A comunidade jurídica foi surpreendida com a publicação da Lei 12.424 de 16 de junho de 2011, que, ao tutelar questões relativas ao plano Minha Casa, Minha Vida, do Governo Federal, alterou a redação do Código Civil de 2002, incluindo o art. 1.240-a em sua redação.

A intervenção e colisão dos interesses públicos e privado é situação estruturada e consolidada em nosso ordenamento jurídico, que, tem se avolumado nos últimos anos, em especial com a efetivação dos princípios e escopos constitucionais, tais como dignidade da pessoa humana, função da propriedade, entre outros.

A referida inovação normativa, ocorreu pela ordem trazida no art. 9º da lei n. 12.424/11 ^[01], sendo, que tal artigo não fora incluso na explicação da ementa da norma, pois, como pode se vislumbrar no Projeto de Conversão de Lei n. 10/2011, a exposição de motivos ^[02] constante, é a transcrição literal da mesma exposição de motivos da MP 514/2010, ^[03] tanto que a expressão "medida provisória" sequer foi alterada na teor da explicação da ementa da nova lei, tampouco, houve comentário aos artigos não existentes na dita Medida Provisória, como o art. 9º, que inclui o art. 1.240-A no Código Civil.

Porém, a polêmica não se deu apenas pelas gravíssimas falhas técnicas da referida norma, até por uma possível inconstitucionalidade ante o princípio da vedação de retrocesso, (que, como se argumentará, é superável, já que não há retrocesso por uma análise sistemática da norma), mas, sobretudo, pelo reflexo nas questões familiares, no tocante ao patrimônio comum dos cônjuges e companheiros e seu destino após a separação de fato do casal.

A redação do referido instituto controverso, que, a princípio criou uma nova modalidade de usucapião urbana especial, é a seguinte:

Art. 1240-A (CC). Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 2º No registro do título do direito previsto no caput, sendo o autor da ação judicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do registrador não incidirão e nem serão acrescidos a quaisquer títulos taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação

Antes de adentrar nos reflexos da referida norma e as primeiras impressões sobre o instituto, há que se falar na substancial inconstitucionalidade referida, como bem identificou o jurista e pesquisador gaúcho, Ricardo Arrone. ^[04]

I – DA POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE

No entendimento de muitos juristas, o art. 1.240-A do Código Civil impõe o retorno da discussão do elemento da culpa no fim da relação, a fim de configurar o abandono de lar decorrente da menção legislativa "abandonou o lar" trazido no caput da norma, quando, a jurisprudência, doutrina, e, de certa forma, a lei, com o advento da EC 66 do divórcio, rechaçam tal discussão, que, sobretudo atenta contra a dignidade da pessoa humana, senão, impossível de ser travada ante a inexistência de culpados pelo desamor. ^[05]

O STJ, neste sentido, também se manifesta, referenciando em seus julgados a decisão:

SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA EXCLUSIVA DO CÔNJUGE MULHER. DECISÃO QUE ACOLHE A PRETENSÃO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM, INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA EM RELAÇÃO A AMBOS OS LITIGANTES. ADMISSIBILIDADE. – A despeito de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva à ré e de inexistir reconvenção, ainda que não comprovada tal culpabilidade, é possível ao Julgador levar em consideração outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum e, diante disso, decretar a separação judicial do casal. – Hipótese em que da decretação da separação judicial não surtem conseqüências jurídicas relevantes. Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados (STJ. EREsp 466329 (2004/0166475-2). Rel.: Min. Barros Monteiro. DJ 01/12/2006).

Ante tal contexto, o art. 1.240-A, estaria, à luz do entendimento daqueles que vêem a norma como forma de voltar a discutir o elemento culpa no fim do relacionamento, promovendo um verdadeiro retrocesso jurídico, afrontando o princípio constitucional de vedação a retrocesso.

II – DA CONTEXTUALIZAÇÃO DA NORMA: DESNECESSIDADE DE DISCUSSÃO DA CULPA PELO FIM DA UNIÃO

Desde o advento da Constituição Cidadão, o princípio de vedação a retrocesso, guinado à carta máxima, com reforço decorrente da EC 45, há imposição de regras à produção e interpretação da legislação a fim de não recepcionar e tornar inconstitucional as incompatibilidades com o texto expresso, bem como, determinar ao legislador a produção de normas consoante aos valores fundamentais, proibindo retrocessos.

Com máxima vênia ao entendimento diverso, o fato é que o processo hermenêutico exige, à luz do próprio princípio de vedação a retrocesso, que a aplicação prática da norma se dê de forma atual, contextualizada e, sobretudo, sistematizada.

[...] deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a actualização normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência [...] a idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contra-revolução social ou da evolução reacionária. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos. ^[06]

A necessidade de voltar a discutir a culpa pela separação de fato, seria, sem dúvidas, um retrocesso jurídico, já que encontra-se superada esta questão pela jurisprudência e, conseqüente atentado à direitos constitucionais como a dignidade da pessoa humana e o direito a proteção ao patrimônio.

Mas, como melhor discorrerei a seguir, entendo que houve atecnia na dicção da legislação na expressão "abandonou o lar", que, sem dúvidas, remete o leitor ao instituto do "abandono familiar". Porém, para efeitos de aplicação eficaz da norma dever ser lida como "separação de fato" e "abandono patrimonial" e os efeitos decorrentes destes institutos, onde, no primeiro, impõem-se o fim da comunicação patrimonial, e, no segundo, da perda do patrimonial, ambas situações previstas na lei.

A interpretação sistemática da legislação, regra de hermenêutica jurídica, dita que, na análise desta situação, se houver interpretação diversa, haverá a necessidade de discussão de culpados, fato que se colide com o princípio constitucional de dignidade da pessoa humana, e, coadunando, no caso do entendimento da separação de fato como instituto aplicável, há perfeita vinculação do principio da dignidade da pessoa humana com o da função social da propriedade, que, no entendimento contrario, tal amalgama, não se torna possível, fazendo tais princípios colidirem entre si.

III – DA USUCAPIÃO

A usucapião é forma de aquisição originaria de propriedade prevista no Código Civil. E "tudo começa pela existência de uma posse", como assevera Almir Martins. ^[07]

Para cada espécie de Usucapião há exigências específicas relativa à posse, forma de aquisição, tempo e até área.

Dentre as várias formas de aquisição de propriedade, a usucapião é uma das mais interessantes a ser estudada. O art. 1.241, do Código Civil, informa que "poderá o possuidor requerer ao Juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião a propriedade imóvel".

Dentre as espécies de Usucapião, destacam-se a Usucapião Extraordinária; Usucapião Ordinária; Usucapião Especial Rural; Usucapião Especial Urbana; Usucapião Indígena e, agora, a Usucapião Especial Urbana por abandono de lar.

A primeira espécie de Usucapião e mais comum, prevista no art. 1.238, do Código Civil, a Usucapião Extraordinária, possui como critérios configuradores deste direito, ampla possibilidade, onde: "Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquiri-lhe a propriedade, independente de título e boa-fé, podendo requererão Juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis".

O prazo previsto para esta modalidade de usucapião, diminui com a forma do uso (para 10 anos se for destinada a moradia, por exemplo), e, para as demais modalidade, o prazo já inicia reduzido, sendo, que cada qual, de acordo com as peculiaridade, como o tipo do título de aquisição e área de abrangência da propriedade, o prazo reduz-se ainda mais.

Além da usucapião extraordinária e a ordinária, que são as mais usuais, o Código Civil institui a usucapião constitucional ou especial, com o fito de regularizar àqueles que detém a moradia do bem usucapido, tanto na seara rural, como urbana.

Embora haja outras modalidade e muito o que se discorrer sobre o assunto, faz mster analisar a usucapião urbana especial. Esta modalidade originalmente prevista na Carta Magna, ^[08] é a efetivação da função social da propriedade, prevista no mesmo diploma, entre outros fundamentos.

O fundamento desse instituto é a sanção ao proprietário por dar cumprimento à função social da propriedade e benefício ao possuidor que a atendeu. ^[09]

A referida modalidade de usucapião é prevista no art. 1.240 do Código Civil, sendo, antes disto, já descrita no Estatuto da Cidade, ora lei n.º 10.257 de 10/07/2001, mantendo consonância com o regramento constitucional.

A dita, nova modalidade de usucapião especial, prevista no art. 1.240-A, segue a mesma linha, porém, trazendo outros elementos configuradores em sua instituição, como se verá mais a frente.

Antes, porém, há que se discutir a possibilidade de usucapião em face de co-proprietário, antes de passar a discutir a modalidade prevista do art. 1.240-A, que, em linhas gerais, permite a usucapião da meação do outro cônjuge ou companheiro.

IV – DA USUCAPIÃO DE BEM CONDOMINIAL

A jurisprudência há algum tempo já têm se manifestado sobre a possibilidade de usucapir imóveis condominiais.

Com a separação de fato, ocorre o fim da comunicação patrimonial, situação jurídica prevista desde a lei do divórcio ^[10] e reconhecida pela doutrina e jurisprudência, independentemente de cautelar de separação de corpos.

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Cabe, pois, à doutrina e à jurisprudência interpretar que a regra constante do art. 1683 ^[11] do Código Civil, na realidade, é uma disposição geral, aplicável, portanto, a todos os regimes de bens, e não apenas ao regime de participação final nos aquestos, sob pena de violação aos princípios e postulados constitucionais, além de ser clara hipótese de descumprimento do princípio que veda o enriquecimento sem causa. A regra deve, pois, ser aplicada aos regimes de comunhão (parcial e universal), não se podendo mais cogitar do ingresso dos bens adquiridos, no período de separação de fato, à massa dos bens comuns do casal. ^[12]

Com a morte, ocorre, a transmissão imediata do patrimônio, regra trazida no Código Civil em seu art. 1.784, ^[13] em decorrência do efeito da saisine.

Aplica-se o chamado droit de saisine, originário do direito Frances. Segundo ele, o morto transmite seus bens ao vivo, por conseqüência automática e imediata, independentemente da abertura do inventário. Esta se dá depois, para mera formalização do ato transmissivo. ^[14]

A lei prevê que o abandono de coisa impõe perda do patrimônio, como dita o art. 1.275 do Código Civil. ^[15]Podendo, inclusive, ir ao Estado, se tal bem não tiver na posse de outra pessoa, pois, para os fins da lei civil, a não conservação do patrimônio e o inadimplemento das obrigações decorrentes do bem causa a configuração do abandono. ^[16]

Condomínio é utilização do bem indivisível por mais de uma pessoa, presente nos bens de meação e herança. ^[17]

Estas conjugações têm sido analisadas e interpretadas sistematicamente, promovendo julgados interessantes sobre o uso exclusivo de bem comum e, pelo lapso temporal, sua aquisição por usucapião.

Não refiro-me, embora haja julgados reconhecendo tal direito, na usucapião de área comum em condomínio edilício, por exemplo, mas, da usucapião da cota parte de herdeiros e meeiros. Neste sentido, são julgados que coadunam com tal posição:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. ÁREA PERTENCENTE A ESPÓLIO DO PAI DO AUTOR. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PROVADA A POSSE EXCLUSIVA (PRO SUO), A ELIDIR POR COMPLETO A DOS DEMAIS HERDEIROS. CONTROVÉRSIA QUANTO À SITUAÇÃO DA ÁREA E O CARÁTER DA POSSE. SENTENÇA CASSADA. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (Apelação Cível n. 2006.034085-4, de Turvo. Relator: Des. Victor Ferreira. Dj 18/08/2010).

APELAÇÃO CÍVEL.  USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. SUCESSÃO. POSSE EXCLUSIVA DE HERDEIRO. COMPROVAÇÃO. TRANSMUTAÇÃO DO CARÁTER ORIGINÁRIO DA POSSE. SENTEÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. Aquisição da propriedade do imóvel por meio de herança. Exercício de posse exclusiva por um dos herdeiros, durante mais de vinte anos, sem intervenção dos demais. Transmutação do caráter da posse, oriunda de transmissão causa mortis, em conjunto com os demais herdeiros, mas cuja utilização, individual, com ânimo de dono, desde longa data, possibilitou a usucapião. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME (Apelação Cível n. 70021247291, rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. 06-8-09).

USUCAPIÃO

EXTRAORDINÁRIA. HERDEIRO. AFIRMAÇÃO DO EXERCÍCIO DE POSSE EXCLUSIVA COM ANIMUS DOMINI. VIABILIDADE. ANULAÇÃO DO DECISUM PARA PROSSEGUIMENTO DA ACTIO. RECURSO PROVIDO (Apelação Cível n. 2006.034085-4, Rel. Des. Cesar Abreu, j. 25-6-02).

E,

USUCAPIÃO

 de parte certa e determinada de condomínio tem o efeito de, nesta medida, individuar a área desapossada como propriedade exclusiva" (STJ, REsp n. 101009/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13-10-98).

Em todos julgados, nota-se que, o co-proprietário, decorrente de aquisição de sua cota por herança, por exemplo, que utiliza o bem em sua totalidade, como se seu fosse, adquire o elemento animus domini exigido para aquisição por usucapião e, pode, após, o lapso temporal de lei, pleitear o reconhecimento desta propriedade, pois, há anos, fora tratada como se sua fosse, logo, sua será.

Porém, a jurisprudência, também reconhece que certas situações elidem a figuração do animus domini, em situações correlatas ao tema, como, por exemplo, a existência de um comodato:

Usucapião extraordinário Ação procedente Recurso da contestante objetivando o reconhecimento de posse em condomínio Impossibilidade Existência de comodato verbal, reconhecido em outra demanda judicial Ausência de animus domini Recurso improvido. ?Os comodatários, os depositários e os locatários, justamente por não serem portadores de animus domini, não têm posse ad usucapionem (TJSP. AC 0279862-27.2009.8.26.00. Rel.: Des. Jesus Lofrano. Dj 13/09/2011).

Ou, quando há o uso por um dos herdeiro, ou meeiro, mas, com o pagamento das despesas em concorrência com os demais co-proprietários, desconfigurando, portanto, o abandono.

Usucapião extraordinária. Ausência de comprovação do exercício de posse mansa e pacífica, com animus domini. Imóvel, na realidade, havido por herança da titular do domínio, malgrado nunca aberto o devido inventário. Outra herdeira, contestante, incumbida de pagamento de impostos. Prova oral dividida. Improcedência. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJSP. AC 9192302-35.2002.8.6.00. Rel.: Des. Claudio Godoy. Dj 06/09/2011).

A usucapião relacionado à questões de família, portanto, embora não seja prática jurídica usual é juridicamente possível, como visto nos julgados acima, desde que presentes – e comprovados - os elementos exigidos por lei, em especial, o animus domini sobre a integralidade do bem condominial, que desnatura-se com a existência de ações de inventário, fixação de alugueres, comodato, participação no pagamento das despesas, alimentos in natura, divórcio, dissolução de união estável, enfim, medidas que colocam o imóvel á disposição ou em benefício de todos condôminos e, não na exclusividade de apenas um co-proprietário, em relação a todos seus bônus e ônus.

V – DA USUCAPIÃO PREVISTA NO ART. 1.240-A E SEUS REQUISITOS

O art. 1.240-A traz como requisitos para utilização desta modalidade de usucapião:

Tempo: 2 anos.

Continuidade: ininterrupta e sem oposição.

Modalidade de posse: direta, com exclusividade e para sua moradia ou de sua família.

Área limite: imóvel urbano – terreno ou apartamento - de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados).

Condição dos cônjuges ou companheiros: separado de fato.

Condição do co-titular que perderá sua meação: ter saído do lar, não contribuir com a manutenção do bem, tampouco buscar exercer direito sobre o mesmo no prazo de 2 anos a contar da separação de fato.

Condição do co-titular que pretende usucapir o bem: possuir co-propriedade (existência de meação), não possuir outro bem imóvel, não ter requerido o mesmo direito anteriormente.

VI – CONCLUSÃO

Nota-se que os requisitos acima, elencados no art. 1.240-A do Código Civil tem importantes reflexos nas lides familistas, pois, assim como nas outras modalidades de usucapião pode-se invocar a usucapião como matéria de defesa, esta modalidade, em divórcio ou ação de dissolução de união estável, em que, houver o pleito de partilha do bem comum, poderá o cônjuge ou companheiro que integrar os elementos previsto na referida norma, como matéria de defesa, argüir a oposição por usucapião, a fim de excluir o referido bem da partilha do casal, ante a nova forma de aquisição da propriedade prevista na lei civil.

Outrossim, há que se informar que para desnaturar a posse ininterrupta e sem oposição, não adianta o cônjuge temeroso em perder sua meação, promover notificações ou realizar boletins de ocorrência, tem que se buscar medida efetiva para assegurar seu direito, ou seja, é por meio de ação reivindicatória de direito sobre o referido bem, através de propositura de ação de divórcio, dissolução de união estável, arbitramento de aluguel, concessão de usufruto, fixação de comodato, utilização do bem como pagamento de alimentos in natura ou parte da pensão alimentícia em ação de alimentos ou pelo menos o custeio das despesas e manutenção do bem (não, necessariamente de seu uso).

Na verdade, o advento desta lei exige que o co-proprietário que deixa o bem ao uso da ex-companheira ou ex-conjuge, e as custas desta, promova ato a fim de regularizar a situação jurídica do bem em face ao casal, não necessariamente impondo litígio entre as partes, mas tornando o bem objeto de composição, consensual ou mesmo litigiosa, para que desapareça a situação recorrente nas lides familistas, onde o cônjuge após 5 ou 10 anos, busca, uma das partes, a partilha de um bem, sem nada ter contribuído ao longo dos anos, tampouco reembolsando o que contribuíra aquele cônjuge ou companheiro, persistente, que ficara no imóvel de forma pessoal ou com sua família.

É claro, que a vigência da norma não será a partir de sua publicação, mas a contar da mesma, ou seja, a partir de 2013 as pessoas que se adequarem a situação trazida no art. 1.240-A, poderão usucapir a meação do ex-companheiro ou ex-cônjuge, não impondo, porém, que desde hoje, possa se usucapir co-propriedade de co-herdeiro ou ex-conjuge/ex-companheiro, quando a situação adequar-se as outras modalidades de usucapião (extraordinária, ordinária ou especial).

O que parece um situação nova no direito de família não o é no direito das coisas, pois, se um detentor de um bem por anos nada reivindicar sobre seu bem à disposição de outro, que exerce o animus domini ao invés daquele, perderá sua propriedade pela usucapião. O art. 1.240-A, apenas traz nova situação para caso específico, não inova em substância, apenas em casuística.

O tempo trará novas perguntas, a imaturidade do tema, causará muitos erros, mas, como tudo no direito, a discussão, o tempo e a boa vontade de seus profissionais, por certo, promoverá a adequação do instituto ao mais próximo da justiça, ato e fato que se espera do direito.

VII – BIBLIOGRAFIA

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ªed. 1998

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. RT, 2009.

MARTINS, Almir. Usucapião – teoria e prática. Florianópolis: Conceito.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: família. São Paulo: Atlas, 2008.

OLIVEIRA, Euclides Benedito. Disposições Gerais. In FREITAS, Douglas Philllips (Org). Curso de Direito das Sucessões. Voxlegem, 2007. p. 17.

Notas

1. In verbis: "Art. 9º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.240-A"
2. Vide: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=100078
3. Vide: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=98589
4. Na palestra Usucapião por abandono familiar: possível retrocesso jurisprudencial por miopia legislativa, realizada no dia 2 de setembro de 2011, no curso "Usucapião por abandono familiar – aspectos constitucionais, materiais e processuais" realizado sob a coordenação de meu amigo Marcos Catalan, na OAB do Rio Grande do Sul, em promoção da ESA-RS, em 01 e 02 de setembro de 2011
5. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. RT, 2009. p.
6. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ªed. 1998
7. MARTINS, Almir. Usucapião – teoria e prática. Florianópolis: Conceito. p. 102.
8. Art. 183 (CF). Aquele que possuir como sua área urbana de até 250 metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para a sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural
9. MARTINS, Almir. Op. Cit. p. 119.
10. Art 8º (Lei n. 6.515/77). A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, o à da decisão que tiver concedido separação cautelar
11. Art. 1.683 (CC). Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência.
12. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: família. São Paulo: Atlas, 2008. pg. 172
13. Art. 1.784 (CC). Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
14. OLIVEIRA, Euclides Benedito. Disposições Gerais. In FREITAS, Douglas Philllips (Org). Curso de Direito das Sucessões. Voxlegem, 2007. p. 17.
15. Art. 1.275 (CC). Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: [...] III - por abandono;
16. Art. 1.276 (CC). O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. [...] § 2º - Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.
17. Art. 1.791 (CC). A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.