Os parcelamentos excepcionais, a desistência da ação e o recurso pendente de julgamento

SUMÁRIO 1. Introdução; 2. Desistência da ação; 3. Renúncia ao direito em que se funda a ação; 4. Desistência do recurso; 5. Renúncia à interposição de recurso; 6. Considerações conclusivas; 7. Breve excurso: encargos de sucumbência; 8. Referências

1. Introdução

No âmbito do direito tributário federal, nos deparamos, com certa frequência, com “parcelamentos excepcionais”, que são parcelamentos de débitos geridos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou pela Receita Federal do Brasil, concedidos por leis específicas, regidos por normas mais benéficas do que as que regem o parcelamento que, por oposição, costuma-se chamar de “comum” ou “ordinário” (previsto na Lei nº. 10.522/02).

Tais parcelamentos possuem o objetivo de incrementar a arrecadação do Fisco Federal junto aos contribuintes inadimplentes e auxiliá-los na regularização de suas obrigações tributárias, não raro sendo acompanhados por renúncia fiscal consubstanciada em anistias e remissões parciais.

Desde o ano 2000, foram concedidos quatro parcelamentos excepcionais abertos à generalidade dos contribuintes: o REFIS – Programa de Recuperação Fiscal (Lei nº. 9.964/00), o PAES – Parcelamento Especial (Lei nº. 10.684/03), o PAEX – Parcelamento Excepcional (MP nº. 303/06, não convertida em lei, vigente nos termos do art. 62 da CR/88) e o ‘REFIS da Crise’ (Lei nº. 11.941/09).

Em comum, todos possuem alguma previsão que obriga o contribuinte a desistir da ação judicial e renunciar ao (pretenso) direito sobre o qual se funda a respectiva ação, ou fórmula equivalente. Tal previsão ora é requisito da inclusão de algum débito no parcelamento, ora é requisito para a transferência de saldo devedor de um parcelamento para outro (art. 2º, § 6º Lei nº. 9.964/00, art. 4º, II, Lei nº. 10.684/03, art. 6º, MP nº. 303/06 e art. 6º, Lei nº. 11.941/09).

Não é incomum, em razão das inúmeras facilidades de pagamento que tais parcelamentos preveem, que muitos contribuintes que possuem diversas demandas em curso no Judiciário, espalhadas pelos mais diversos graus de jurisdição, pretendam a eles aderir.

Pois bem. A prática tem demonstrado que a exigência de “desistência da ação”, feita de forma pouco técnica pelos sucessivos diplomas legislativos, tem levado a certa confusão entre institutos de certa forma assemelhados, mas com características e efeitos bem distintos.

A bem da verdade, deve-se admitir que a falta de técnica legislativa é gritante, pois desistência da ação e renúncia ao direito em que se funda não são institutos complementares, mas mutuamente excludentes. Além disso, a qualificação da desistência como expressa, irrevogável ou irretratável, que vez ou outra aparece no texto legislado, é, no mínimo, ociosa.

Devemos, portanto, interpretar cuidadosamente os referidos diplomas legislativos, a fim de evitar a incidência no erro a que a manifesta confusão de conceitos pode levar.

O objetivo do presente artigo é traçar, à luz dos conceitos de direito processual civil, em breves linhas, as distinções entre a renúncia ao direito em que se funda a ação, a desistência da ação, a desistência do recurso e a renúncia à interposição de recurso, a fim de se chegar a uma correta interpretação das leis acima enumeradas.

2. Desistência da ação

A desistência da ação é ato privativo do autor que expressa seu desinteresse na continuação do processo. Encontra previsão no art. 267, VIII, do CPC, como hipótese de extinção do processo sem julgamento de mérito. Na conceituação de DINAMARCO, trata-se de revogação explícita da demanda^[1]. É a ausência de demanda que impede o julgamento do mérito, na hipótese.

Nada obstante, o autor classifica a desistência da ação, vista de forma isolada, como pressuposto negativo de admissibilidade da sentença de mérito^[2].

Desistindo da ação, o autor desiste de ver seu pedido apreciado pelo juiz^[3]. Abre mão do processo, isto é, pretende encerrar a atividade jurisdicional (extinguir a relação jurídica processual) sem que haja qualquer resolução do mérito.

Pode ser um ato unilateral, se praticado antes de vencido o prazo de resposta, ou em caso de revelia do réu, ou bilateral, se já apresentada a contestação^[4]. Quer dizer, havendo resposta do demandado, a lei exige seu assentimento para que a desistência da ação seja acolhida – art. 267, §4º, do CPC.

A razão da necessidade de anuência do réu – que se aplica ao processo de conhecimento – é que este pode ter interesse em tutela jurisdicional de mérito e inclusive legítima expectativa que esta lhe seja favorável^[5].

Em suma, a desistência da ação, quando acolhida, produz apenas efeitos processuais, deixando intocado o direito material que era discutido e permite, à evidência, o novo ajuizamento de demanda idêntica.

A sentença que a homologa e extingue o processo possui apenas eficácia preclusiva de coisa julgada formal.

Por tais características, não nos parece possível cogitar-se de desistência da ação quando o processo já recebeu sentença, notadamente de mérito. É que, sendo o processo extinto por qualquer outro motivo, ou bem a desistência é inútil, ou bem houve reconhecimento de alguma situação impeditiva do exercício da jurisdição acerca da qual não cabe às partes dispor (ausência de condição da ação, por exemplo).

Havendo solução do mérito, também não nos parece possível que as partes possam impedir a formação da coisa julgada. A sentença de mérito, como resultado da atuação da jurisdição, não pode ser “revogada” por atuação das partes.

Isso não se confunde, é óbvio, com suposta necessidade de que seja cumprida: mesmo proferida a sentença de mérito é cabível, ordinariamente, a renúncia ao direito, por qualquer das partes, a não execução do título judicial, a transação, inclusive judicial, caso ainda não vencido o prazo para recurso, e, atendida esta condição, também a renúncia ao direito em que se funda a ação e o reconhecimento da procedência do pedido.

O que se quer dizer, apenas, é que, chegando o processo a seu termo com sentença de mérito, não se pode deferir às partes o poder de impedir que venha a produzir efeitos. O direito reconhecido judicialmente admite disposição, mas resta fora da alçada privada o poder de dispor acerca do exercício da jurisdição e dos efeitos que decorrem de seu exercício.

Já tendo havido apreciação do mérito, tudo o que pode fazer a parte é deixar de recorrer, desistir de recurso interposto, ou dispor de seu alegado direito material. Não pode, jamais, simplesmente desistir da ação, pois a desistência significa apenas que a parte não quer mais que seu pedido seja apreciado pelo Estado-juiz, o que já teria ocorrido

Em abono à posição aqui defendida, tem-se a lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR^[6]:

“O limite temporal do direito de desistir da ação é a sentença, de sorte que não é concebível desistência da causa em grau de apelação ou outro recurso posterior, como os embargos infringentes e o recurso extraordinário.

Como ensina José Alberto dos Reis, se a causa está pendente de recurso interposto pelo autor, pode este desistir do recurso, mas não pode desistir da ação. Com a desistência do recurso opera-se o trânsito em julgado da decisão recorrida: com a desistência da ação far-se-ia cair a decisão de mérito, e ‘não é admissível que o autor, mesmo com a aquiescência do réu, inutilize uma verdadeira sentença proferida, não sobre a relação processual, mas sobre a relação substancial, uma sentença que tem o alcance de pôr termo ao litígio’ (Comentários ao Código de Processo Civil, ed. 1946, v. III, p. 476).

Depois da sentença de mérito, o que pode haver é a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação (art. 269, nº. V), que não depende da anuência do réu, mas que, uma vez homologada, provoca solução de mérito contrária ao pedido do autor, equivalente à sua improcedência, com eficácia de coisa julgada material.”

Situação peculiar ao âmbito federal merece algumas considerações. A Lei 9.469/97, no art. 3º^[7], de forma atécnica, veda a desistência da ação ajuizada em desfavor da União. Isto porque, ao subordinar a aceitação da desistência da ação à renúncia ao direito em que se funda, torna inócua aquela, pois absorvida por esta. O dispositivo é, assim, de uma inutilidade indizível: se houve renúncia ao direito em que se funda a ação, sequer há de cogitar em desistência e menos ainda de aceitação do réu.

O dispositivo causa, ainda, estranheza, pois a interpretação jurisprudencial do art. 267, VIII, do CPC é majoritária no sentido de que o réu não pode, sem justo motivo, opor-se à desistência manifestada pelo autor. Todavia, a jurisprudência do STJ tem admitido a oposição da União com fundamento na referida lei (por todos, REsp 1.184.935/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17/11/2010).

3. Renúncia ao direito em que se funda a ação

A renúncia ao direito em que se funda a ação é hipótese de solução do mérito do processo (em sentido desfavorável ao autor) prevista no art. 269, V, do CPC.

Na conceituação de DINAMARCO^[8]:

“A renúncia ao direito é o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo que vinha afirmando ter e que, se realmente tivesse, por essa razão deixará de ter”.

O autor “abre mão do próprio direito material que busca ver reconhecido em juízo”^[9]. É, em verdade, um ato de direito material, pelo qual a parte, no exercício da autonomia da vontade, regula individualmente seus interesses, dispensando atividade do juiz^[10].

Trata-se, na verdade, de verdadeiro impedimento ao conhecimento do mérito pelo juízo, por ato unilateral da parte, e, bem por isso, a sentença que a reconhece é chamada por DINAMARCO de falsa sentença de mérito, pois, como observa THEODORO JÚNIOR, “demitindo de si a titularidade do direito que motivou a eclosão da lide, o autor elimina a própria lide. E sem lide, não pode haver processo, por falta de objeto”^[11].

Ao prever a renúncia como hipótese de solução do mérito, o que a lei faz é emprestar eficácia de coisa julgada material à sentença que a homologa, ainda que não tenha havido cognição judicial sobre o litígio, reconhecendo na hipótese verdadeira auto-composição da lide.

Bem por isso, a renúncia, por se tratar de “autodespojamento voluntário de direito disponível da parte, o que é viável em qualquer época, com ou sem processo”^[12], isto é, pode ser exercida a qualquer tempo ou grau de jurisdição, mesmo porque seria igualmente possível a renúncia a direito já reconhecido por sentença passada em julgado.

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Verdadeiro ato de direito material, por ele é limitada: são insuscetíveis de renúncia os direitos indisponíveis, por exemplo.

4. Desistência do recurso

Prevê o art. 501 do CPC a possibilidade de recorrente desistir de recurso já interposto. Trata-se de ato unilateral “pelo qual o recorrente manifesta ao órgão judicial a vontade de que não seja julgado e, portanto não continue a ser processado, o recurso que interpusera”^[13].

Pode ocorrer a qualquer tempo, independe da concordância da parte contrária ou de litisconsorte, sequer necessita de homologação judicial e, se era o único obstáculo ao trânsito em julgado da decisão recorrida, tem o condão de torná-la imutável^[14].

Ao contrário da desistência da ação, independe da concordância de quem quer que seja. A razão é simples, tal qual já explanado quando tratamos da desistência da ação: é que, permitindo a consolidação de provimento jurisdicional, a desistência do recurso permite a formação da coisa julgada, nos termos da decisão recorrida.

Desta forma, a atividade jurisdicional realizada permanece hígida, não oferecendo a desistência do recurso possibilidade de invalidação, por ato de particular, de sentença de mérito.

5. Renúncia à interposição de recurso

Em oposição à desistência do recurso, a renúncia ao direito de recorrer (art. 502 do CPC) pressupõe que este ainda não tenha sido interposto. Consiste na manifestação de vontade “de não interpor o recurso de que poderia valer-se contra determinada decisão”^[15], decisão esta, segundo a maioria da doutrina, que já deve existir (isto é, não se admite renúncia antecipada ao recurso ^[16]).

Consubstancia-se em fato extintivo do direito de recorrer, e tampouco exige anuência de qualquer pessoa ou homologação judicial. Torna inadmissível eventual recurso interposto e permite o imediato trânsito em julgado da decisão contra a qual seria cabível o recurso, este fosse o único óbice para tanto^[17].

6. Considerações conclusivas

Como visto, o Código de Processo Civil conhece duas formas de manifestação expressa de desinteresse do autor em relação à demanda proposta: a desistência da ação (art. 267, VIII) e a renúncia ao direito em que se funda (art. 269, V). Além disso, trata a lei da desistência do recurso já interposto (art. 501) bem como da renúncia ao direito de recorrer (art. 502), institutos aplicáveis tanto ao autor quanto ao réu.

As três últimas formas independem de concordância da parte adversa, mesmo porque permitirão a formação de coisa julgada a favor desta (seja em decorrência do próprio ato de disposição do direito material da parte – renúncia – seja em decorrência de provimento judicial que lhe é desfavorável, que transitará em julgado).

Já a desistência da ação não só exige a concordância do réu citado (rectius, do réu que já apresentou resposta) – art. 267, § 4º, CPC – como também não pode existir depois de já resolvida a lide.

Por todo o exposto, resta claro que os institutos ora estudados, apesar de terem um ou outro ponto em comum, não podem ser confundidos, em razão da enorme disparidade de efeitos que produzem, bem como em razão das diversas hipóteses de aplicação de cada um.

À luz dos conceitos acima tratados, pode-se concluir que quando a lei fala em “desistência e renúncia”, como condição para gozar de parcelamento excepcional, quer se referir a ato unilateral do particular que abra mão de direito que julgasse ter contra a União. Isto porque, acenando o ente público com formas benéficas e condições facilitadas para que o contribuinte possa adimplir suas obrigações fiscais, exige, como contrapartida, o término dos litígios acerca dos débitos que serão agraciados.

Deve-se, portanto, relevar a referência legislativa à desistência: as leis, apesar da redação truncada, exigem a renúncia do direito em que se funda a ação, verdadeira disposição do direito material em litígio.

Além disso, encontrando-se o processo em grau de recurso, não há sequer se cogitar de desistência da ação. Poderia haver, isto sim, desistência do recurso ou renúncia ao direito em que se funda a ação.

A depender do teor da decisão recorrida, ambos podem vir ter os mesmos efeitos. Todavia, a fim de se evitar maiores questionamentos, e também em razão da praticidade (pois não será necessário analisar-se os termos da decisão recorrida), é recomendável que, pretendendo o contribuinte se valer de parcelamento excepcional, renuncie ao direito em que se funda a ação, valendo-se, naturalmente, de procurador com poderes especiais para tanto.

7. Breve excurso: encargos de sucumbência

Merece destaque ponto que invariavelmente tem suscitado controvérsias no foro: a questão da responsabilidade pelas despesas processuais. No mais das vezes, as discussões se instauram em torno de dispositivos específicos das leis especiais que concedem os parcelamentos excepcionais.

À míngua de qualquer previsão específica, a regra geral é a que consta dos artigos 20 e 26 do CPC, fundada no princípio da causalidade: arcará com as despesas a parte que desistir (art. 26) da ação ou renunciar ao direito (art. 20 – sempre lembrando que a renúncia importa em julgamento de improcedência, desfavorável ao autor^[18]).

Encontrando-se a causa em grau de recurso, a natureza do ato da parte deverá ser analisada: se for desistência do recurso, naturalmente os ônus processuais restam distribuídos como o foram na decisão recorrida. Tratando-se de renúncia ao direito em que se funda a ação, não havendo isenção específica prevista em lei, deverá o magistrado condenar a parte nas despesas processuais, inclusive honorários advocatícios.

No caso da Lei nº. 11.941/09, o mais recente, deve-se lembrar que a hipótese de dispensa da condenação da parte renunciante em honorários é restrita a ações que discutam outros parcelamentos. Neste sentido, é pacífica a jurisprudência do STJ. A título de exemplo:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 6º, § 1º, DA LEI N. 11.941/09. NÃO CABIMENTO DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RESTRITO ÀS AÇÕES QUE VISAM A RESTABELECIMENTO DE OPÇÃO OU REINCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO PROGRAMA DE PARCELAMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ARTIGO 12 DA LEI N. 1.060/50. 1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional ao fundamento de que a dispensa da condenação em honorários advocatícios, prevista no artigo 6º, § 1º, da Lei n. 11.941/09, só alcança às ações ajuizadas com o escopo de restabelecimento de opção ou de sua reinclusão em outros parcelamentos. Precedentes: AgRg na DESIS no REsp 1.128.942/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 7/5/2010; e AgRg no Ag 1.248.966/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 3/8/2010. 2. Em sede agravo regimental, pugna-se pelo afastamento da condenação em honorários advocatícios em face da concessão de assistência judiciária gratuita. Ocorre que o provimento do recurso especial interposto pela Fazenda Pública para que o Tribunal regional possa arbitrar a verba honorária não afasta a concessão da assistência judiciária gratuita já deferida na origem, apenas significa que a exigibilidade da condenação permanecerá suspensa, nos termos do artigo 12 da Lei n. 1.060/50. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1260225/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 17/10/2011)

8. Referências

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 14. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. III. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 6. ed. São Paulo: RT, 2007.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2006.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

Notas

1. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. III. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 132.
2. DINAMARCO, Cândido Rangel. Loc. Cit.
3. MARINONI, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 6. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 233.
4. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 363.
5. DINAMARCO, Cândido Rangel. Loc. Cit.
6. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Loc. Cit. Destaques no original.
7. Art. 3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concordar com pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, inciso V, do Código de Processo Civil).
8. DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 270.
9. MARINONI, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Loc. Cit.
10. DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 268.
11. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. Cit., p. 372.
12. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. Cit., p. 373.
13. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 14. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 331.
14. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Op. cit. pp. 333-335.
15. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Op. cit. p. 340.
16. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Op. cit. p. 341.
17. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Op. cit. p. 341-344.
18. No sentido do texto: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 204.