ADPF 187 e democracia deliberativa

No julgamento da ADPF, o relator Celso de Melo tomou como referência o modelo de democracia liberal. Essa filiação fica clara na seguinte passagem de seu voto:

A livre circulação de idéias, portanto, representa um signo inerente às formações democráticas que convivem com a diversidade, vale dizer, com pensamentos antagônicos que se contrapõem, em permanente movimento dialético, a padrões, convicções e opiniões que exprimem, em dado momento histórico-cultural, o "mainstream", ou seja, a corrente dominante em determinada sociedade (p. 57).

Poderia ter-se estribado no valor das reuniões públicas como ritos para avivamento do pacto republicano, o que colocaria em evidência o modelo de democracia republicano; ou ter destacado a importância das reuniões públicas como procedimentos discursivos, na chave da democracia deliberativa. Em vez disso, o voto trouxe como lastro constitucional referência a vetustos princípios liberais.

Ao subsumir o direito de reunião (direito de perfil social) à liberdade de expressão (direito de perfil individual), o relator revela sua adesão a um tipo de democracia mais superficial, de corte subjetivista, individualista, enfim, liberal.

A decisão tutela, fundamentalmente, o indivíduo que precisa se expressar na esfera pública, e não as liberdades positivas de agrupamentos sociais ou a própria esfera pública, como locus privilegiado da política.

A fundamentação e a própria decisão seriam mais ricas, a meu juízo, se sinalizassem uma aproximação maior da corte com a democracia deliberativa. O STF poderia ter-se apresentado como guardião das condições procedimentais para formação intensivamente democrática da vontade do Estado.

Certamente, essa aproximação é incompatível com a decisão, que, grosso modo, significou que o direito de reunião como instrumento da liberdade de expressão, na medida em que não configurar em si e diretamente uma conduta antijurídica, é absoluto.

Claro que seria muito pior a decisão diametralmente antagônica, que proscrevesse qualquer manifestação pública a favor da descriminalização de determinada conduta (como também a favor da criminalização de outras).

O melhor seria uma decisão aristotélica que impusesse mínimas restrições ao direito de reunião para tutelar bem jurídicos mais sensíveis, valores mais profundos da comunidade, dentro de uma lógica republicana.

Obviamente, a evolução da jurisprudência do tribunal no sentido discursivo implicará mais self-restraint em sua própria atuação, de forma que a jurisdição constitucional não obstrua, como por vezes o faz, a formação de consensos sobrepostos na esfera pública, mas valha-se desses consensos para se reforçar em legitimidade.

Nem sempre será possível à corte, de natureza contra majoritária, decidir na direção desses consensos. Penso que é defensável, porém, que as decisões do STF em sede de jurisdição constitucional estejam, sempre que possível, referenciadas na necessidade de se assegurarem as condições procedimentais do debate público.

À primeira vista, pode essa solução parecer assaz minimalizadora, mas como o ser humano apto a participar do debate público precisa estar plenamente desenvolvido em todas as suas potencialidades, como guardião, sobretudo, das referidas condições o tribunal poderia salvaguardar, direta ou indiretamente, direitos econômicos, sociais, trabalhistas e muitos outros que tenham como pressuposto a dignidade humana.

Esses procedimentos demandam acertamento jurídico que extrapolam a dimensão das formalidades. E a intervenção do tribunal poderia se intensificar ou restringir conforme a menor ou maior efetividade do processo deliberativo parlamentar.

Com essa solução, afastar-se-ia o risco de as grandes questões de interesse público serem sempre arbitradas pela instância jurisdicional, com ameaça de atrofiamento da comunidade integrada discursivamente.

Os cidadãos poderiam perceber como desincentivo aos debates a constatação de que, qualquer que seja sua opinião sobre a matéria, esta será sempre deliberada por um órgão jurisdicional de cúpula, cujos procedimentos, em última instância, não são estruturados discursivamente, mas normativamente.

Em vez de atuar sempre avocando para si tais deliberações, o tribunal poderia se conduzir de forma a franquear aos cidadãos canais alternativos ao mecanismo parlamentar, de maneira a aperfeiçoar o funcionamento da democracia. A experiência concreta nos debates públicos, como acentuam os comunitaristas, é indispensável à democratização da sociedade.

A realização de audiências públicas no Supremo Tribunal e a ampliação do papel do amicus curiae são medidas que estão em consonância com essa bem-vinda evolução.

Bibliografia

HABERMAS, Jürgen.Três Modelos Normativos de Democracia. In: A Inclusão do Outro: estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2002. pp.277-292.

MICHELMAN, F. Political Truth and the Rule of Law. Tel Aviv University Studies in Law, n. 8, 1988.

Michelman, Frank, 1996. ‘Democracy and Positive Liberty’, pp.1-10, Boston Review: vol. 21, no.5: Michigan State University Press.

PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O poder judiciário: homenagem aos 200 anos da independência do poder judiciário brasileiro. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, RS, v. 73, n. 4, p. 17-34, out./dez. 2007.

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TOCQUEVILLE, Aléxis de. A democracia na América. Tradução, prefácio e notas: Neil Ribeiro da Silva. 2. ed. Belo Horizonte: Itatiaia; São Paulo: Edusp, 1998.

Notas

1. Apologia de crime ou criminoso

   Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

   Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

2. A íntegra da decisão, ainda não publicada, é a seguinte: "O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares de não-conhecimento da argüição e a de ampliação do objeto da demanda. No mérito, também por unanimidade, o Tribunal julgou procedente a argüição de descumprimento de preceito fundamental, para dar, ao artigo 287 do Código Penal, com efeito vinculante, interpretação conforme à Constituição, "de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos", tudo nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes o Senhor Ministro Gilmar Mendes, representando o Tribunal na Comissão de Veneza, Itália, e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Falaram, pelo Ministério Público Federal, a Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira e, pelos amici curiae Associação Brasileira de Estudos Sociais de Psicoativos – ABESUP e Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, respectivamente, o Dr. Mauro Machado Chaiben e o Dr. Luciano Feldens. Plenário, 15.06.2011"

   (http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3005994&tipoApp=RTF, acesso em 19.6.2011).

3. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, Habeas Corpus nº 82424, Rel. Maurício Corrêa. Julgamento: 17.9.2003. DJ 19.03.2004, p.17.
4. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 4.781/BA, Rel. Ministro Edmundo Lins. Julgamento 5.4.1919, Revista Forense, v. XXXI/212-216.
5. Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.969/DF, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 31 ago. 2007 p. 29.
6. Refere-se à ADI 1.969/DF: Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.969/DF, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 31 ago. 2007 p. 29.
7. Refiro-me à fórmula de Tocqueville que permite ao indivíduo superar as motivações pessoais imediatas em favor de benefícios mais abrangentes por meio da articulação coletiva de interesses: "(...) a partir do momento em que se tratam em comum os assuntos comuns, cada homem percebe que não é tão independente dos seus semelhantes quanto imaginava a princípio" (TOCQUEVILLE, 1998, p. 389).
8. A validade habermasiana, em resumo, requer a presença em cena de indivíduos já constituídos por leis fundamentais como livres e iguais; todavia apenas ele podem validamente decidir que conteúdo é requirido para leis fundamentais que dessa forma os constitui (tradução livre do autor).