5 DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E “COISA JULGADA ADMINISTRATIVA”
A exemplo do termo “processo administrativo”, que alguns juristas, sobretudo processualistas, viam como uma verdadeira heresia jurídica, pois entendiam que processo só existe no âmbito judicial, a “coisa julgada administrativa”, que alguns autores preferem denominar de preclusão administrativa, não é aceita de forma pacífica, pois muitos dizem que coisa julgada só é concebível dentro do processo judicial. No entanto, é imprescindível, em direito administrativo, um instituto que represente, que signifique, que traduza, que simbolize o final de todas as dúvidas e incertezas sobre determinada postura adotada pela Administração. É forçoso timbrar essa entidade jurídica que simboliza o fim das controvérsias no âmbito administrativo. E isso é feito ou pode ser feito pelo termo “coisa julgada administrativa”, porquanto não se visualiza outra expressão com mais expressividade a traduzir esse acontecimento jurídico.
Ora, o Direito, como ciência, destaca-se exatamente pela criação de institutos que sintetizam de modo significativo ideias que seriam ditas mediante muitas palavras ou por meio de vários rodeios linguísticos, que prejudicam o entendimento e a comunicação. A criação de termos pandos de significação auxilia sobremaneira a transmissão do conhecimento de qualquer ciência. E a delimitação terminológica almeja a satisfação dessa necessidade.
Carvalho Filho (2009, p. 918) explica, de modo satisfatório, esse novel instituto:
A coisa julgada administrativa, desse modo, significa tão-somente que determinado assunto decidido na via administrativa não mais poderá sofrer alteração nessa mesma via administrativa, embora possa sê-lo na via judicial. Os autores costumam apontar que o instituto tem o sentido de indicar mera irretratabilidade dentro da Administração, ou a preclusão na via administrativa para o fim de alterar o que foi decidido por órgãos administrativos. (Grifo do autor).
Na verdade, as decisões administrativas têm de chegar a um ponto que não possam mais ser revistas pela Administração mesma, isto é, que não seja possível juízo de retratação administrativo. Quer se use ou não essa terminologia (coisa julgada administrativa), esse fenômeno jurídico é um imperativo inarredável que decorre da própria natureza das coisas. É uma realidade que não pode ser ignorada, mas que existe e, portanto, deve ser nomeada.
Por outro lado, inexistente a coisa julgada administrativa ou algo que lhe equivalha, jamais haveria possibilidade de surgir interesse de suscitar a via judicial, visto que a vindicação do administrado sempre poderia ser atendida administrativamente. Ora, se algo pode ser solucionado na via administrativa, não há necessidade de levar isso ao conhecimento do Judiciário, que só deve ser provocado em caso de lesão ou ameaça a direito. Desse modo, padecem de lógica jurídica entendimentos que asseveram ser possível, ad infinitum e ad æternum,a postulação administrativa, isto é, o interessado, para alguns, pode fazer quantos requerimentos entenda seja necessário, embora isso possa implicar várias decisões conflitantes no âmbito administrativo. O que se tem de levar em consideração é que a Administração não pode, em uma ocasião, dizer algo, e, em seguida, infirmar, ou, depois disso, afirmar parcialmente o que infirmou totalmente. Tal conduta seria teratológica e esbarraria no postulado hermenêutico segundo o qual se devem evitar interpretações que levem ao absurdo.
Assim, discorda-se do entendimento de Dias e de Macêdo (2010, p. 328), que, em certa passagem de sua obra, deixa aberta tal possibilidade ao asseverar que
Transcorrido o prazo de dez anos, o direito potestativo de rever o ato de indeferimento decai, trazendo, como consequência, a imutabilidade do ato indeferitório. A pretensão ao benefício, no entanto, continua existindo, podendo o beneficiário fazer valer essa pretensão por meio de novo requerimento administrativo.
Autores renomados antigos tomaram a coisa julgada administrativa pela prescrição. Com efeito, Meirelles (1979, p. 652) já advertia, há muito tempo, sobre a confusão terminológica. Confiram-se suas palavras:
A prescrição, como instituto jurídico, pressupõe a existência de uma ação judicial apta à defesa de um direito, porque ela significa a perda da respectiva ação, por inércia de seu titular. Mas, impropriamente se fala em prescrição administrativa para indicar o escoamento dos prazos para interposição de recurso no âmbito da Administração, ou para a manifestação da própria Administração sobre a conduta de seus servidores ou sobre obrigações fiscais de contribuintes. Nesse sentido é que se emprega inadequadamente, (sic) a expressão em epígrafe. (Grifo do autor).
Observe-se que o autor enfatiza, como já foi explanado anteriormente, que a prescrição só tem significado jurídico quando existe ação judicial. Desse modo, não tem sentido falar de prescrição, na seara administrativa, quando se debate perda de prazo para obter modificação de decisão no âmbito administrativo ou a possibilidade mesma de a Administração rever seus atos, pois, como assinala o pranteado doutrinador, prescrição sempre pressupõe ação judicial.
Exemplo de coisa julgada administrativa são as decisões do Conselho de Recursos da Previdência Social, as quais, segundo o § 2º do artigo 308 do Regulamento da Previdência Social, com a redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 30 de dezembro de 2008, têm força normativa do âmbito administrativo, sendo vinculativa para o INSS. Tal dispositivo regulamentar tem a seguinte redação:
É vedado ao INSS escusar-se de cumprir as diligências solicitadas pelo CRPS, bem como deixar de dar cumprimento às decisões definitivas daquele colegiado, reduzir ou ampliar o seu alcance ou executá-las de modo que contrarie ou prejudique seu evidente sentido.
Por fim, para fechar este tópico, urge relevar que, por imperativo constitucional, essa “coisa julgada” administrativa deve sempre acontecer dentro de um procedimento que permita a intervenção do interessado a fim de que se defenda perante a Administração. Com efeito, o inciso LV do artigo 5º da Constituição da República assevera que no processo administrativo são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Daí por que, retomando o que foi dito no início deste tópico, está sepultada, ao menos sob a ótica do direito positivo, a ideia de que só poderia haver processo no âmbito judicial. E havendo processo administrativo, é intuitivo que haja também uma decisão final que seja a solução definitiva para aquela situação jurídica exposta e apreciada no iter desse processo.
E, por fim, a negação, supressão ou redução de um direito do administrado só pode ocorrer por intermédio do devido processo legal (inciso LIV do artigo 5º da Constituição do Brasil), isto é, dentro de um processo com as garantias necessárias para que o interessado faça valer seu direito.
Assim, a ocorrência de uma decisão final imutável — “coisa julgada administrativa” — é algo que se impõe intuitivamente, sendo despiciendas demais lucubrações argumentativas, já que se trata de algo axiomático.
6 PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
Feitas as imprescindíveis distinções, parte-se agora para o ponto central desta obra.
Prescrição e decadência são temas presentes em qualquer província do Direito. Isso explica a razão pela qual o direito positivo sempre tem preocupação em regular esse tipo de matéria. E o direito previdenciário, quanto à sua parte legislada, não foge à regra.
A matéria está positivada, segundo se ressaltará a seguir, em vários dispositivos de lei, albergando equívocos explícitos e inaceitáveis, o que tem gerado interpretações, sobretudo jurisprudenciais, esdrúxulas, divorciadas da técnica jurídica que deve informar esse ramo jurídico que cuida de benefícios previdenciários.
6.1 EQUÍVOCOS NA REGULAÇÃO LEGAL DO TEMA
Como se revelará nas linhas seguintes, a ausência de cientificidade jurídica no direito legislado, no que concerne às normas referentes a benefício previdenciário, tem contribuído para conclusões equivocadas e distantes de uma razoabilidade, justificada pelos critérios científicos de interpretação que informam o ordenamento jurídico.
6.1.1 DIPLOMAS LEGAIS QUE ANTECEDERAM A LEI Nº 8.213/91
Assim, para os incautos, a Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, teria tratado de prescrição, decretando, em seu artigo 57, a imprescritibilidade. Com efeito, tal dispositivo legal tinha a seguinte redação: “Não prescreverá o direito ao benefício, mas prescreverão as prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas”.
Ora, conforme a diferença, enfatizada nas linhas anteriores, entre prescrição e decadência, o dispositivo legal em referência estava tratando de decadência, e não de prescrição, pois assegurava, a qualquer tempo, o direito potestativo de o interessado pedir seu benefício. Não se tratava, em hipótese nenhuma, de prescrição, pois era o seguinte: uma vez preenchidos os requisitos necessários para o gozo de benefício, o interessado poderia requerê-lo a qualquer tempo. E outra observação se faz necessária: também não havia prescrição das parcelas, mas decadência. As parcelas, anteriores aos cinco anos do requerimento, seriam atingidas pela decadência.
Na verdade, a lei não fixava prazo para o interessado, transvestido da figura de segurado ou dependente de segurado, fazer valer o seu direito de usufruir qualquer benefício previdenciário. Ele poderia exercer tal direito a qualquer tempo. Sofreria apenas a perda de prestações não reclamadas no prazo de cinco anos, a contar da data em que fossem devidas. É explícito e cristalino o erro do legislador, que cometeu patente imprecisão terminológica, ao mencionar prescrição, quando deveria falar em decadência.
Acrescente-se que a norma era dirigida ao administrador público, ao agente da autarquia previdenciária, e não ao Judiciário. Como já referido, só faz sentido reportar-se ao fenômeno prescricional quando existe ação judicial, isto é, a prescrição sempre supõe perda da oportunidade de levar lesão a direito ao conhecimento do Judiciário. Ora, a norma assegurava, sem limite de prazo, a possibilidade de o segurado ou algum dependente seu de postular benefício previdenciário. Logo, o que esse dispositivo legal instituía era a inexistência de caducidade ou decadência, e não a imprescritibilidade.
Esse equívoco foi se repetindo em normas legais ulteriores, como se pode notar pela nova redação dada ao referido dispositivo legal pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, o qual foi redigido da seguinte forma:
Não prescreverá o direito ao benefício, mas prescreverão as prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas. As aposentadorias e pensões para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos não prescreverão mesmo após a perda da qualidade de segurado.
Novamente, era assegurada a inexistência de decadência ou caducidade do direito a benefício previdenciário.
6.1.2 O CAPUT DO ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91
Por seu turno, a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, apresentava, na sua versão original, o seguinte tratamento sobre a perda de direito a benefício previdenciário, mediante seu artigo 103:
Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes.
Inspirando-se no diploma legal que revogara, a Lei nº 8.213/91 aparentemente assegurava a imprescritibilidade, mas apresentara uma melhora na redação, porquanto falava apenas em prescrição de parcelas, dando ensejo para que se fizesse interpretação mais técnica, a fim de ter o início do referido artigo com uma regra asseguradora de não caducidade de direito a benefício previdenciário.
Impende destacar que tecnicamente, no que diz respeito às parcelas, o caso era de decadência. Novamente, a referência à prescrição decorria de imprecisão terminológica.
No entanto, a redação desse artigo 103 foi modificada, por três vezes, para constar como prazo de decadência a faculdade de o interessado postular a revisão do ato de concessão de benefício. As três modificações decorreram de hesitação do legislador em definir como era esse prazo de “decadência”, se de cinco ou de dez anos. Desse modo, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, melhorando, um pouco, a imperfeição técnica da redação original do aludido artigo 103, asseverou que:
É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
Essa redação havia sido revogada, voltando a viger novamente por força da Lei nº 10.839, de 5 de fevereiro de 2004.
Como acertadamente ressalta Kravetz (2007, p. 601), “[…] não pode, então, ser outra a conclusão: o caput do art. 103 da Lei 8213/91 veicula prazo de natureza prescricional”.
De fato, como ressalta essa mesma autora (2007, p. 601) “[…] não é porque o legislador rotulou cada prazo com o nome de decadência que assim deva ser, pacificamente, admitido, independentemente do exame acerca de sua essência”.
Com efeito, trata-se a hipótese de autêntica prescrição, porquanto há violação do direito do interessado na concessão do benefício, que, por vários motivos possíveis, teve seu direito lesionado parcialmente. Podem-se conjecturar vários casos em que há concessão de benefício, ao lado de lesão a direito, como, por exemplo, o interessado pede aposentadoria por invalidez e é concedido auxílio-doença; é requerida uma renda “x”, concede-se uma renda menor que “x”; postula-se aposentadoria por idade, concede-se aposentadoria proporcional. Tudo isso é violação de direito, que pode ser afastada na via judicial. Em resumo: o pleiteante requereu um benefício “assim”, e o instituto previdenciário deferiu “assado”, contrariando o interesse do administrado.
Na verdade, só poderá ser afastada a lesão judicialmente, porquanto a ação do servidor do INSS está jungida ao que disser, em última instância recursal administrativa, o Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS). Como se disse, existe regra regulamentar, editada pelo Presidente da República, que obriga o INSS a observar as decisões do CRPS. Assim, tanto favorável como contrária ao administrado, a decisão final do CRPS deve ser respeitada pela autarquia previdenciária. Eis a razão de restar apenas a via judicial para sanar a ilegalidade que sobreviveu às instâncias recursais administrativas.
No entanto, autores existem que veem tal prazo como pura decadência ou mesmo que o caput do artigo 103 da aludida lei traz dois tipos de prazo: decadencial e prescricional. Esses equívocos decorrem de interpretações descontextualizadas ou aferradas com a literalidade empregada pelo legislador, que, como já salientado alhures, comete homéricas ambiguidades terminológicas.
Desse modo, Dias e Macêdo (2010, p. 333), asseverando que o prazo do referido preceptivo legal é decadencial, dizem: “A ação ajuizada pelo beneficiário é de natureza constitutiva, visa a modificar o ato administrativo que indeferiu o benefício previdenciário”.
Mais uma vez, discorda-se dos aludidos autores, por dois motivos, a saber: primeiramente, que os feitos judiciais envolvendo benefícios previdenciários são sempre ações condenatórias, já que almejam mudar a conduta da Administração, isto é, determinam que a Administração proceda de maneira diferente do que fez no ato administrativo impugnado, ou em palavras mais claras, que refaça o ato administrativo a partir do momento em que começou a praticar a ilegalidade. Em segundo lugar, porque o Judiciário não pode originariamente deliberar, em caso concreto, sobre direito a benefício previdenciário em face do INSS, e assim “constituir” direito.
Em respeito à divisão dos poderes, a atuação do Judiciário é condicionada à ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito decorrente de conduta de autoridade da autarquia previdenciária, que sempre o faz no seio de um processo administrativo. Não se pode, em face do dogma da separação dos poderes, delegar função típica do Executivo ao Judiciário. A atuação do Judiciário é sempre posterior à conduta administrativa, que agiu com ilegalidade, repita-se mais uma vez, lesionando direito.
Os citados autores ainda afirmam que esse prazo de dez anos, insculpido no caput do artigo 103 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 10.839/200, é destinado também à revisão do ato de indeferimento inicial do benefício, em virtude da expressão “decisão indeferitória”, posta no fim do preceptivo legal. São de Dias e de Macêdo as seguintes asseverações (2010, p. 329):
Com efeito, a literalidade da parte inicial do dispositivo dá a entender que o ato passível de revisão em dez anos é somente o de concessão de benefício. A parte final do dispositivo, contudo, estabelece que a contagem do prazo para rever o ato de concessão de benefício será do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Cabe ao intérprete conciliar essas duas partes do dispositivo legal. Se considerarmos que somente o ato de concessão do benefício é passível de revisão, a segunda parte do dispositivo ficaria sem sentido. Parece-nos que a intenção do legislador foi tornar imutável a decisão administrativa proferida no pedido de concessão de benefício: se a decisão foi pelo deferimento, abre-se o prazo de dez anos para rever esse ato de concessão, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação. Se, ao contrário, a decisão foi pelo indeferimento do benefício do benefício, o beneficiário terá o prazo igualmente de dez anos para rever o ato de indeferimento, a contar do dia em que tomar conhecimentoda decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Grifo dos autores).
Com o devido respeito, não é necessário tanto exercício hermenêutico para compreender disposição com certa univocidade. Ora, é plenamente aceitável a possibilidade de concessão de benefício com indeferimento parcial daquilo que o interessado postulou junto à autarquia. Os casos clássicos são os de aposentadoria, nos quais o segurado pede sua aposentadoria entendendo ter a renda “x”, e o INSS defere o benefício, mas com a renda menor que ‘x”. Recebida a carta de concessão ou percebida a primeira parcela, em que se revela o ato prejudicial da autarquia, o interessado tem duas instâncias recursais a percorrer, sendo aceitável que na última instância administrativa seja negado o pleito do requerente, quanto à modificação de sua renda. Durante todo o trâmite do processo administrativo, o segurado fica percebendo as parcelas mensais de sua aposentadoria, razão por que o prazo inicial da prescrição jamais poderia ser o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, mas o dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Com efeito, enquanto não houver a decisão final administrativa, não há configuração final de lesão do direito. Seria um contrassenso fixar o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação como dies a quo do prazo prescricional, mas acertadamente, como o fez o legislador, o dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
