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Notas

1. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 151.
2. Neste sentido, a doutrina tradicional, ao tratar dos modelos de positivação dos direitos sociais, apontava as seguintes possibilidades: i) as normas sociais como normas programáticas, ii) as normas sociais como normas de organização; iii) as normas sociais como garantias institucionais. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 444-445.
3. SILVA, J.A., Aplicabilidade..., op. cit., p.151.
4. Tese esta também abarcada por SARLET, Ingo Wolfgang, Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988, op. cit.; CANOTILHO, J. J. G., op. cit.; e BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira.
5. SILVA, J. A. Aplicabilidade..., op. cit., p. 140. No mesmo sentido, Ingo Sarlet entende que os direitos fundamentais sociais são os que merecem maior estudo e debate, por serem eles " os que mais têm suscitado controvérsias no que diz com sua eficácia e efetividade, inclusive quanto à problemática da eficiência e suficiência dos instrumentos jurídicos disponíveis para lhes outorgar a plena realização." SARLET, I. W., Os Direitos Fundamentais Sociais.., op. cit., p.98.
6. BARROSO, L. R., O direito constitucional e a efetividade...,op. cit., p.107.
7. Ibid, ibidem.
8. Exemplo clássico de direito social de defesa (de cunho negativo) é o direito de greve previsto no art. 9º da Constituição, cabendo ao Estado apenas a função de abster-se de reprimir e punir os que exercem referido direito.
9. SARLET, I. W., Os Direitos Fundamentais Sociais...,op. cit., p. 109.
10. Ver a respeito: SARLET, I. W., Os Direitos Fundamentais Sociais..., op. cit.,p.97-124.
11. Ibid., p. 115.
12. Canotilho ainda distingue os direitos "sociais" em: i) direitos originários a prestações, como aqueles que, independente da existência de uma prévia oferta de sistemas ou serviços, podem ser exigidos, de forma imediata, pelo cidadão; e ii) direitos derivados a prestações, como aqueles direitos dos cidadãos "a uma participação igual nas prestações estaduais concretizadas por lei, segundo a medida das capacidades existentes". CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 447-448. Ver também: SARLET, I. W., Os Direitos Fundamentais Sociais..., op.cit, p. 103)
13. CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 451.
14. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pp. 186-187.
15. A propósito, não se pode olvidar que a separação de poderes na América, na forma descrita pelos federalists, não significa "que os três poderes devam ser reciprocamente independentes, mas que se deve excluir que quem possua todos os poderes de um determinado setor possua também todos os poderes de um outro", sob pena de subversão da democracia, a qual pressupõe não só uma independência entre os poderes, mas também o controle de um pelo outro, não se cogitando a possibilidade de atuação ilimitada de um dos Poderes. Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional "comparado", p. 89.
16. PIOVESAN, Flávia. Proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, p. 245.
17. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas, p. 73.
18. Ibid. p. 73-74. No texto original "At the federal level, the consumer Product Safety Commission spent $ 41 million in 1996 identifying and analyzing hazardous products and enforcing manufacturer compliance with federal standards. Many other government agencies serve similar rights-enforcing functions. The Department of Justice itself spent $ 64 million on "civil rights matters" in 1996. The National Labor Relations board (NLRB), which cost the taxpayer $ 170 million in 1996, protects the rights of workers by imposing obligations on management. The Occupational Safety and Health Administration (OSHA) - $ 306 million expended in 1996 – defends the rights of workers by obliging employers to provide a safe and healthy workplace. The Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), with a a 1996 budget of $ 233 million, safeguards the rights of employees and job seekers by obliging employers not to discriminate in hiring, firing, promotion, and transfers. In every one of these cases, the cost of enforcing rights can be chalked up to the price of enforcing their correlative duties. (...) Something similar can be said about the right to private property. American law protects the property rights of owners not by leaving them alone but by coercively excluding nonowners (say, the homeless) who might otherwise be sorely tempted to trespass." (HOLMES, Stephen & SUNSTEIN, Cass, The Cost of Rights: why liberty depends on taxes, p.46-47).
19. Em sentido contrário: "A questão da escassez se põe de maneira especial no acesso à saúde. Algumas pessoas podem pensar que quando a saúde e a vida estão em jogo, qualquer referência a custo é repugnante, ou até imoral. Mas o aumento do custo com tratamento tornou essa posição insustentável" (AARON, Henry J. & SCHWARTZ, William B. The Painful Prescription:rationing hospital care, apud AMARAL, G., op. cit.,p. 136). Para aprofundar a questão da escassez de recursos e escolhas trágicas, principalmente na realização do direito fundamental à saúde, "onde, além da escassez de recursos financeiros, há carência de recursos não monetários, como órgãos, pessoal especializado e equipamentos, que são escassos em comparação com as necessidades", ver: AMARAL, G., op. cit., p.172 et seq.
20. "Alguns direitos constitucionais dependem, para sua existência, de condutas estatais positivas. Portanto o Estado está sob um dever constitucional de agir, não de abster-se. Se deixar uma pessoa escravizar outra, nada fazendo para desfazer a situação que configura servidão involuntária, o Estado terá violado a Décima-terceira Emenda. Por força da proteção dada pela Primeira Emenda à liberdade de expressão, o Estado está obrigado a manter ruas e parques abertos para manifestações, muito embora isso seja caro e requeira uma conduta positiva. Por força da proteção constitucional contra a ‘privação’ da propriedade privada sem justa compensação, o Governo está provavelmente obrigado a criar leis contra os esbulhos e invasões, bem como tornar tais garantias acessíveis aos proprietários privados – uma falha em agir, uma falha em proteger a propriedade privada, pareceria inconstitucional. Se um juiz aceitar propina oferecida pelo réu e assim nada fizer para proteger os direitos do autor, tal juiz terá violado a garantia do devido processo. Se o Estado não tornar seus tribunais acessíveis para garantir a eficácia de garantias contratuais, ele terá provavelmente arruinado as obrigações contratuais, violando a garantia constitucional dos contratos. Em todos esses casos, o Governo está obrigado, pela Constituição, a proteger e a agir.Em termos práticos, o Governo ‘concede direitos civis’ aos cidadãos, provendo aparatos legais, como zonas eleitorais, sem os quais não seria possível exercer tais direitos. O direito de voto não tem sentido se mesários, presidente de mesa e escrutinadores não comparecessem. O direito a uma justa compensação pela propriedade confiscada é uma piada se o Tesouro não efetuar o pagamento. O direito de petição para ver reparado um dano, assegurado pela Primeira Emenda, é o direito de acesso a instituições governamentais e o direito, eventual, de ser indenizado." (HOLMES, S. and SUNSTEIN, C. R., The Cost of Rights…, op. cit., p. 52-53).
21. SUNSTEIN, Cass.R, The second bill of rights: FDR’s unfinished revolution and why we need it more than ever, p. 198 et. seq.
22. KRELL, A., Direitos Sociais e Controle Judicial...,op. cit., p. 52.
23. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, Teoria da Constituição, Democracia e Igualdade. In: SOUZA NETO, C.P. et al. Teoria da Constituição: Estudos sobre o Lugar da Política no Direito Constitucional,p. 44.
24. KRELL, A., op. cit., p. 53.
25. SOUZA NETO, C. P., Teoria da Constituição..., op. cit., p. 45.
26. Ibid., ibidem.
27. CAPPELLETTI, Mauro, Juízes Legisladores?, p. 53.
28. Ibid., ibidem. A respeito do controle do Poder Judiciário, conferir BONAVIDES, Paulo, Jurisdição Constitucional e Legitimidade. Estudos Avançados, nº 18, vol 51, São Paulo, 2004.
29. CAPPELLETTI, M., Juízes Legisladores...,op. cit., p.53.
30. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Como fazer para que a Constituição seja cumprida, apud KRELL, A., op. cit., p. 53.
31. KRELL, A., op. cit., p. 54.
32. STF – ADPF 45 – Rel. Ministro Celso de Mello – DJU 04.05.2004. Disponível em: – <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2005.
33. "(…) a falta de moradia não pode ser eliminada nem pelos programas sociais de moradia mais eficientes." (SUNSTEIN, C., The Second Bill of Rights…, op. cit., p. 210).
34. KRELL, A., op. cit., p. 56.
35. "A Corte Constitucional da África do Sul emitiu duas importantes opiniões envolvendo direitos econômicos sociais. A primeira delas envolveu o direito a ter abrigo; a segunda, o direito a cuidado de saúde. Em ambas as decisões, a Corte Constitucional concluiu que cortes podiam e deviam proteger direitos econômicos sociais. E em ambas, a corte determinou que o governo da nação havia falhado no cumprimento das suas obrigações constitucionais.No caso "Government of the Republic of South Africa v. Grootboom", a Corte determinou que o governo apresentasse um programa político emergencial de moradia para os setores mais necessitados da sociedade. E no caso "Minister of Health v. Treatment Action Campaign", a Corte determinou que o governo providenciasse aos cidadãos HIV positivos o direito de ter o remédio que promete ajudá-los. A Corte não disse que cada pessoa na África do Sul tinha um direito individual a abrigo decente ou a tratamentos de saúde. Mas disse que o governo é obrigado a levar os dois direitos a sério e a adotar programas que buscam assegurá-los. (…) Sugerem que os direitos fundamentais podem servir, não para impedir uma deliberação democrática, mas ao contrário, para assegurar uma preocupação democrática com importantes interesses que podem ser negligenciados no debate ordinário." (SUNSTEIN, C.R., The Second Bill of rights…, op. cit., p. 211-212).
36. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I, p. 160.
37. SOUZA NETO, C. P., Teoria da Constituição..., op. cit., p. 45.
38. "O que é considerado um pré-requisito pode tomar proporções enormes. Em realidade, todos aqueles assim chamados direitos sociais (que tenho defendido como uma extensão natural de direitos do indivíduo) podem ser vistos como diretos prioritários ou fundamentais, porque sua não satisfação prejudica o trabalho correto do processo democrático, assim como sua qualidade epistêmica." (NINO, Carlos Santiago, The Constitution of deliberative democracy, p. 222).
39. Nesta perspectiva, sobre a separação de questão política e questão jurídica BARACHO afirma que "é razoável imaginar que o Poder Judiciário não pretenda ser responsabilizado pelas dificuldades econômicas que uma decisão judicial possa acarretar. Isso, inclusive foi expressamente assumido por importantes membros da magistratura, quando dos primeiros debate sobre o plano de racionamento de energia elétrica. É sem dúvida importante preservar a integridade do Poder Judiciário,mas é também essencial assegurar o exercício dos direitos fundamentais, ainda que para isso, em determinadas circunstâncias, seja necessário, com fundamento em princípios constitucionais, barrar políticas públicas". BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. A interpretação dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, p. 343.
40. "Os céticos são fáceis de achar. Sob seu ponto de vista, as cortes não poderiam exigir que os governos fornecessem educação, ‘alimento adequado e vestuário e lazer', liberdade de monopólio, nem cuidado de saúde; requisitos desta espécie estariam bem além das capacidades judiciais. Mas não está claro que o ceticismo é garantido. Exatamente por que tais requisitos excederiam capacidades judiciais? Uma possibilidade é que qualquer ‘direito a cuidado de saúde' é impossivelmente vago e às cortes faltam as ferramentas para dizer, especificamente, o que tal direito implica. Como vimos, muitos direitos fora de moda parecem igualmente vagos. O direito à ‘liberdade de expressão' pode querer dizer qualquer número de coisas. A liberdade de expressão inclui propaganda de comercial, difamação, fala sexualmente explícita, suborno, solicitação criminal, e dança nua? As cortes tentam responder esta pergunta apesar da imprecisão do texto, e em o fazendo, eles tipicamente concebem que o direito está longe de se autodefinir. Ou considere-se o direito de ser livre ‘de procuras injustas e confiscações". Isso é realmente mais vago que o direito a cuidado de saúde? A mesma pergunta pode ser feita em relação à maioria dos direitos originais do bill of rights". (SUNSTEIN, C. S., The Second Bill of Rights..., op. cit., p. 210).
41. CAPPELLETTI, M., Juízes Legisladores ?..., op. cit., p. 42.
42. Ibid.,p. 54.
43. Ibid., p. 67.
44. Ibid., p. 107.
45. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justiça Social e Neoliberalismo, p. 46.
46. "A assistência aos necessitados não é uma questão de caridade legislativa, é especificamente determinada pela nossa Constituição, e é uma parte fundamental do contrato social." SUNSTEIN, The Second Bill of Rights, p. 213.
47. "(...) discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos", já que sempre sujeitos a limites processuais e substanciais.E mais adiante: "Por isso, deve ser firmamente precisado que os limites substanciais não são completamente privados de eficácia: criatividade jurisprudencial, mesmo em sua forma mais acentuada, não significa necessariamente "direito livre", no sentido de direito arbitrariamente criado pelo juiz do caso concreto. Em grau maior ou menor, esses limites substanciais vinculam o juiz, mesmo que nunca possam vinculá-lo de forma completa e absoluta.". É claro que também os legisladores vão encontrar limites substanciais na sua atividade legislativa; no caso do Brasil, os limites já estão determinados na própria Constituição Federal, para todos os Poderes. CAPPELLETTI, Mauro, Juízes Legisladores?, op. cit., p.23-26.
48. BARROSO, L. R., O direito constitucional e a efetividade..., op. cit., p.127.
49. Ibid., p. 143.
50. Andreas Krell também assevera que, segundo o artigo 5º, §1º da Constituição de 1988, as normas de direitos fundamentais sociais são de aplicação imediata e que referido dispositivo "serve para salientar o caráter preceptivo e não programático dessas normas, deixando claro que os Direitos Fundamentais podem ser imedidatamente invocados, ainda que haja falta ou insuficiência da lei", isto é, o conteúdo dos direitos fundamentais "não precisa ser necessariamente concretizado por uma lei", pois o mesmo pode ser definido pela própria tradição ocidental. KRELL, Andreas, op. cit., p. 38.
51. SOUZA NETO, C.P., Teoria da Constituição..., p. 50.
52. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p.44.
53. Neste sentido, AZEVEDO, op.cit, pp. 41-42: "Para reconhecer a dimensão política da função judicial, tem-se que ter em mente que se trata de "uma atividade que tem por finalidade alcançar a realização da trama de princípios, valores, instituições e comportamentos sociais que estão definindo e constituindo uma certa ordem"."
54. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justiça Social e Neoliberalismo,p. 24.
55. TREMBLAY, Luc B., General Legitimacy of Judicial Review and the Fundamental Basis of Constitutional Law, p. 559.
56. FARIA, José Eduardo. As Transformações do Judiciário em face de suas Responsabilidades Sociais, p.62.
57. BARACHO JÚNIOR, J. A. O., A interpretação dos direitos fundamentais..., op. cit., p.337.
58. BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. Lua Nova, 2004, no.61, p. 9.
59. BARROSO, L. R., O direito constitucional e a efetividade..., op. cit., p. 87.
60. Ibid., ibidem..
61. Ibid., ibidem.
62. BARROSO, L. R. Interpretação e Aplicação da Constituição. Apud AMARAL, G., op. cit., p. 11-12.
63. TJRJ –17ª Câmara Cível - Agravo de Instrumento 5540/2000 - Relator Des. Luiz Carlos Guimarães - DO 08/09/2000.
64. STF – RE 198.265 – Rel. Ministro Celso de Mello – DJU 21.11.2001. Disponível em: < http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2004. No mesmo sentido confira-se as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal: STF – RE 271.286 – Rel. Ministro Celso de Mello – DJU 23.08.2000. Disponível em: < http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2004. STF – RE 248.304 – Rel. Ministro Celso de Mello – DJU 13.12.2001. Disponível em: < http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2004.
65. BERCOVICI, G., op. cit., p. 24.
66. BARROSO, L. R., O direito constitucional e a efetividade..., op. cit., p. 329.
67. NINO, C.S., op.cit., p. 222.
68. Explica Canotilho que : "Existe uma relação indissociável entre direitos econômicos, sociais e culturais e direitos, liberdades e garantias. Se os direitos econômicos, sociais e culturas pressupõem a "liberdade", também os direitos, liberdades e garantias estão ligados a referentes econômicos, sociais e culturais. Neste sentido, se afirma que o paradigma estruturante da ordem jurídico-constitucional portuguesa é o paradigma da liberdade igual. E mais: "A liberdade igual aponta para a igualdade real (art.9o/d), o que pressupõe a tendencial possibilidade de todos terem acesso aos bens econômicos, sociais e culturais. "Liberdade igual" significa, por exemplo, não apenas o direito à inviolabilidade de domicílio, mas o direito a ter casa; não apenas o direito à vida e integridade física, mas também o acesso a cuidados médicos; não apenas o direito de expressão, mas também a possibilidade de formar a própria opinião; não apenas direito ao trabalho e emprego livremente escolhido, mas também a efetiva posse de um posto de trabalho." CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 450.