2.2 Nepotismo e contrato de prestação de serviços
O artigo 3º da Resolução 07, com Redação dada pela Resolução n° 09/2005, veda a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação[14].
Veda-se a manutenção, aditamento ou prorrogação de contratos de serviços com empresa que preste serviços terceirizados aos tribunais e que mantenham em seus quadros como empregados, ou mesmo sócios, cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, como DAS – Direção de Assessoramento Superior, Gestores Judiciais, juízes ou membros.
Importante que as vedações previstas à nomeação de pessoas e à contratação de empresas (arts. 2º e 3º, Res. 07, CNJ) abrangem o parentesco natural e civil, na linha reta e colateral até o terceiro grau, bem como o parentesco por afinidade, na linha reta ou colateral, alcançando o parentesco colateral de terceiro grau do cônjuge ou companheiro de membros e juízes vinculados ao Tribunal (Enunciado Administrativo n. 01, CNJ)
2.3 Aplicabilidade da Resolução
Para dar aplicabilidade à Resolução 07, o artigo 4º dispõe que antes da posse do funcionário, este declare por escrito não ter relação familiar ou de parentesco na forma do artigo 2º (art. 4º, Res. 07).
Além disso, o artigo 5º impôs a exoneração dos ocupantes dos cargos de provimento em comissão e de funções gratificadas, nas situações previstas no art. 2°, sendo que a escolha do servidor a ser exonerado ficará a cargo do Presidente do Tribunal e não ao CNJ.
De acordo com o artigo 6º, o CNJ, com base em informações colhidas por comissão de estatística, analisará a relação entre os cargos de provimento em comissão e os cargos efetivos para que seja implantada uma política que privilegie o mérito através de mecanismos de acesso ao serviço público baseados em processos objetivos de aferição de mérito (art. 6°).
Em atenção à regra acima, em inspeção ao TJMA – Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, o CNJ determinou a adoção de percentual não inferior a 50% de cargos comissionados a serem ocupados pelos servidores concursados. Busca-se uma maior participação dos servidores concursados nas funções/cargos comissionados.
Para fins de exoneração face à Res. 07, CNJ – situações geradoras de nepotismo – não há que se falar em prescrição, decadência (Enunciado 01, “M”, CNJ) ou mesmo direito adquirido para fins de obstaculizar as exonerações.
3 Súmula vinculante 13, STF
O tema liga-se à moralidade administrativa. O fato é que a colocação desmesurada de parentes, caracterizadora do nepotismo, desvirtua a eleição meritória dos servidores públicos via concurso. Se é certo que nos cargos ou funções comissionados há a necessidade de relação de confiança entre o titular do cargo e a chefia imediata, o fato é que a prática se desvirtuou, para se transformar em um prêmio aos parentes, em todos os níveis do serviço público.
Não se pode negar que havia parentes que trabalhavam bastante e honravam seus salários e seus cargos, mas infelizmente eram a minoria.
O fato é que a medida foi eficaz, sob a ótica da eficiência e moralidade administrativa, princípios vetores da Administração Pública (art. 37, caput, da Constituição Federal).
Tão profícua foi a medida adotada pelo CNJ, em nítido poder normativo primário, que foi referendada pelo STF (ADCON 12), e adotada como Súmula Vinculante de n. 13, de 20.08.2008, que veda a prática do nepotismo no âmbito dos três Poderes. O texto é o seguinte:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
A referida súmula vinculante veda a nomeação, de cônjuge ou companheiro, planificando a igualdade disposta no artigo 226, § 3º, da Constituição Federal. Veda, ainda, a nomeação de parentes na linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive.
De acordo com o Código Civil, são parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes (art. 1591). Dessa forma, pais, filhos, avós, netos, bisavós, etc., são parentes na linha reta.
Já na linha colateral ou transversal, os parentes têm um tronco comum, sem descenderem uma da outra (art. 1592). O parentesco colateral limita-se ao quarto grau e, para que sejam contados, parte-se da pessoa em referência subindo-se ao tronco comum e descendo-se até encontrar o outro parente (art. 1594), sendo que cada grau no interstício, corresponde à ligação com o parente imediato. Assim, para verificarmos o grau de parentesco colateral de Antônio com seu primo Edgard, procede-se da seguinte maneira: de Antônio a seu pai conta-se um grau, do pai de Antônio ao avô (tronco comum), mais um grau (dois graus), do avô ao tio de Antônio mais um grau (três graus) e do tio ao primo Edgard, mais um grau. Portanto, os primos são parentes em quarto grau, justamente o limite disposto pela lei civil (art. 1592).
Afinidade é o vínculo que liga o cônjuge ou companheiro aos parentes do outro (art. 1595, CC). O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. São os sogros e cunhados. A afinidade limita-se, pois, ao segundo grau, não alcançando aos demais parentes de terceiro ou quarto graus. Neste ponto, verifica-se que a súmula vinculante estendeu o conceito de afinidade ao terceiro grau, em contra senso com a lei civil (art. 1595, § 1º, CC), pois vedou a contratação dos parentes afins até o 3º grau, ao passo que a lei civil os limita ao segundo grau. Desse modo, não pode ser nomeado para um cargo ou função comissionada um sobrinho da esposa ou companheira da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento.
Veda ainda o nepotismo cruzado, no qual dois agentes públicos empregam familiares um do outro como forma de burla à proibição.
A súmula não faz menção ao parentesco civil. Entretanto, finalidade moralizadora e o princípio da impessoalidade, dão o condão de numerus apertus, o que significa que, mesmo que não esteja a proibição elencada pela lei, ela pode ser açambarcada pela vedação, face ao tratamento isonômico que há de haver em situações tais.
A proibição estende-se aos três Poderes, no âmbito da União, dos Estados e dos Municípios, na Administração Direta ou Indireta. Contudo, exclui-se da incidência da súmula, os cargos de caráter político, exercidos por agentes políticos. Assim, se se tratar de cargo político, por exemplo, a primeira dama do Estado ou Município, nomeada como secretária de governo (cargo político) é possível a nomeação. De outro lado, não é possível a nomeação para cargo administrativo, por exemplo, a nomeação como Diretor de Autarquia ou Fundação.
