípio da legalidade administrativa pelo princípio da juridicidade". [02]
Isto porque, como se sabe, um dos princípios mais caros ao Estado de Direito é o da legalidade (rule of law, not of men), que, no âmbito da atuação administrativa, ocupa posição de acentuado destaque.
Com efeito, para o regime jurídico administrativo, tradicionalmente, o princípio da legalidade é apresentado como "princípio capital" nos dizeres de Mello, que verbera:
"(...) enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de 'qualquer Estado', de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é 'específico do Estado de Direito', é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo [pelo menos aquilo que como tal se concebe] nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é sublegal, infralegal, consistente na expedição de 'comandos complementares' à lei. (...) Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro. Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar 'contra legem' ou 'praeter legem', a Administração só pode agir 'secundum legem'. (...) Afonso Rodrigues Queiro afirma que a Administração 'é a longa manus do legislador' e que 'a atividade administrativa é atividade da subsunção dos fatos da vida real às categorias legais'. (...)". [03]
Essas lições, ainda que consentâneas, devem ser lidas com olhos postos no presente, no momento da formulação da norma jurídica concreta (norma de decisão). Sem embargo, trata-se de sobrelevar a importância da conclusão de que texto e norma não se confundem, tampouco a interpretação e a aplicação do direito representam compartimentos estanques, cuja atividade se daria em distintos momentos pelo intérprete. [04]
A hermenêutica vigente na atual seara pós-positivista consagrada pela Constituição de 1988 empresta aos institutos jurídicos e à própria Ciência do Direito caráter funcional proeminente, servindo, a um só tempo, à concreção dos valores albergados nos princípios fundamentais do sistema jurídico como um todo - dentre os quais avulta a legalidade -, bem assim representando o método adequado para a solução prática das crises jurídicas surgidas no seio social (crises de certeza, de situação jurídica e de adimplemento).
A advertência de Freitas vai ao encontro dessa ideia-síntese:
"(...) a subordinação da Administração Pública não é apenas à lei. Deve haver o respeito à legalidade, sim, todavia encartada no plexo de características e ponderações que a qualifiquem como sistematicamente justificável. Não quer dizer que se possa alternativamente obedecer à lei ou ao Direito. Não. A legalidade devidamente justificada requer uma observância cumulativa dos princípios em sintonia com a teleologia constitucional." [05]
Partindo dessas premissas, é importante asseverar o que diz o art. 1º da Lei nº 6.839/90, impondo como critério legal de obrigatoriedade de registro nos conselhos de fiscalização profissional a aferição da atividade básica ou da natureza dos serviços prestados. O dispositivo é assim redigido:
"Art. 1º. – O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros."
Cabe, portanto, a partir do texto legal citado, perquirir se é válida a conduta adotada pelo CREA, ainda que sob a proteção normativa (Resolução 1.010/05). Ou, de outro modo, se é lícita a exigência de contratação de engenheiro agrônomo por produtores rurais (pessoas físicas e jurídicas) que mantém cultivo da terra e utilização dos recursos naturais sem qualquer espécie de obra, projeto, empreendimento ou afins.
Para tanto, da análise do caso, à luz do princípio da tripartição dos Poderes, ainda que o Poder Judiciário apenas em casos pontuais e excepcionais deva ingerir-se, seja no âmbito das atribuições constitucionais do Poder Executivo (na execução ou inexecução de políticas públicas e/ou no controle judicial de seus atos), do Poder Legislativo (mediante o controle de constitucionalidade de suas normas, bem assim quanto à legalidade do processo legislativo e do desempenho da função jurisdicional), seja, por fim, quanto ao próprio Poder Judiciário (julgamento de ações rescisórias e desconstituição da coisa julgada, por exemplo), a viabilidade do controle judicial encontra legitimidade constitucional premente. Pensar diferentemente seria fazer tábula rasa de princípio fundamental do Estado Democrático de Direito. Mutatis mutandis, são invocáveis as palavras do então Ministro Sepúlveda Pertence para ressaltar que o princípio da tripartição dos Poderes deve ser interpretado na ótica que a própria Carta Magna, pois, nos dizeres de Sua Excelência:
"(...) o princípio da separação e independência dos Poderes não possui uma fórmula universal apriorística e completa: por isso, quando erigido, no ordenamento brasileiro em dogma constitucional de observância compulsória pelos Estados-membros, o que a estes se há de impor como padrão não são concepções abstratas ou experiências concretas de outros países, mas sim o modelo brasileiro vigente de separação de poderes, como concebido e desenvolvido na Constituição da República. (...)" [06].
Deve-se entender, ainda, com fundamento no entendimento de Benda, outra faceta do princípio da tripartição do Poder(es), de imprescindível citação:
"(...) A divisão de poderes significa também que não é legítimo privar nenhum dos poderes públicos das competências necessárias para o cumprimento de suas tarefas constitucionais. Todos os poderes devem ser capazes de funcionar e ter autonomia suficiente para satisfazer a suas responsabilidades. (...)" [07].
A situação jurídica em análise, contudo, comporta a atuação judicial para a correção da atividade administrativa tal como vem sendo levada a efeito. De fato, mais não fosse diante da já apontada viabilidade da sindicância judicial em razão do princípio da tripartição dos poderes, é preciso ressaltar a garantia fundamental inserta no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, que impõe a adoção do sistema de jurisdição única e, corolário disso, a submissão dos atos da Administração Pública ao controle externo pelo Poder Judiciário.
Ora, frente à fundamentação adotada, impende ressaltar que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sistematicamente, vem negando validade à conduta administrativa exercida pelo CREA/SC.
Vale dizer, não se mostra válida a exigência do Conselho de Fiscalização em epígrafe, de produtores rurais, quando não demonstrada, na situação concreta e a partir de elementos de convicção idôneos, quaisquer fatos que assomem a imprescindibilidade da presença de profissional a ele filiado. Trata-se de cotejo necessário - atividade desenvolvida e presença do profissional -, não se mostrando pertinente, sob o prisma inclusive da juridicidade alhures mencionado, que, de forma apriorística, seja imposta ao produtor rural - pessoa física e jurídica - a obrigação legal que o CREA pretende fazer crer existente.
Nesse diapasão, tem-se os seguintes arestos, cujas ementas são transcritas:
ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. CREA. LAVOURA. ENGENHEIRO AGRÔNOMO. DESNECESSIDADE. ATIVIDADE BÁSICA. LEI 6.839/80. Após a entrada em vigor da Lei n.º 6.839/80, que trata do registro de empresas nas entidades fiscalizadoras do exercício de profissões, o critério para a exigência de inscrição no órgão de classe é a atividade básica desenvolvida pela empresa, segundo a orientação prevista em seu artigo 1º. Cotejando a legislação que rege a matéria com a atividade exercida pelo executado, de produção agropecuária, não se faz necessária a presença de profissional da Engenharia Agronômica, bem como da respectiva anotação de responsabilidade técnica. [08]
CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA. PRODUTOR RURAL. PLANTIO E CULTIVO DE PINUS SPP. CONTRATAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO ENGENHEIRO. DESNECESSIDADE. A atividade de plantio e cultivo de pinus spp não está entre aquelas privativas da profissão de agrônomo previstas nos arts. 1º e 7º da Lei nº 5.194/66 e não sujeita o produtor rural à contratação de responsável técnico pelo florestamento de pinus. [09]
ADMINISTRATIVO. CREA. ENGENHEIRO-AGRÔNOMO. PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. As atribuições profissionais dos engenheiros-agrônomos cingem-se à produção agropecuária que demande especiais conhecimentos técnicos dessa ordem. A atividade de produção agropecuária, tal como normalmente desempenhada pelos produtores rurais, não exige registro de anotação de responsabilidade técnica em quaisquer autarquias de regulação ou fiscalização profissional. Naturalmente, não há empecilho a que os produtores rurais contratem livremente os profissionais de cujos serviços necessitarem, se assim o entenderem. [10]
Do voto-condutor deste último julgado, da lavra do Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI, colhe-se a seguinte fundamentação, adotada como razões de decidir:
"Inicialmente, é necessário esclarecer que nem toda produção agropecuária deve ser acompanhada por profissional da engenharia agronômica.
A Lei nº 5.194/66, em seu artigo 7º, dispõe que:
Art. 7° As atividades e atribuições profissionais do engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo consistem em:
(...)
e) fiscalização de obras e serviços técnicos;
f) direção de obras e serviços técnicos;
g) execução de obras e serviços técnicos;
h) produção técnica especializada, industrial ou agropecuária. (...)
Portanto, a lei se refere somente à produção técnica especializada como atribuição do engenheiro agrônomo.
Desse modo, é necessário estabelecer se a produção de mandioca e laranja realizada pela embargante, em sua propriedade, caracteriza-se ou não como uma produção técnica especializada.
Nesse particular, entendo que somente a atividade agrícola exercida em pequenas propriedades rurais estão dispensadas do acompanhamento do engenheiro agrônomo.
(...)
Assim, apenas as produções voltadas exclusivamente à subsistência familiar dos produtores rurais devem ser dispensadas da exigência do acompanhamento por um engenheiro agrônomo.
Essa, todavia, não é a situação da embargante.
Os relatórios de fiscalização de fls. 50, 60, 74, 84 e 94 revelam que o imóvel rural da embargante não se trata de pequena propriedade rural, pois as culturas que foram constatadas no local ocupavam, respectivamente, áreas de 48,4 ha (plantio de mandioca), 87,12 ha (plantio de mandioca) e 07 ha (plantio de laranja).
Tais áreas evidenciam a inexistência de produção voltada exclusivamente à subsistência familiar, consoante alegado pela embargante, sendo totalmente incompatíveis com a produção normal de uma pequena propriedade rural.
Desse modo, entendo legítima a exigência do CREA de um profissional habilitado para a fiscalização da lavoura na propriedade da embargante, a qual originou a execução fiscal em apenso. ..."
Com a devida vênia a esse entendimento, manifesto minha divergência.
Diante das disposições legais acima consignadas, a questão desta lide reside na definição do que seja fiscalização, direção e execução de obras e serviços relacionados com a produção técnica especializada agropecuária.
Fiscalizar, dirigir e executar obras e serviços em uma propriedade rural voltada para a produção agropecuária não se constituem em atividades privativas das atribuições de um engenheiro-agrônomo porque se constituem em tarefas inerentes à rotina do proprietário rural ou de preposto seu, enquanto administradores. Além disso, toda produção rural é técnica, mesmo quando não procedida de conformidade com conhecimentos científicos recomendáveis, porque nada se faz sem o emprego de alguma técnica. E mais: é inegável que toda e qualquer produção rural é especializada, seja pela natureza agrícola ou pastoril, seja pela finalidade de proporcionar espécies diferenciadas de produtos agrícolas ou pastorís.
Como a hermenêutica jurídica, pelo menos aquela informada pelos princípios juspositivistas, não tolera a interpretação que negue a vigência da lei, torna-se forçoso encontra algum sentido e algum alcance para os dispositivos sob análise. E, nessa medida, buscando conciliar aspectos gramaticais, lógicos, históricos, teleológicos e sistemáticos, afigura-se admissível cingir as atribuições profissionais dos engenheiros-agrônomos à produção agropecuária que demande especiais conhecimentos técnicos dessa ordem, como cultivos de sementes e mudas, variedades experimentais, espécimes geneticamente modificados etc. que, por óbvio, nada têm a ver com cultivo, em qualquer escala ou para qualquer âmbitos, de produtos tais como laranja e mandioca. De resto, a atividade de produção agropecuária, tal como normalmente desempenhada pelos produtores rurais, não exige registro de anotação de responsabilidade técnica em quaisquer autarquias de regulação ou fiscalização profissional. Isso, naturalmente, não impede que os produtores rurais contratem livremente os profissionais de cujos serviços necessitarem, se assim o entenderem.
Com efeito, é de pública sabença que a produção rural e as atividades agro-pastoris desenvolvidas na grande maioria dos municípios brasileiros o são baseadas em minifúndios, no mais das vezes voltadas à agricultura de mera subsistência. Certo, tal assertiva não expunge, absolutamente, que a autarquia federal venha a aferir, em procedimento albergado pelo contraditório e ampla defesa, conclusão diversa. De qualquer forma, contudo, não comporta conduta razoável e tampouco juridicamente válida, a desconsideração sistemática dos elementos que venham a compor suporte fático necessário e suficiente à incidência da norma vinculativa. Afinal, forte na lição de Pontes de Miranda: "Só a incidência da regra jurídica é que determina a entrada do suporte fático (sf) no mundo jurídico. Precisamente: do suporte fático; não de cada elemento." [11]
Por fim, segue citado o seguinte julgado, igualmente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que em todo corrobora a conclusão ora levada a efeito em cognição plena e exauriente:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR. REQUISITOS, LEI Nº 5.194/66, ART. 7º, "H". EFEITOS. 1. A Lei 5194/66, que regula as profissões de engenheiro, arquiteto e engenheiro-agrônomo, dispõe: Art. 7° As atividades e atribuições profissionais do engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo consistem em: a) desempenho de cargos, funções e comissões em entidades estatais, paraestatais, autárquicas, de economia mista e privada; b) planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas, cidades, obras, estruturas, transportes, explorações de recursos naturais e desenvolvimento da produção industrial e agropecuária; c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e divulgação técnica; d) ensino, pesquisas, experimentação e ensaios; e) fiscalização de obras e serviços técnicos; f) direção de obras e serviços técnicos; g) execução de obras e serviços técnicos; h) produção técnica especializada, industrial ou agropecuária. - Não há nenhuma previsão legal de que a atividade agrícola exercida em pequenas propriedades rurais seja exclusiva de engenheiro agrônomo. A lei se refere a produção técnica especializada, e não qualquer produção agropecuária. - Vale citar trecho da inicial (fls. 6): A necessidade de assistência de engenheiro agrônomo também se mostra inadequada tendo em vista as características das propriedades rurais de nosso país. - Não há porque se exigir o acompanhamento técnico de profissional para todo e qualquer cultivo da terra, para toda forma de aproveitamento e utilização de recursos naturais. Ademais, muitas vezes o cultivo da terra é atividade desenvolvida ao longo de muitos anos, transmitida por gerações e em grande parte as produções são voltadas exclusivamente à subsistência familiar dos produtores rurais. - O argumento de contrariedade ao princípio da proporcionalidade é relevante. Sobre o devido processo legal substancial, afirma Barroso que "... a cláusula enseja a verificação da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins. Somente presentes estas condições se poderá admitir a limitação a algum direito individual. Segundo o constitucionalista, A evolução dos conceitos tem atenuado o rigor das formulações clássicas e permitido a contenção da chamada liberdade de conformação legislativa. O controle finalístico da atuação do legislador se exerce sobre dois momentos "teleologicamente relevantes" do ato legislativo, que Gomes Canotilho assim identifica e comenta: (i) Em primeiro lugar, a lei é tendencialmente uma função de execução, desenvolvimento ou prossecução dos fins estabelecidos na Constituição, pelo que sempre se poderá dizer que, em última análise, a lei é vinculada ao fim constitucionalmente fixado; (ii: por outro lado, a lei, embora tendencialmente livre no fim, não pode ser contraditória, irrazoável, incongruente consigo mesma. - Nas duas hipóteses assinaladas, toparíamos com a vinculação do fim da lei no primeiro caso, a vinculação do fim da lei decorre da Constituição; no segundo caso, o fim imanente à legislação imporia os limites materiais da não contraditoriedade, razoabilidade e congruência. - Pieroth e Schlink, tratando da proporcionalidade (princípio algo similar à razoabilidade) identificam a presença de três sub-princípios: idoneidade (a situação criada pelo Estado com a intervenção deve ser idônea à obtenção do fim desejado); necessidade (não existe outra forma menos gravosa de atingir a finalidade) e proporcionalidade em sentido estrito (o prejuízo causado pela intervenção ao administrado e a finalidade perseguida pela intervenção devem estar em uma relação de ponderação e equilíbrio). - A exigência do CREA/PR apenas se mostra proporcional às atividades agrícolas de grande porte, que demandam o acompanhamento técnico especializado. Segundo os autos, o CREA/PR vem notificando propriedades de área inferior a 1 hectare, o que denota que pequenos agricultores, voltados à agricultura de subsistência, ou o manejo de pequenos animais. - A necessidade alegada pelo CREA para a determinação da exigência a alta contaminação de produtos agrícolas por agrotóxicos - não é suficiente em relação às pequenas propriedades. Como bem ressaltou o Ministério Público Federal no agravo regimental (fl. 265): Ainda, o abuso de agrotóxicos no Estado do Paraná - alegado pelo CREA como fundamento da Deliberação Normativa em questão - não justifica a imposição de contratação de engenheiro agrônomo aos pequenos produtores rurais, pois não é atribuição do Conselho realizar tal fiscalização. - Por outro lado, à fl. 192, o próprio CREA/PR juntou aos autos da Ação Civil Pública matéria publicada em periódico daquele órgão, que refere que muitos dos pequenos produtores paranaenses optam por usar adubos orgânicos ao invés de adubos e fertilizantes químicos, o que lhes garante até 50% a mais de lucro. - Não há uma "relação de ponderação e equilíbrio" entre a exigência atacada, e a violação de princípios constitucionais, como a legalidade estrita e o livre exercício de atividade econômica. 2. Provimento do agravo de instrumento, prejudicado o agravo regimental. [12]
Assim, admitir-se como hígida a conduta do CREA em face dos produtores rurais, neste contexto, significaria impor-lhes ilegal e injusto dever, circunstância que, acaso verificada em concreto, proporciona ao administrado a legítima fruição do seu direito subjetivo público de ação, de modo a afastar exigência calcada em premissa que não se coaduna com a exegese que está a merecer o art. 1º da Lei nº 6.839/90.
Referência das obras consultadas:
FREITAS, Juarez. O Controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
GRAU. Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 1 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
BENDA, Ernst. El Estado Social de Derecho. In: HESSE, Konrad. (Org.). Manual de derecho constitucional. Barcelona: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 2001.
MORAES. Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2 ed. Dialética: São Paulo, 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Del Rey, Belo Horizonte, 1994.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998.
Notas
- ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Del Rey, Belo Horizonte, 1994, p. 79 e 87.
- MORAES. Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2 ed. Dialética: São Paulo, 2004. p. 29.
- Curso de Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 90-92.
- GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
- O Controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3 ed. Malheiros: São Paulo, 2004. p. 43-44.
- ADI 183/MT, DJ 31.10.1997, p. 55.540
- BENDA, Ernst. El Estado Social de Derecho. In: HESSE, Konrdad. (Org.). Manual de derecho constitucional. Barcelona: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 2001. p. 504.
- TRF4, AC 0002328-41.2011.404.9999, Terceira Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 09/05/2011.
- TRF4 5003954-02.2010.404.7200, Quarta Turma, Relatora Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, D.E. 18/03/2011.
- TRF4, AC 2004.70.11.000370-2, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 21/09/2009.
- Tratado das Ações. Tomo I. Bookseller, Campinas, 1998. p. 23.
- TRF4, AG 2004.04.01.057791-3, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJ 15/06/2005.
