2.1.3.2 Pela inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal
Outra parte da doutrina, majoritária, sustenta que a prova ilícita deve ser repudiada sempre, tendo em vista que as normas constitucionais relevantes ao processo têm a dimensão de garantia que interessa à ordem pública e à boa condução do processo. A contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, tendo em vista que a Lei Maior dita inadmissível a prova obtida por meios ilícitos.
Nesse diapasão, afirma Ada Pellegrini Grinover[19] que:
as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição inadmissíveis, não são por esta tida como provas. Trata-se de não-ato, de não-prova, que as conduz à categoria da inexistência. Elas simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como provas.
Em consonância com esse entendimento, Francisco das Chagas Lima Filho[20], afirma:
a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais altos e relevantes que possam se apresentar os fatos apurados.
Ademais, o Estado deve se pautar sempre por condutas legais e legítimas, não devendo vulnerar as liberdades públicas, ainda que sob a alegação de preservar os interesses de uma coletividade.
2.1.4 As Provas Ilícitas e a Legítima Defesa
O mandamento Constitucional que veda a utilização das provas ilícitas no processo penal busca a proteção das liberdades públicas e a garantia dos direitos fundamentais. Todavia, a proteção dessas liberdades públicas, não pode servir de escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas. Assim sendo, os indivíduos que ao praticarem atos ilícitos vulnerando uma liberdade pública de terceira pessoa não pode, mais tarde, alegar em sua defesa a ilicitude de determinadas provas para afastar a sua responsabilidade.[21]
Para exemplificar pode-se citar o caso de uma gravação telefônica realizada pela vítima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, para comprovar a prática de uma extorsão. Neste caso, o agente criminoso primeiro ofendeu a vítima e esta, no exercício do direito constitucional à legítima defesa, obteve a prova para responsabilizar o infrator.
Esta a lição de Alexandre de Morais[22] que afirma:
não se trata do acolhimento de provas ilícitas em desfavor dos acusados e, conseqüentemente, em desrespeito ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. O que ocorre na hipótese é a ausência de ilicitude dessa prova, vez que aqueles que a produziram agiram em legítima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo ameaçados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilícitas. Assim agindo – em legítima defesa – a ilicitude na colheita da prova é afastada, não incidindo, portanto, o inciso LVI, do art. 5º, da Carta Magna.
Conclui-se, pelo esposado neste tópico que a ilicitude da prova é afastada por uma excludente da ilicitude, qual seja, a legítima defesa. Outros autores, entretanto, sustentam que além da caracterização da excludente da ilicitude, trata o caso de uma manifestação da proporcionalidade.[23]
2.1.5 Entendimento do STF e STJ em relação ao tema
A Suprema Corte Constitucional, mesmo em época anterior à promulgação da CRFB/1988, já vinha sufragando o entendimento de que as provas ilícitas são inadmissíveis no processo penal. Após a edição da aludida norma constitucional, restringiu-se ainda mais a margem de interpretação do aplicador do Direito e, em sendo assim, o STF apenas reafirmou a linha de ação daquela Corte antes da edição da aludida norma.
Nesse sentido, traz-se à colação, julgados do STF que acolhem tal entendimento:
HABEAS CORPUS – [...] 3. Obtenção de provas por meio ilícito. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Inadmissibilidade. 4. O só fato de a única prova ou referência aos indícios apontados na representação do MPF resultarem de gravação clandestina de conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorização judicial, na linha da jurisprudência do STF, não é elemento invocável a servir de base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão, que passa a ter a situação de investigado. [...]6. Habeas corpus deferido para determinar o trancamento da investigação penal contra o paciente, baseada em elemento de prova ilícita. (STF – HC 80948 – ES – 2ª T. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 19.12.2001 – p. 4).[24]
HABEAS CORPUS: CABIMENTO: PROVA ILÍCITA – 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. [...] (STF – HC 80949 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 14.12.2001 – p. 26).[25]
A mais Alta Corte Legal do país, não poderia entender de forma diferente. Assim sendo, tem julgado na esteira do entendimento ditado pelo STF e, também, não vem admitindo as provas ilícitas nos processos em que atua. Aduz-se a seguir julgados nesse sentido:
CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – RECURSO DE HABEAS-CORPUS – BUSCA E APREENSÃO – DESCONSTITUIÇÃO POR ORDEM JUDICIAL – RETENÇÃO INDEVIDA – PROVA ILÍCITA – INSTRUÇÃO EM INVESTIGAÇÃO CRIMINAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – [...] É ilegal a retenção de equipamentos apreendidos em busca e apreensão, em desrespeito a decisão judicial, consubstanciando prova ilícita os elementos colhidos nos citados equipamentos, imprestáveis para embasar a propositura de ação penal. [...] (STJ – RHC 12717 – MG – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 28.10.2002).[26]
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – INIMPUTABILIDADE – RECURSO – NOVO LAUDO – PROVA EMPRESTADA – PRONÚNCIA – NULIDADE – [...] Laudo pericial realizado em outro processo e anexado por cópia na fase recursal constitui prova emprestada, qualificada como prova ilícita, porque produzida com inobservância dos princípios do contraditório e do devido processo legal, não se prestando para embasar sentença de pronúncia. Habeas corpus concedido. (STJ – HC – 14216 – RS – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 12.11.2001 – p. 174).[27]
CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS-CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE – AÇÃO PENAL – PROVA ILÍCITA, VIOLAÇÃO A DOMICÍLIO – TRANCAMENTO – [...] São desprovidas de validade jurídica o auto de prisão em flagrante e a subseqüente ação penal fundados em provas ilícitas, obtidas por meio de operação policial realizada com vulneração ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. Recurso ordinário provido. Habeas-corpus concedido. (STJ – RHC 8753 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 11.12.2000 – p. 244).[28]”
Dessa forma, tanto o STF quanto o STJ, tem dado privilégio às liberdades públicas ainda que, para isso, tenha que sacrificar o descobrimento da verdade no processo penal. Nesse ponto, concordam em não permitir que se vulnere um princípio constitucional inerente à dignidade humana em detrimento da descoberta da verdade no processo penal.
Como restou demonstrado, domina tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o entendimento segundo o qual é inadmissível as provas ilícitas no processo, ainda que sejam relevantes para o descobrimento da verdade no processo.
Entretanto, dois pontos ainda cinzentos têm dividido tanto os tribunais pátrios quanto a doutrina. Trata-se da aplicação da chamada Teoria da Proporcionalidade e o tema referente as provas ilícitas por derivação.
A discussão sobre o primeiro dissenso será desenvolvido no Capítulo seguinte enquanto que, o segundo ponto, será desenvolvido em Capítulo subseqüente.
CAPÍTULO III – DA TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
3.1 PROVAS ILÍCITAS E A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
Como restou demonstrado, o entendimento dominante, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é no sentido da vedação do uso das provas ilícitas no processo penal, em respeito ao dispositivo Constitucional previsto no inciso LVI, do art. 5º da CRFB/1988.
Todavia, tendo em vista que nenhum princípio constitucional pode ser aplicado de forma absoluta e, sob pena de levar o seu uso ao cometimento de graves injustiças, necessário se tornou adotar uma interpretação doutrinária que permitisse, em casos excepcionais de extrema necessidade e gravidade, minorar a aplicação desse princípio constitucional.
Trata-se nesse caso, da Teoria da Proporcionalidade[29] que, tendo surgido nos tribunais da Alemanha Federal onde alcançou, mais tarde, sua maior expressão (denominado Verhältnismassigkeitsprinzip) e depois, ter sofrido ainda, uma importante evolução na jurisprudência dos Estados Unidos, onde ficou conhecida como Doutrina da Razoabilidade, tem permitido atenuar a aplicação da vedação constitucional das provas ilícitas no processo.
Nos Estados Unidos a doutrina da razoabilidade foi extraída do conteúdo da IV Emenda à Constituição americana que prevê a garantia pessoal contra as buscas e apreensões desarrazoadas. A principal contribuição da Suprema Corte norte-americana foi, sem dúvida, a superação da dicotomia entre normas processuais e materiais. Segundo Luis Francisco Torquato Avolio[30], para a jurisprudência norte-americana, seriam considerados inconstitucionais certos institutos quando, seus reflexos no processo, pudessem impedir ou reduzir dessarrazoadamente a possibilidade das partes de influir sobre o convencimento do juiz.
A corte constitucional alemã por sua vez, partindo da superação da mencionada dicotomia norma material-processual, deu importante contribuição para o desenvolvimento da Teoria da Proporcionalidade qual seja, o correto enfoque da questão que seria marcado pelo confrontamento de valores de direito material, que é precisamente o cotejo que o princípio da proporcionalidade busca aferir em face de uma vedação probatória[31].
Luis Francisco Torquato Avolio[32], em estudo sobre o assunto, procurou traçar os limites da aplicação da proporcionalidade, tendo em vista que esse é um importante meio de elidir o cometimento de graves injustiças, que poderia ser provocado por uma aplicação rígida do preceito constitucional sob exame. Traz-se a colação a proposição do referido autor:
A teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade, também denominada teoria do balanceamento ou da preponderância dos interesses, consiste, pois, exatamente, numa construção doutrinária e jurisprudencial que se coloca nos sistemas de inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente, permitindo, em face de uma vedação probatória, que se proceda a uma escolha, no caso concreto, entre os valores constitucionalmente relevantes postos em confronto.
Do exposto, se pode afirmar que a mencionada teoria dita que, em casos excepcionais e de extrema gravidade, sopesando os interesses tutelados juridicamente e verificando-se que o direito tutelado (ex.: direito à liberdade) é mais importante do que o direito vulnerado pela prova ilícita (ex.: direito à intimidade), sacrifica-se este em detrimento daquele para impedir que uma rigidez na interpretação da norma provoque decisões injustas. É esse e não outro o contorno que deve ser dado ao conceito da Teoria da Proporcianalidade segundo seus princípios basilares. Primeiro, a excepcionalidade do seu uso, segundo a qual, deverá ocorrer apenas em casos extraordinários e de extrema gravidade e, por fim, o embate entre importantes direitos constitucionais.
Luiz Francisco Torquato Avolio[33], mais uma vez, citado por Alexandre de Morais, expressa em irretocável comentário, a concepção da Teoria da Proporcionalidade, in verbis:
é, pois, dotada de um sentido técnico no direito público a teoria do direito germânico, correspondente a uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe são sub-rogados (...). para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulador para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim.
Nelson Nery Júnior[34] por sua vez, anota:
na interpretação de determinada norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.
No mesmo sentido Celso Ribeiro de Bastos[35] assevera que o comando contido no art. 5º, inciso LVI da CRFB/1988 “deve ceder naquelas hipóteses em que sua observância intransigente levaria uma lesão de um direito fundamental ainda mais valorado”. E continua afirmando que, nesse caso, “a prova a ser feita valer deve ser indispensável na defesa de um direito constitucional mais encarecido e valorizado pela Lei Maior do que aquele cuja violação se deu”. Ademais, “é necessário que a produção desta prova se faça na defesa do réu e não a favor do Estado, entendido este como autor da ação penal”.
Traz-se à colação jurisprudência do STF e STJ que sustentam a exclusão da antijuridicidade da prova em virtude da presença da legítima defesa e que, segundo alguns autores, adotam a aludida teoria. In verbis:
UTILIZAÇÃO DE GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR TERCEIRO COM A AUTORIZAÇÃO DE UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO QUANDO HÁ, PARA ESSA UTILIZAÇÃO, EXCLUDENTE DA ANTIJURIDICIDADE – Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). (STF – HC 74.678-1 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Moreira Alves – DJU 15.08.1997).[36]
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – EXTORSÃO – BANDO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – PROVA ILÍCITA – ESCUTA TELEFÔNICA – [...] II - Considerando que existem outros elementos probatórios que justificam a proposição da ação penal, principalmente a prova testemunhal e, também, a gravação de conversa telefônica realizada pela própria vítima, não há que se perquirir acerca do trancamento da ação penal, apenas e tão-somente, porque os elementos probatórios atinentes à interceptação telefônica incorrem em eventual ilicitude. III - A gravação de conversações através do telefone da vítima, com o seu conhecimento, nas quais restam evidentes extorsões cometidas pelos réus, exclui suposta ilicitude dessa prova (precedentes do Excelso Pretório). Ordem denegada. (STJ – HC 23891 – PA – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 28.10.2003 – p. 308).[37]
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – CONSTITUCIONAL – ESTELIONATO – GRAVAÇÃO TELEFÔNICA PELA VÍTIMA DE CRIME – PROVA ILÍCITA – INCARACTERIZAÇÃO – 1. "As liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado (...)" (Alexandre de Morais, in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 2ª Edição, 2003, São Paulo, Editora Atlas, páginas 382/383). 2. Não há falar em ilicitude da prova que se consubstancia na gravação de conversação telefônica por um dos interlocutores, vítima, sem o conhecimento do outro, agente do crime. 3. Recurso improvido. (STJ – RHC 12266 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 20.10.2003 – p. 298).[38]
Ressalte-se que nos casos apontados pela jurisprudência o responsável pela colheita da prova ilícita na verdade sofreu uma agressão anterior aos seus direitos e garantias fundamentais. Logo não poderia o agressor, com fulcro no princípio constitucional, defender-se sustentando a ilicitude da prova em face da vítima.
